Введение

Актуальность темы исследования. Согласно п. 1 ст. 420 ГК РФ под

договором понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Сложности вызывает и объем понятия договора с точки зрения его правового эффекта. Если сопоставить п. 1 ст. 420 ГК РФ, где говорится, что договор выступает источником гражданских прав и обязанностей, и п. 3 ст. 420 ГК РФ, в котором сказано о применении к обязательствам из договоров общих положений об обязательствах, складывается впечатление, что обязательство является лишь возможным правовым эффектом договора. Договор как источник гражданских прав и обязанностей является более широким понятием, чем договор - источник обязательства. Понимание договора как соглашения о гражданских правах и обязанностях вообще приводит к утрате им функции источника именно обязательственного правоотношения, что, в свою очередь, ставит под сомнение оценку обязательства как особой субъективной юридической ситуации, возникающей из договора.

Попытки акцентировать связь между договором-соглашением и его правовым эффектом - возникновением правоотношения, привели к появлению двух толкований договора - как основания правоотношения и самого правоотношения. Такое видение договора сегодня господствует в доктрине. В отечественной литературе оно воспроизводится уже в работах О.

Возможность толковать договор как источник правоотношения, как само правоотношение, с одной стороны, как источник обязательства и само обязательство, с другой, показывает, что договор остается дискуссионным институтом гражданского права.

Современные теории договора сложились более века назад в доктрину консенсуализма, акцентирующую субъективно-волевую сторону соглашения как источника обязательства и правоотношения, и объективную теорию договора, которая концентрируется на нормативных аспектах, определяющих фиксацию договорных типов.

Сегодня господствуют теории консенсуализма, которые сводят сущность договора к соглашению сторон. Принцип обязательной силы договора, являющийся результатом реализации максимы pacta sunt servanda, настолько укоренился в сознании юристов, что по справедливому возражению З. Шлоссманна, одного из первых критиков теорий консенсуализма, уже никто не требует его доказательств^[6].

Однако доктрины консенсуализма часто оказываются не способными решить многочисленные правовые проблемы, что ставит под сомнение их объяснительный потенциал.

Представим для примера лишь некоторые из проблем, с которыми они сталкиваются. Существующие в современной доктрине споры о том, что такое предмет договора, как предмет договора соотносится с объектом и т.д., вытекают из центральной роли договора и производного характера возникающего из него обязательства^{[7] [8]. Для римского права проблема объекта,}

о

или предмета контракта не имела существенного значения. В текстах римских юристов центральное место занимает обязательство по отношению к договору, как акту его установления (contrahere)^[9]. Проблематика предмета договора связана с выделением самостоятельности институтов договора и юридической сделки. Конструкция договора, как описывает З.

Другая проблема, уже обозначенная выше, кроется в подмене понятия договора понятием сделки. Возникает вопрос, насколько необходим договор, если сделкой уже охватываются все правовые инструменты, направленные на установление, изменение и прекращение правоотношений^[12].

Одной из ценностей современного права является принцип свободы договора. Акцент на нормативном значении соглашения должен ставить под сомнение значение типа договора или типа обязательства из договора^[13]. Свобода договора на деле оказывается декларативной и не умаляет значения договорных типов в гражданском обороте.

Доктрины договора, построенные на консенсуализме, испытывают затруднения и в связи с проблематикой существенно изменившихся обстоятельств после заключения договора. Вначале 20-го в. она вновь вызвала к жизни дискуссии о понятии договора. Влияние изменившихся обстоятельств на содержание договора ставит под вопрос нормативность соглашения сторон (В доктрине эта проблематика получила наименование clausula rebus sic stantibus). В связи с этим в современных договорных доктринах, основанных на консенсуализме, разрабатываются концепции об объективном содержании договора, независимом от соглашения сторон (в Г ермании эта теория получает наименование Geschaftsgrundlage, в итальянской доктрине проблематика разрешается через конструкт causa)^[14].

Наконец, доктрины консенсуализма обсуждаются в рамках дискуссии о фактических договорных отношениях, также получившей развитие в XX в. прежде всего в немецкой и австрийской цивилистике^[15].

Названные и многие другие проблемы дооговорных теорий консенсуализма заставляют юристов и сегодня искать сущность договора, разрабатывать новые договорные теории.

Дискуссии о природе договора, характерные для актуальной цивилистики, получили сильный отклик в современной романистике. Проблематика развития договора в римском праве составляет объект исследования ведущих европейских романистов в последние сто лет. В условиях догматического кризиса современных концепций договора обращение к концепции контракта, выработанной в классическом римском праве, способно вывести европейскую правовую науку из лабиринта сомнительных договорных теорий^[19].

Степень разработанности темы. В классической римской юриспруденции существовали разные подходы к пониманию сущности контракта. Главным достижением правовой мысли применительно к опыту римского права является учение о контракте Марка Антистия Лабеона, выдающегося юриста конца I в до н.э. - начала I в н.э. Под контрактом он понимал взаимное обязательство (ultro citroque obligatio) (D. 50.16.19). Развитие учения Лабеона в рамках основанной им прокулианской школы хорошо прослеживается по источникам. В то же время это учение не получило признания в сабинианской школе, верной более древним формалистическим подходам. Так, из систематики контрактов сабинианца Гая, воспринятой в современной догматике, мы узнаем, что юрист подчеркивает в контракте инструментальное значение источника обязательства. Контракты юрист классифицирует по способу установления на их основе обязательства на реальные, вербальные, литеральные и консенсуальные (Gai Inst. 3. 89), воспроизводя восходящую к республиканской эпохе и воспринятую сабинианцами систематику Квинта Муция Сцеволы (D. 46.3.80).

В классической юриспруденции были выработаны и иные подходы к пониманию контракта.

Осмысление названных концепций контракта, предложенных римскими юристами, стало предметом пристального внимания отечественной и западной романистики в последнее столетие.

Вопросам становления института в римском контракте в отечественной науке посвящены учебные курсы, монографии и научные статьи.

Изложение проблематики контракта в римском праве определяется в учебной литературе спецификой двух курсов - по догме и по истории римского права. Каждый из них организует логику анализа становления контракта в римском праве.

В то же время и для институционных курсов римского права, и для курсов по истории характерно использование систематики Ульпиана (D. 2.14.7. pr. - 2) и Гая (Gai Inst. III, 89-92) в качестве основы изложения контрактной проблематики.

К числу учебных курсов, акцентирующих систематики Ульпиана и Гая, относятся учебники Р.А. Сафарова^[20], В.А. Тархова^[21], А.В. Зайкова^[22], В. М. Строгецкого^[23], М. Н. Прудникова^[24]. Из работ советского и дореволюционного периодов на основе концепций Ульпиана и Гая изложение римской контрактной системы строят И. Б. Новицкий и И. С. Перетерский^[25], Д. Д. Гримм^[26], С. Пассек^[27], Рождественский^[28], В. М. Хвостов^[29], С.

В некоторых современных учебных курсах договор как самостоятельный институт римского права не рассматривается. Здесь следует вспомнить учебник В.А. Савельева^[32]. Автор не выделяет договоры и обязательства в качестве самостоятельных правовых институтов, а рассматривает их лишь в контексте способов перенесения права собственности^[33].

Практически во всех учебниках по римскому праву прослеживается влияние правовой идеологии, актуальной для периода их написания. Контракт традиционно определяется в учебных курсах как соглашение. Такое определение не совсем точно отражает римское видение этого института, а является результатом его современного осмысления^[34]. Влияние пандектистики проявляется и в том, что в учебных курсах по римскому праву наряду с контрактами исследуется понятие сделка как особый институт римского права. Обращение к сделке можно проследить в работах Д. В. Дождева^[35], Ф. Дыдынского^[36], Н. Е. Белогруда^[37].

Изложение контракта в римском праве подчинено не только современной правовой идеологии, но и влиянию подходов к осмыслению договора, выработанных средневековым правом. В некоторых курсах по римскому праву преимущественно догматического характера история контракта излагается через призму учения об essentialia negotii, разработанного в Средние века^[38]. Так, например, в работе Д. В. Дождева^[39] воспроизводится учение о классификации условий сделки на essentialia и accidentalia negotii, восходящее к Средневековой юриспруденции.

Многие современные учебные курсы по римскому праву страдают неточностью в юридической терминологии и ошибками в изложении истории контракта в римском праве. В качестве примера можно привести учебник Зайкова А. В. Автор разделяет контракты «с точки зрения их направленности» на односторонние и двусторонние. Такая классификация может ввести в заблуждение читателя-юриста. В современной догматике говорят об односторонних или двусторонних сделках (а не договорах), имея в виду количество лиц, необходимое для их заключения. Автор же под односторонними и двусторонними контрактами в действительности имеет в виду односторонне и двусторонне обязывающие договоры. Кроме того, критерием классификации здесь является не направленность, а характер возникающего из контракта обязательства^[40]. Далее автор предлагает еще одну классификацию «с точки зрения обременительности для сторон»^[41] и делит контракты на «онерозные» и «лукративные», имея в виду возмездные и безвозмездные договоры. Такая «скалькированная» терминология может ввести в заблуждение российского читателя-юриста, владеющего сложившимся понятийным аппаратом. Зайков не оставляет без внимания и учение о контракте Лабеона. По его мнению, с именем Лабеона связано признание «нетипичной категории договоров». Что такое нетипичная категория контрактов, автор не поясняет. Далее исследователь ошибочно приписывает римскому юристу концепцию реального менового контракта, отмечая следующее: «Лабеон полагал, что сторона, уже исполнившая взятое на себя обязательство и тщетно ожидающая того же со стороны контрагента, должна получать преторский иск, построенный на фактических обстоятельствах дела (actio in factum). Этой же точки зрения придерживался Юлиан. Позднее, во II в. стало распространяться мнение, что подобные соглашения с помощью цивильных исков о неопределенной вещи (actio civilis incerti)»^[42]. После таких слов становится понятно, что учебник Зайкова А. В. по меньшей мере не стоит рекомендовать к изучению студентам-юристам. Во-первых, мы не располагаем текстами Лабеона, из которых следовало бы, что он понимал под контрактом атипичные договоры, в которых первое из предоставлений исполнено. Во-вторых, с именем Лабеона связано распространение особого процессуального механизма agere praescriptis verbis для защиты атипичных соглашений. Юлиан же в отличие от Лабеона, напротив, находился в плену более консервативного видения контракта, и атипичные сделки предлагал санкционировать на основании преторского иска - actio in factum. Наконец, перевод actio civilis incerti как «иска о неопределенной вещи» показывает, что автор вообще не знаком с проблематикой процессуальной защиты атипичных соглашений в римском праве. В действительности, слова civilis incerti указывают на неопределенный характер интенции в формуле иска, а не вещи, и наиболее адекватным переводом actio civilis incerti является иск с интенцией неопределенного характера.

Амбициозную цель - провести диахронный анализ римского и современного российского гражданского права - ставит в своем учебнике «Древнеримское частное право и современное российское гражданское право» Яковлев В. Н^[43]. Очевидно, что цель автором не достигнута. Так, он ошибочно полагает, что договором римские юристы называли согласованное волеизъявление двух или более лиц о каком-либо правоотношении, которое должно состояться между ними. По неясным причинам, не опираясь на источники, автор полагает, что римские юристы признавали договор совершенным, когда стороны (контрагенты) надлежащим способом выразили свое согласие по всем существенным пунктам сделки.

В отечественной литературе представлены и самостоятельные монографии по проблематике контракта в римском праве. В своей книге «Система римского обязательственного права I -III веков н.э.» М. А. Горбунов выдвигает ничем не подкрепленный тезис о том, что разработка правовой конструкции контракта связана с развитием stipulatio: «Первоначально, как известно, стипуляция понималась как такая сделка, которая требует формального соответствия вопроса и ответа. С течением времени стипуляция начинает мыслиться как содержательное соответствие вопроса и ответа, но не как механическое совпадение слов сторон, но как совпадение их воли и подлинных намерений»^[44]. Любому романисту известно, что проблематика признания роли соглашения и causa в стипуляции является лишь аспектом становления института контракта в римском праве и не исчерпывает развитие данного института^[45]. Далее исследователь приписывает учение о контракте во фрагменте D. 50.16.19 Ульпиану, а не Лабеону^[46]. Такой вывод ничем не подкреплен и противоречит общепризнанному толкованию, согласно которому автором текста в D. 50.16.19 является именно Лабеон.

Исследователь не оставляет без внимания и тематику непоименованных договоров в римском праве. Он ошибочно полагает, что характеристика таких контрактов как «непоименованных» всего лишь указывает на отсутствие имени. В действительности понятие nomen contractus имело концептуальное значение, т.к. указывает на рубрику эдикта, защищающую конкретный вид договора. Ошибку М.А. Горбунов допускает также, когда приписывает введение иска actio praescriptis verbis юристу II в. н.э. Аристону. Известно, что первые прямые упоминания искового средства agere praescriptis verbis связаны в текстах с Лабеоном, а закрепление actio praescriptis verbis в эдикте - с именем Юлиана, который провел кодификацию эдикта и придал actio praescriptis verbis статус типичного иска. Наконец, не меньше вопросов вызывает попытка автора выделить два вида исков для защиты безымянных договоров - кондикции и договорного иска. Кондикционный иск имел условием отсутствие договора и был направлен на возврат того, что было дано. Предоставление кондикционного иска для безымянных договоров со стороны отдельных римских юристов свидетельствует о том, что они не идентифицировали договорную природу в меновых безымянных сделках, и санкцией за неисполнение встречного обязательства вторым контрагентом видели возврат того, что тот получил от первого.

К числу специальных монографий по проблематике договора в римском праве относится и работа Г. М. Погореловой^[47]. Так, уже начало главы 2 «Источники древнеримского обязательственного права» вызывает вопросы. Автор приводит знаменитое определение обязательства (obligatio est iuris vinculum...), ошибочно приписав его Институциям Гая, хотя оно изложено в Институциях Юстиниана^[48]. Далее исследовательница отмечает, что в определении обязательства содержится прообраз понятия «контракт», не учитывая, однако, что Институции Юстиниана датированы серединой 6-го в. н. э., а понятие контракт впервые Лабеон сформулировал уже в I в. н.э. Желание читать работу Погореловой окончательно угасает после следующих слов: «Консенсуальные договоры стали заключаться при сделках по купле-продаже, найму рабочей силы, аренде земли. Договор купли-продажи из реального, каким он был в царский период, превратился в консенсуальный. Обряд манципации утратил свое значение, а ответственность сторон стала наступать при заключении договоров подобного рода. Это означает, что в Древнем Риме уже могли заключаться сделки, которые мы называем фьючерсными (курсив мой - А.Н.)»^[49]. Вопросы вызывает как сравнение договора в римском праве с фьючерсными сделками, так и констатация, что договор купли-продажи был реальным в царский период, о котором у нас нет источников. Исследовательница пытается разработать общую теорию договора в подразделе 2.1.3.1. «Классическая теория договора», воспроизводя при этом теорию сделки. Она обращается к так называемой reliance-based theory, понимая под последней теорию доверия (Vertrauenstheorie), которую среди современных западноевропейских теоретиков разрабытывал Ф. Быдлински^[50]. В целом связь между теорией доверия и пониманием контракта в римском праве остается не слишком понятной и обоснованной.

В монографии «Обязательственное право в архаическом Риме (VI - IV вв. до н.э.): » Л. Л. Кофанов, среди прочего, обращается к анализу работы Катона «О сельском хозяйстве», которая исследуется и в настоящем исследовании. В ней представлена проблематика осмысления синаллагматической структуры контракта. Автор разбирает тексты Катона в контексте распространения сделки nexum в предклассический период и приходит к выводу, что nexum регулировала также чисто обязательственные, договорные отношения, включая аренду и куплю-продажу^{[51] [52] [53]. Однако из текста 150, который пристально анализирует исследователь, связь купли-продажи и аренды (Cato De agr. 150) с nexum напрямую проследить не удается. Катон в данном фрагменте говорит именно о консенсуальном договоре. На это указывает как терминология фрагмента, где нет ни малейшего упоминания о nexum, так и обращение к понятию добросовестного мужа (bonus vir) как особого проявления добросовестности как принципа, характеризующего структуру именно консенсуальных договоров.}

Отдельного внимания заслуживают монографии Д. Ю. Полдникова. Две книги автора посвящены анализу контракта и пакта в доктринах глоссаторов, комментаторов и гуманистической юриспруденции. В них раскрываются также отдельные аспекты становления контракта в римском праве. Первая

гл

монография «Договорные теории глоссаторов (XII-XIII вв.)» является развитием диссертации автора на соискание ученой степени кандидата исторических наук . Автор, пытаясь отыскать истоки договорных доктрин глоссаторов в римском праве, обращается к анализу института контракта. Исследователь справедливо критикует анализ развития контракта через реконструкцию истории терминологии^[54]. При это сам воспроизводит данный

подход, обращаясь к текстам Цицерона, Квинтилиана и Сульпиция Руфа, где встречаются термины contrahere-contractus^[55]. Учение Лабеона автор

анализирует «мимоходом», оставляя без внимания многие значимые для интерпретации его учения вопросы^[56]. Исследователь, как и большинство романистов, полагает, что учение Лабеона было придано забвению. Автор концептуально превозносит Педия с его учением о центральной роли соглашения в контракте^{[57] [58], а также отмечает значение систематики Гая, усматривая в ней также прообраз пандектистского сделочного видения договора с акцентом на субъективном моменте соглашения . Безусловно в исторической перспективе возможно, что и систематика Гая, и соглашение Педия получили в большей мере развитие в средневековой доктрине. Однако, на концептуальном уровне они безусловно проигрывают Лабеону. Автор достигает поставленной цели - показать, на каких основаниях развивалась система контрактов в римском праве, и какие изменения произошли в ходе рецепции римского наследия в доктрине глоссаторов. Вторая монография автора «Договорные теории классического ius commune (XIII - XVI вв»[59] в меньшей степени затрагивает проблематику контрактов в римском праве. Тем не менее, автор обращается к анализу влияния философского наследия Аристотеля[60] на становление договора в том числе в римском праве, а также к учению Аристона о causa[61]. В целом исследования Д. Ю. Полдникова пока что остаются наиболее подробными отечественными работами по становлению контракта в том числе в римской юриспруденции.}

По проблематике контракта в римском праве следует отметить диссертацию и статьи Седакова С. Ю^[62]. Верной представляется концепция исследователя о том, что развитие контракта в предклассический период характеризуется появлением вначале ритуальных сделок, затем реальных и консенсуальных договоров. Такой традиционный взгляд продолжает воспроизводиться в литературе^[63]. Автор пытается проследить развитие идеи контракта через историю терминов contrahere, contractus^[64]. Этот подход, выбранный в 60-е гг. С. Э. Вуннером в своей монографии и последовательно раскритикованный в рецензиях Ф. Виакера и Дж. Гроссо, имеет своим следствием отождествление истории термина и понятия. Автор и сам сомневается в выбранном подходе: начало своей статьи «Понятие contractus в предклассическом римском праве» он посвящает изложению истории терминов contrahere, contractus, а в заключительной ее части приходит к выводу о нерелевантности изучения наименования правовой формы, выполнявшей функции контракта^[65]. Исследователь пытается проследить формирование договорного права в Древнем Риме и дать ему оценку как некоторой подотрасли права. Выделение норм договорного права, по его мнению, происходит в результате нескольких процессов: во-первых, появления преторских формул, во-вторых, обособления договорных правоотношений в рамках обязательственного права; наконец, оформления юридического определения термина договор^[66]. В действительности, нельзя говорить о существовании норм договорного права в современном понимании применительно к римско-правовому наследию. Кроме того, выделение норм договорного права имеет условием существование единого нормативного понятия договора. Как известно, единой концепции контракта в римском праве не существовало. Поэтому перенесение современного систематического взгляда на опыт римского права представляется несколько необоснованным. Относительно фрагмента Лабеона С. Ю. Седаков подчеркивает неясность семантической формы контракта: «Contractus в этом ряду означает обязательства, в коих стороны взаимобязаны (ultra citroque obligatio), более того, он отождествляет термин с греческим словом синаллагма (обоюдный)». Автор утверждает, что Лабеон понимал под контрактом «взаимные обязательства». Такая интерпретация неточна, т.к. в дефиниции Лабеона obligatio стоит в единственном числе и говорится об обязательстве как едином правоотношении^[67].

Верным представляется скепсис С. Ю. Седакова^[68], основанный на взглядах Маккормака, относительно подхода, согласно которому реконструкция контракта имела своим содержанием ослабление формализма. До Маккормака отход от толкования формализма как некоторого пережитка архаики обосновал уже Э. Бэтти, увидевший в нем один из способов типизации договоров.

В другой своей статье «Развитие emptio-venditio и генезис locatio-conductio в римском праве» Седаков обращается к становлению купли-продажи и найма в предклассический период, начиная с законов XII таблиц и подчеркивая, что в форму торжественных сделок могли облекаться любые меновые сделки и договоры. Автор в данной работе сосредоточен на проблематике признания за простым консенсуальным соглашением значения источника обязательства, при этом он игнорирует вопрос синаллагматической структуры таких договоров и недостаточно внимательно исследует значение добросовестности^[69].

В своей статье В. И. Мажуга обращается к эволюции термина pactum и закреплению за ним значения мировой сделки. Исследователь пытается предложить свою трактовку фрагменту D. 2.14.7.4, в котором Аристон ставит вопрос о применении договорного иска в отношении атипичного соглашения в зависимости от наличия в нем правового основания (causa). Автор странным образом интерпретирует causa как «причину»^[70] и не совсем понимает отличие между соглашением и договором. На это указывают следующие слова, посвященные фрагменту D. 2.14.7.рг.: «Отдавая определенную дань толкованию понятия «pactum» как обозначению договоров в широком смысле, в том числе и порождавших обязательства, Ульпиан несомненно следовал определенной традиции» ^[71]. Договор в широком смысле, по мнению автора, охватывает вообще любые правовые последствия, в том числе возникновение обязательства. Но для римского права контракт был источником обязательства, а не гражданских прав и обязанностей вообще. Как видно, исследователь отождествляет понятия «пакт» и «договор», что недопустимо, учитывая, что текст Ульпиана как раз и посвящен их разграничению. Относительно развития пакта в предклассический период римского права исследователь дает весьма странное толкование выражению «pactum conventum», якобы указывающему на соглашения, заключенные в присутствии известного круга свидетелей и должным образом удостоверенные. Он предлагает понимать глагол convenire не метафорически, а «материально» как выражение идеи физического приближения к одному месту. Эдикт претора «pacta conventa servabo» в связи с этим направлен, по мнению автора, на защиту публичных соглашений,

-72

заключенных в пристутствии свидетелей .

Проблематика договора освещается и в материалах конференций по римскому праву. Здесь следует отметить, например, доклад В. Орлова, посвященный понятию контракта в римском и современном праве. В нем в обзорной форме даны сведения о концепции договора в римском праве. Воспроизводится как аксиома спорный тезис о том, «пакт (pactum) в качестве соглашения, изменяющего, заменяющего или прекращающего предшествующее правоотношение, превратился в контракт, обеспеченный

'7'у

иском доброй совести (actio, iudicium bonae) ». Д. Ю. Полдников в одном из своих докладов полагает, что основная догматическая причина закрытости перечня договоров, скорее всего, кроется в правиле: «голый пакт порождает не (исковое) обязательство, а эксцепцию» (D. 2.14.7.4)» . Догматическая причина типичности договоров не может скрываться в приведенном автором правиле из комментария к эдикту «De pactis et conventis» Ульпиана. Систематика Ульпиана является результатом развития системы соглашений и контрактов в предклассический и классический периоды, а не причиной. Причина появления типичности кроется прежде всего в особенностях римского формулярного процесса.

Распространение договорных доктрин консенсуализма в конце XIX в. привело к усилению в западной романистике дискуссии о сущности римско- ^{[72] [73] [74]}

правового понимания контракта . Попытки оправдать консенсуализм привели к тому, что в романистике под влиянием Й. Партша и С. Риккобоно получила признание доктрина, согласно которой римские юристы понимали под контрактом соглашение (consensus или conventio), или согласование воль (voluntas)^{[75] [76]}. Вопреки такой радикально консенсуалистской реконструкции А. Пернис предложил другую концепцию, которая отказывала в каком-либо значении соглашению и абсолютизировала нормативное значение возникающего из договора обязательства^[77]. Умеренно объективная теория, согласно которой роль соглашения при заключении договора не исключалась, но его сущность тем не менее определялась объективным моментом - способностью стать источником обязательства - была высказана главным образом Э. Бэтти^[78], а также, например, П. Кошакером^[79]. Подходы к пониманию контракта, разработанные в период усиленной интерполяционной критики римских источников^[80], часто приводили к тому, что исследователи прибегали к

манипуляциям с римскими правовыми текстами, искажая их ради оправдания собственных гипотез. Новый подход к осмыслению истории договора в римском праве стал возможен во второй половине XX в. после отказа от метода интерполяционной критики^{[81] [82] [83] [84] [85] [86] [87], благодаря чему мы сегодня можем по-новому взглянуть на развитие института контракта в римском праве. Тем не менее, три названных подхода до сих пор определяют параметры дискуссии о сущности института контракта в римском праве.}

Нередко современные романисты концентрируются на догматических аспектах учения о договоре, игнорируя историко-правовой контекст становления института контракта в предклассический период римского права. Здесь можно назвать таких авторов, как Р. Санторо , П. Грёшлера , К.

84

Пеллозо . Анализ центральной концепции контракта в римском праве, предложенной Лабеоном, они проводят без учета данных о позднереспубликанском праве, что приводит к очевидным искажениям. У Санторо они выразились в понимании контракта и термина «синаллагма» как синонимов соглашения , у Грёшлера и К. Пеллозо - в поиске истоков концепции взаимного обязательства в греческом праве, в котором столь развитые конструкции в действительности так и не сложились. Большинство же исследователей пытается отыскать в предклассическом периоде римского права идеи, повлиявшие на формирование института контракта, расцвет которого приходится на классический период римского права. К их числу относятся А. Скьявоне , А. Бурдезе , Ф. Г алло , К. А. Канната , М. Сардженти и многие другие. Преувеличенное значение консенсуализма в современной правовой догматике получило отклик в реконструкции развития контракта в римском праве и выразилось в оценке становления контракта в предклассический период как процесса утверждения роли соглашения в свободной форме в качестве источника обязательства, укрепления частной автономии, освобождения от сделочного формализма.

Так, Ф. Галло^{[88] [89] [90] [91] [92] [93], Б. Бискотти[94], А. Магдлэн[95], Б. Альбанезе[96], Ф. Штурм[97], З. Вег[98], Р. Майер-Притцл[99], Р. Феррини[100], А. Бурдезе[101] сосредоточены на}

выявлении области значений термина pactum (пакт), который до утверждения термина contractus (контракт) выражал идею соглашения как источника обязательства. К терминологическим штудиям обращаются также, например, Дж. Гроссо^{96 97 98 99 100 101 [102] и С. Э. Вуннер[103], которые пытаются проследить трансформацию терминов «contrahere», «contractus» из значения материальной или физической связи в связь метафорическую, выраженную в правовом понятии contractus. Скьявоне, также двигаясь по пути отыскания терминологических аналогов контракта в предклассический период, обращается к анализу термина «transigere» как выражавшего идею соглашения об обмене[104].}

Высказываются взгляды о том, что частная автономия начинает утверждаться уже в архаический период и восходит к законам XII таблиц, где «пакт» («pacisci») обозначает соглашение об ограничении талиона. К проблематике пакта в архаический период римского права в поисках первых зачатков частной автономии обращаются, например, А. Д. Манфредини^[105], Г. Г. Арки^[106], М. Амбер^[107], О, Берендс^[108], Дж. Никозия^[109], Дж. Пульезе^[110], А. Корбино^[111] и многие другие.

В литературных источниках республиканского периода широкую гамму значений пакта как соглашения с открытым содержанием, имеющим как позитивное, т.е. правоустанавливающее, так и негативное, т.е. правопрекращающее содержание, пытаются выявить З. Вег^[112], Ф. Штурм^[113], Л. Лабруна^[114], Ф. Галло^[115], К. Кашоне^[116], и другие. Наиболее радикальные идеи о развитии консенсуализма восходят к А. Магдлэну. Именно он открыл дорогу исследованиям о правоустанавливающем значении пакта в предклассический период и вдохновил многих романистов последовать его радикальному консенсуализму. С его именем связана теория о том, что до появления контракта титул эдикта городского претора «De pactis et conventibus» в словах «pacta conventa servabo...» («я дам защиту пактам») служил защите нетипичных соглашений посредством самостоятельного иска^{116 [117]. Здесь надо отметить, что традиционно пакт применительно к опыту римского права рассматривается как соглашение, обеспеченное в отличие от контракта не иском, а эксцепцией, т.е. исковым возражением. Воззрения А. Магдлэна встретили критику главным образом со стороны М. Таламанки[118], Л. Амиранте[119], Дж. Пульезе[120], У. Бразиелло[121].}

Следование нормативистскому взгляду на контракт и акцентирование в нем подчиненного значения по отношению к возникающему из него обязательству определяет внимание многих исследователей к формированию в предклассический и классический периоды римского права договорных типов отдельных консенсуальных контрактов, таких, как купля-продажа, аренда, подряд, товарищество, а также реальных контрактов поклажи, ссуды, залога. Центральное значение здесь имеют работы М. Таламанки^[122], М. Сардженти^[123], Р. Фьори^[124], В. Аранджио-Руица^[125], Л. Гальярди^[126] и ряда других исследователей.

Неразрывно с проблематикой оформления договорных типов связана проблема процессуальной защиты и влияние принципа добросовестности (bona fides) на развитие института контракта в предклассический период римского права. Основные вопросы, связанные с bona fides, касаются соотношения концепций fides и bona fides, структуры формулы исков по доброй совести, периода их возникновения, возможной трансформации из преторских в цивильные, признания судебного процесса по доброй совести в юрисдикции претора перегринов и т.д. Влияние добросовестности на развитие контракта составляет содержание исследований главных европейских романистов, в числе которых работы М. Влассака^[127], А. Перниса, Э. Бетти, В. Аранджио-Руица^[128], Ф. Виакера^[129], М. Казера, Л. Ломбарди^[130], А. Каркатерры^[131], Ф. Галло^[132], Б.

Шмидлина^{132 [133], М. Таламанки, Р. Кардилли[134], Р. Фьори[135] [136], многих других. Среди отечественных авторов данной теме посвящен ряд исследований Д.В. Дождева}

136

Осмысление синаллагматической связи обязательств в консенсуальных договорах в предклассический период традиционно пытаются проследить на основании формул контрактов (leges contractus), приводимых в сочинениях Марка Порция Катона (II в. до н.э.) и Терренция Варрона (I в. до н.э.). Исследованию данной проблематики посвящены работы А. Бехманна^[137], У. фон Любтова^[138], В. Аранджио-Руица^[139], Х. П. Бенёра^[140], А. Чендерелли^[141], М. Таламанки^[142], Р. Фьори^[143], Р. Кардилли^[144] и др.

К оценке значения пакта (pactum) в текстах республиканских юристов Квинта Муция Сцеволы, Алфена Вара и учителя Лабеона Требация обращаются Р. Кнютель^{141 142 143 144 [145], Б. Бискотти[146], Ф. С. Мейссель[147], О. Берендс[148], Б. Альбанезе[149], Р. Фьори[150]. Противоречивые интерпретации порождает роль «pactum» в высказывании Квинта Муция Сцеволы (D. 50. 17. 73. 4), где термин поставлен в ряду формальных сделок как правовой акт, в отношении которого действует запрет устанавливать обязательство в пользу третьего лица. К интерпретации текста обращаются О. Берендс[151], А. Бурдезе[152], А. Скьявоне[153], М. Таламанка[154], Ф. Галло[155] и многие другие ученые. Первую систематику контрактных источников обязательства в понимании Квинта Муция Сцеволы (D. 50.17.73.4), к которой восходит система Гая, детально обсуждают Ф. Виакер[156], М. Сардженти[157], Р. Фьори[158] и др.}

Основная дискуссия в литературе, посвященной контракту, сосредоточена вокруг учения о контракте Лабеона (D. 50.16.19). Оно концептуально распадается на две части - собственно дефиниция контракта и особый договорный иск agere praescriptis verbis для защиты атипичных взаимных соглашений. Многообразие мнений и подходов к толкованию каждой из условных частей такого учения вызвано отсутствием авторитетного догматического осмысления учения о контракте Лабеона.

К реконструкции рубрики эдикта, которой посвящен комментарий к эдикту Лабеона, в котором он дает дефиницию контракта, обращаются О. Ленель^[159], Б. Альбанезе^[160], Р. Санторо^[161], Дж. Финацци^[162], М. Бретоне^[163], Э. Бэтти^[164], Скьявоне,

К. А. Канната, Ф. Барейро^[165]. Сложности в понимании фрагмента вызвали к жизни волну интерполяционной критики. Интерполяции во фрагменте усматривают Й. Партш^[166], Г. Ф. фон Безелер^[167], Б. Бьонди^[168]. В литературе 2-й половины XX в. начинает утверждаться подход, направленный на толкование фрагмента без учета его возможных искажений. В частности, оставляя без внимания возможные интерполяции, к анализу теста обращаются Б. Альбанезе^[169], М. Сардженти^[170], Дж. Меллило^[171], К. А. Канната^[172], Р. Фьори^[173] и др. Из современных авторов с новой реконструкцией фрагмента, основанной на предположении о его искажении, выступил Ф. Г алло^[174].

Дискуссии вызывает смысловое соотношение трех представленных во фрагменте (D. 50.16.19) видов частноправовых актов, которым Лабеон дает определение - gestum, actum, contractum - во фрагменте D. 50.16.19. Высказывались идеи, что фрагмент представляет собой дефиницию, построенную в соответствии с диалектическим методом разделения, при котором названные акты находятся в иерархической связи друг с другом. К проблематике соотношения понятий actum, gestum, contractum во фрагменте обращаются среди прочих М. Таламанка^[175], Б.Альбанезе^[176], Р. Мартини^[177].

Под контрактом Лабеон понимает «ultro citroque obligatio» (D. 50.16.19), что дословно переводится как взаимное обязательство. Согласно одной из интерпретаций ultro citroque obligatio означает консенсуальную сделку. Такая интерпретация, направленная на историко-правовое оправдание

пандектистской теории сделки, воспроизводится исследователями Й. Партшем^[178], Г. Ф. фон Безелерем^[179], Ф. Виакером^[180], Х. П. Бенёром^[181], Р. Санторо^[182]. Согласно иному толкованию ultro citroque obligatio означает соглашение, из которого возникает взаимное обязательство. К такому толкованию приходят Ф. Галло^[183], К. А. Канната^[184], В. Флуме^[185], Э.

Шиандрелло^{184 185 [186], П. Грёшлер[187] и многие другие. Наконец, в соответствии с «прообязательственной» интерпретацией, главными представителями которой, считаются, Э. Бэтти[188], Р. Фьори[189], Б. Альбанезе[190], К. Пеллозо[191] и с некоторой осторожностью А. Бурдезе[192], под контрактом Лабеон понимает не акт, а обязательственное правоотношение.}

Предпринимаются попытки отыскать истоки учения о контракте Лабеона через толкование понятия синаллагма, которым в словах «то, что греки называют синаллагмой» («quod Graeci auvaMayqa vocant») юрист сопровождает определение контракта как взаимного обязательства. А. Скьявоне^[193], А. Бискарди^[194], Дж. Гроссо^[195] полагают, что синаллагма указывает на концепцию Аристотеля о взаимном обмене из 5-й книги Никомаховой этики. М. Таламанка^{195 [196] и П. Грёшлер[197] видят в этой фразе ссылку на взаимные договоры в греческом праве. Наконец, по мнению Ф. Галло[198], М. Сардженти[199], Х.П. Бенёра[200], Лабеон просто использует греческое слово, придавая ему более узкое специально юридическое значение.}

Обсуждается и перечень примеров, приводимых Лабеоном для иллюстрации контракта. В меньшинстве сегодня исследователи, полагающие, что Лабеон ограничивал контракт типичными консенсуальными договорами купли-продажи, найма, товарищества. Главными представителем закрытого перечня примеров выступают Х.П. Бенёр^[201], М. Таламанка^[202], С. Пероцци^[203], М. Сардженти^[204], Б. Шмидлин^[205]. Как правило, авторы склонны рассматривать контракт Лабеона как «открытую концепцию», охватывающую, в том числе, и потенциально синаллагматические договоры, не упомянутые во фрагменте D.

50.16.19. С толкованием о примерном перечне контрактов выступают Ф. Г алло^[206], Р. Санторо^[207], К.А. Канната^[208], Ф. Хорак^[209] и многие другие.

Споры вызывает оценка учения Лабеона в свете отнесения к взаимным обязательствам договора товарищества. Данная дискуссия нашла сильный отклик в цивилистике, где, начиная с XIX в. пандектисты рассматривали товарищество как синаллагматический договор, а в XX в. такая оценка стала предметом сомнений и дискуссий. Главным представителем концепции о синаллагматическом характере товарищества стал В. Аранджио-Руиц^[210], ее противником Ф. Виакер^[211]. Синаллагматический характер договора

товарищества рассматривается также в исследованиях А. Перниса^[212], С. Вьяро^[213], Р. Мюллера^[214], Майселла^[215].

Обсуждается влияние учения о контракте Лабеона на решение проблем контрактной, или исковой типичности, как главной характеристики римской договорной системы. Понимание функций, форм и пределов договорной типичности, выступающей на первый взгляд антиподом свободы договора, является центральной проблематикой теории гражданского права вообще. Она разрабатывается в работах Дж. Ферри^[216], Де Нова^[217], Э. Бэтти^[218], Р. Кардилли^[219], А. Джиомаро^[220], Ф. Ди Джованни^[221]. В соотношении с решением проблем договорной типичности учение о контракте Лабеона рассматривают, например, Дж. Гроссо^[222], Ф. Галло^[223], А. Скьявоне^[224], Р. Санторо^[225], Р. Фьори^[226].

Вторая часть учения Лабеона, как мы отметили, связана с особым договорным иском agere praescriptis verbis для решения проблем исковой типичности. По мнению Ф. Г алло^[227], А. Скьявоне^[228], А. Бурдезе^[229], Б. Шмидлин^[230],

Р. Санторо^{230 [231] условием предоставления названного иска была квалификация Лабеоном атипичного соглашения в качестве контракта, т.е. взаимного обязательства. В причинно-следственной связи между квалификацией контракта и предоставлением искового средства agere praescriptis verbis отказывают П. Де Франчиши[232], Р. Фьори, М.Ф. Курси[233], М. Артнер[234], М. Сардженти[235], Й. Краньйк[236], У. Бабизье[237]. Основанием предоставления иска agere praescriptis verbis названные исследователи считают санкционирование нарушения принципа добросовестности при исполнении сделки и невозможность воспользоваться типичными исками, предусмотренными в эдикте.}

Долгое время вопросы вызывало время возникновения иска agere praescriptis verbis. Несмотря на то, что в тексте Дигест его первое прямое использование связано с именем Лабеона, в период интерполяционной критики такими авторами как И. Покровский^[238], Г. Ф. фон Безелер^[239], Де Франчиши^[240] он признавался разработкой византийских юристов. Сегодня этот подход преодолен за исключением разве что взглядов М. Сардженти^[241] и П. Вочи^[242]. Изучение структуры иска agere praescriptis verbis до сих пор приковывает к себе внимание исследователей. Соотношение прескрипции и демонстрации в его формуле обсуждают М. Варваро^[243], К. А. Канната^[244], П. Книп^[245], М. Ф. Курси, Р. Фьори^[246], М. Артнер^[247], Р. Санторо^[248], Б. Шмидлин^[249] и другие. Дискуссии связаны также с тем, являются ли названия actio praescritptis verbis, actio civilis in factum и actio civilis incerti синонимами для наименования одного абстрактного договорного иска или речь идет о разных средствах исковой защиты. Традиционный взгляд основан на синонимичности таких наименований. Теория о дуализме средств исковой защиты, при которой иск agere praesctiptis verbis восходит к Лабеону, а actio civilis incerti к Аристону, была разработана также А. Бурдезе на основе работ Жифрара и Сотти. С развитием концепции о неравнозначности трех наименований иска недавно выступил М. Артнер, предположив, что actio praescritptis verbis, actio civilis in factum и actio civilis incerti имеют разные области применения^[250].

Недостаточно исследована проблематика восприятия учения Лабеона в классический период римской юриспруденции. Даже «сакрализирующие» личность Лабеона исследователи, такие как Ф. Г алло, Р. Санторо и А. Скьявоне, утверждают, что оно не было воспринято последующими поколениями юристов. Еще более линейного толкования по этому вопросу придерживается учебная литература. Самым ярким примером может служить, бестселлер Р. Циммерманна. Автор отказывается обсуждать концепцию Лабеона, прямо отмечая ее незначительное влияние на римское право^[251]. Подобным образом, в учебниках по римскому праву М. Казера^[252], Т. Майера-Мали, В. Зельба и Х. Хонсселя^[253] контракт Лабеона не рассматривается как самостоятельная доктрина, оказавшая влияние римскую юриспруденцию. Ф. Виакер констатирует, что систематика правовых актов, разработанная Лабеоном, имела важное значение, но на этом заканчивает рассмотрение концепции Лабеона^[254].

До нас практически не дошли тексты, в которых юристы прямо цитируют Лабеона. В то же время восприятие и отказ от его учения удается проследить в ответах (responsa) юристов прокулианской и сабинианской школ. Такие исследователи, как Э. Дирксен^[255], Э. Бэтти^[256], Б. Шмидлин^[257], О. Берендс^[258], Ф. Галло^[259], А. Скьявоне^[260], А. Скакетти^[261], П. Штайн^[262], Д. Либс^[263], Э. Шандрелло^[264] анализируют отличия сабинианской и прокулианской школ в отношении к задачам права, способам правоприменения и, как результат, к пониманию контракта. В свидетельствах Прокула и Нерация по договорной проблематике влияние Лабеона пытаются выявить А. Скьявоне^[265], Дж. Романо^[266], Ф. Хорак^[267], А. Бурдезе^[268], Ф. Галло^[269], М. Сардженти^[270], Э. Шандрелло^[271], Де Робертис^[272], К.

Крампе^{270 271 272 [273], А. Пернис[274] и другие. Главным проявлением расхождения прокулианцев и сабинианцев по договорной проблематике стал спор вокруг квалификации договора мены как самостоятельного договора или разновидности купли-продажи. Сабинианцы, «растягивая» правовой тип купли- продажи, выступали за то, что мена является ее разновидностью, прокулианцы видели в ней самостоятельный договор. К спору о квалификации мены как связанному с влиянием концепции Лабеона обращаются, например, А. Маски[275], Г. Гальярди[276], В. Аранджио-Руиц[277], С. А. Кристальди[278]. При этом М. Сардженти[279] высказался о независимости данной дискуссии от проблематики восприятия учения Лабеона.}

Центральное место в обсуждении восприятия концепции Лабеона последующими поколениями юристов занимает учение Аристона о синаллагме (D. 2.14.7.2), приводимое Ульпианом в рамках систематики соглашений по праву народов (conventiones iuris gentium) (D. 2.14.7 pr-1). Аристон отмечает, что если в каком либо соглашении имеет место правовое основание, то возникает обязательство, и это есть синаллагма. Согласно одной из интерпретаций, поддерживаемой К. А. Каннатой^[280] и А. Скьявоне^[281], концепция Аристона повторяет то, что сказал Лабеон. Согласно господствующему толкованию, которому следуют Ф. Г алло^[282], Л. Лантелла^[283], Э. Шандрелло^[284], М. Артнер^[285], А. Бурдезе^[286], М. Таламанка^[287], Т. Далла Массара^[288], Б. Бьонди^[289] и др., Аристон трансформировал взаимность обязательств во встречность предоставлений. Идеи об изменении концепции Лабеона основаны главным образом на толковании понятия causa, в котором названные исследователи усматривают метонимию понятия предоставление (datio). Автономность учения

Аристона по отношению к контракту Лабеона пытаются доказать К. Пеллозо^[290] и П. Г рёшлер^[291].

Дискуссионным остается вопрос о характере иска, предлагаемого Аристоном (которому следует Маврициан) для защиты атипичных соглашений (D. 2.14.7.2): являлся ли такой иск, названный в тексте actio civilis incerti, синонимом agere praescriptis verbis, искового средства, разработанного Лабеоном, или речь идет об особой разновидности condictio incerti? К адептам толкования о самостоятельности такого иска относятся Р. Сотти^[292], А. Э. В. Жиффар^[293] и А. Бурдезе^[294].

Предложенный Лабеоном иск agere praescriptis verbis был включен Юлианом в кодификацию преторского эдикта (133-134 гг.) как иск для защиты договора комиссии. Процесс типизации договора комиссии и приобретение иском actio praescriptis verbis значения абстрактного договорного иска и его применение по аналогии (в качестве actio utilis) для атипичных соглашений исследуется в работах Л. Ломбарди^[295], Э. Шандрелло^[296], А. Кастресаны^[297], М.Артнера^[298], Л. Вакки^[299], Э. Бунда^[300], А. Штайнвертера^[301], П. Грёшлера^[302], Л. Зханга^[303].

Проблематике пакта в предклассический период корреспондирует обсуждение утверждения простого соглашения в классическом договорном праве в период после Лабеона. Эта тема исследуется на примере системы соглашений, представленной Ульпианом в комментарии к эдикту «De pactis et conventis», в соответствии с которой пакт и контракт выступают видами таких соглашений. Роль систематики Ульпиана как закрепившей иерархию между двумя понятиями акцентируют П. Черами^{299 300 301 302 303 [304], П. Майер-Притцл[305], Дж. Романо[306],}

З. Вег^[307], А.Мантелло^[308], Т. далла Массара^[309], Б. Бискотти^[310], А. Бурдезе^[311], Ф. Галло^[312], А. Скьявоне^[313].

Концептуализация соглашения как основы контракта связана с именем Секста Педия (D. 2. 14. 1. 3), поставившего действительность договоров и иных обязательственных актов в зависимость от наличия в них соглашения (consensus). Начиная с Дж. Ла Пира^[314], обсуждается гипотеза, согласно которой Секст Педий в своей теории дискутирует с Лабеоном. Сегодня такого толкования придерживают Л. Г арофало^[315], К. Джаки^[316]. Концепция Секста Педия также оценивается либо как высказывание «социологического характера», на чем настаивают А. Пернис^[317]М. Таламанка^[318], либо как абстрактное правило, афористично выразившее идею консенсуализма, как полагали С. Риккобоно^[319], Дж. Романо^[320], Дж. Гроссо^[321].

Наконец, при исследовании контракта в римском праве нельзя игнорировать двухчастную схему источников обязательства у Гая, а также представленную в его «Институциях» систематику контрактов по способу установления на их основе обязательства. За исключением Ф. Виакера^[322], увидевшего в концепции Гая следы оригинального учения провинциального юриста, обобщение Гая о способах установления обязательства из контракта воспринимается как основанное на традиционной систематике контрактов, восходящей к Квинту Муцию Сцеволе (D. 46.3.80). К анализу догматических изъянов систематики Гая и значению контракта в представлении юриста обращаются Э. Бэтти^[323], Г. Дулькгайт^[324], М. Лаурия^[325], Ф. Виакер^[326], М. Казер^[327] и ряд других романистов.

Представленные проблемы и их обсуждение в романистике создают ту методологическую матрицу, которая определила стратегию исследования, его цели и задачи.

Цель и задачи исследования. Цель исследования - провести реконструкцию становления института контракта в римском праве и оценить роль учения о контракте Лабеона. Задачи исследования состоят в том, чтобы 1) воссоздать основные вехи становления института контракта в предклассический период римского права; 2) провести детальный анализ учения о контракте Лабеона; 3) проследить основные тенденции в развитии понимания контракта после Лабеона, а также влияние его учения на концепции юристов поздней классики.

В центре нашего внимания находится учение о контракте Лабеона. Оно организует и выстраивает логику работы. Так, отмеченная среди задач исследования реконструкция контракта в предклассический период римского права задана необходимостью установления контекста, определившего появление учения Лабеона. Подобным образом поиск следов доктринального диалога между Лабеоном и другими римскими юристами объясняет обращение к исследованию тенденций в развитии института контракта в период поздней классики.

Объект исследования охватывает правовое наследие римской юриспруденции. Предметом исследования являются концепции контракта, разработанные в римской юриспруденции предклассического и классического периодов.

Структура работы. Работа состоит из введения, трех глав, заключения и списка литературы. Первая глава посвящена реконструкции историкоправового контекста учения о контракте в предклассический период римского права. Вторая глава содержит детальный анализ учения о контракте Лабеона,

его применения в договорной практике, а также исследует роль иска agere praescriptis verbis для решения проблем контрактной типичности. В третьей главе исследуется становление контракта в период после Лебеона и восприятие его учения следующими поколениями римских юристов.

Источники исследования можно систематизировать в соответствии с его структурой. Для первой главы исследования большую роль сыграли литературные источники: главным образом работы Цицерона,

сельскохозяйственные трактаты Марка Порция Катона и Теренция Варрона. Основной материал для исследования во второй и третьей главах дают тексты из Corpus iuris civilis. Наряду с ними мы обращались к эпиграфическим источникам, в частности, к Помпеянской табличке (Tab. Pomp. VII), датируемой 52 г. до н.э. Кроме того, для реконструкции иска agere praescriptis verbis во второй главе мы обращались к византийскому праву - Схолиям Стефана, включавшие его Индекс к Дигестам (B. 11.1.7).

Хронологические рамки исследования заданы его целями и задачами. Реконструкция историко-правового контекста учения о контракте Лабеона охватывает предклассический (367 г. до н.э. - 17 г. н.э.) период римского права. Концепция Лабеона и восприятие его учения обнимаются классическим периодом римского права (17 г. до н.э. — 235 г. н.э.), начиная с периода Принципата, когда жил и творил Лабеон и заканчивая поздней классикой, когда Ульпиан представляет систему соглашений (D. 2.14.7.pr.-2). В работе мы используем традиционную для романистики периодизацию (на архаический, предклассический, классический, постклассический и юстиниановский периоды) , иногда выделяя периоды в зависимости от формы правления (период республики, принципат и т.д.) .

Методология исследования. В современной романистике господствуют два методологических подхода к изучению римского права: аппликативный и ^{[328] [329] контемплативный[330]. Первый акцентирует значение римского права для понимания современного права, и в то же время использует инструментарий современной правовой догматики для его анализа. Второй рассматривает историю права как самоценное явление и направлен на освобождение исследований в данной области от задач легитимации современных правовых институтов. Контемплативный подход соответственно предполагает отказ от анализа древних правовых систем с использованием инструментария и мировоззрения, актуальных исследователю. Значительное число немецких цивилистов и романистов, такие как В. Флуме[331], Т. Майер-Мали, Р. Кнютель, Х. Коинг и Р. Цимерманн являются адептами апликативного подхода и обращаются к римскому праву для осмысления проблем современного гражданского права. Среди итальянских романистов для осмысления современности к наследию римского права обращаются Р. Фьори, Р. Кардилли, Л. Лантелла и многие другие. Среди сторонников контемплативного подхода, следует назвать выдающихся романистов современности Ф. Виакера, который выступил против «околдовывания» истории права правовой догматикой[332], а также М. Казера и М. Таламанку.}

В процессе исследования мы пришли к выводу, что основным критерием для оценки применимости каждого из подходов (апликативного или контемплативного) является его эвристический потенциал. Иногда, как в случае с контрактом Лабеоном (D. 50.16.19), установлению смысла его концепции служит обращение к современным теориям договора для сопоставления с логикой римского юриста. В то же время отказ от современного институционного мышления и догматизма позволяет получить объективное знание об истории идей и институтов. Так, через обособление анализа концепции контракта в римском праве от «правовой идеологии», определявшей консенсуальные теории договора в цивилистиике, мы смогли провести ее более объективную реконструкцию.

В основе использованных при написании работы приемов анализа источников лежит юридическая экзегеза и ее разновидности: мы обращались к лингвистическому, систематическому, логическому и историческому методам толкования.

Научная новизна исследования. На основе анализа источников, а также детального исследования литературы, последовательной критики и обобщения выдвигаемых в ней подходов, нами была предложена новая реконструкция становления контракта в римском праве.

Основные положения, выносимые на защиту

1. В предклассический период римского права происходит осмысление объективной структуры контракта, проявляющейся во взаимности возникающих из него обязательств, а также утверждение принципа добросовестности как нормативной основы признания консенсуальных соглашений источником обязательства. Понимание данных концепций, определяющих контракт, хотя и отражено в практике светской каутелярной юриспруденции II в. до н.э. и консультационной деятельности юристов I в. до н.э., но еще не получает теоретической проработки в трудах первых систематизаторов правового знания.

2. Первым юристом, разработавшим самостоятельное учение о контракте, был Марк Антистий Лабеон (I. в. до н.э. - I в. н.э.). На основе правовых концепций, определяющих институты договора в предклассический период, Лабеон разрабатывает систему обязательственных актов, выделяя правовое событие (gestum), правовой акт (actum) и контракт (contractum).

3. Контракт Лабеон определяет как взаимное обязательство. Юрист понимает взаимность на генетическом и функциональном уровнях. Взаимность обязательства для Лабеона не исчерпывается в обмене предоставлениями. Это подтверждается признанием товарищества контрактом, хотя в нем и не артикулирована идея обмена. Разработав учение о контракте, Лабеон одновременно трансформирует понятие обязательства: обязательство уже не воспринимается им как правовой акт, а приобретает значение обязательственного правоотношения.

4. Нормативной основой контракта для Лабеона выступает принцип добросовестности (bona fides), определяющий синаллагматическую структуру возникающего из него обязательства.

5. Учение о контракте Лабеона носит нормативный характер. Юрист использовал его для решения проблем договорной практики. Через квалификацию атипичных соглашений в качестве контракта и на основании особой композиции исковой формулы (agere praescriptis verbis) юрист обеспечивает исковой защитой также и атипичные сделки, разрешая проблемы, вызванные договорной типичностью.

6. Концепция Лабеона была воспринята последующими поколениями юристов, что проявилось в признании мены самостоятельным контрактом прокулианцами, включении иска actio praescriptis verbis в вечный эдикт Юлиана и его применении для защиты атипичных соглашений, а также осмыслении концепции Лабеона в учениях Аристона и Секста Педия.

7. В известной систематике Гая, развивающей подход к пониманию контракта, восходящей к Квинту Муцию Сцеволе, прослеживается в то же время отказ от учения Лабеона и обращение к консенсуализму Секста Педия.

8. В отличие от Лабеона, видевшего сущность контракта во взаимности обязательства, Аристон акцентирует функциональный аспект контракта, называя его признаком правовое основание (causa), структурно реализуемое во взаимности обязанностей и (или) встречности предоставлений.

Теоретическая и практическая значимость исследования. Результаты исследования могут быть использованы для дальнейшей теоретической доработки и опубликования монографии. Диссертация может пригодиться в научной и преподавательской деятельности, а также оказаться полезной и практикующим юристам, интересующимся историей права.

Апробация результатов исследования. По отдельным проблемам работы были прочитаны доклады в рамках научной стажировки в Институте римского права и новейшей правовой истории Университета г. Кёльн. Первый был состоялся в феврале 2012 г. на тему «Учение о контракте Лабеона», второй - в мае 2012 г. по проблематике «Agere praescriptis verbis и преодоление проблем договорной типичности». По результатам каждого из докладов состоялась дискуссия с проф. Мартином Авенариусом и докторантами Института. Проблематика диссертации была обсуждена также в рамках зимней школы для романистов CEDANT в г. Павия в январе 2013 г. Кроме того, по теме диссертации был сделан доклад на немецком языке на научной конференции «Юные романисты» на тему «Понятие синаллагматического договора в учениях Лабеона и Аристона» в г. Инсбрук (Австрия) 10 мая 2013 г. Результаты исследования обсуждались в рамках Академического семинара по комментированию текстов классической римской юриспруденции в Институте государства и права РАН под руководством профессора Д.В. Дождева. В июне и октябре 2013 г. работа была обсуждена на заседании Сектора истории государства и права, политических учений Института государства и права РАН.