2.2. Конституційні засади реалізації державної політики стосовно жінок в Україні та формування ґендерної політики

Ідея прав та свобод людини складає базис конституціоналізму. Законотворчий процес із забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків в Україні є актуальною політико-правовою проблемою.

Конституція України – вищий правовий акт, який закріплює та гарантує основні права та свободи громадянам України. Відповідно до ст.3 Конституції України, людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та її гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Основні принципи правового статусу особи закріплені в Конституції України: відповідність прав і свобод міжнародним правовим актам (ст.9), невідчужуваності та непорушності її прав (ст.21), гарантії прав і свобод людини і громадянина (ст.22), єдності прав і обов’язків (ст.23), рівності прав і свобод осіб (ст.24). Конституційно в такому обсязі вони закріплені вперше в історії країни.

Аналіз конституційних засад реалізації державної політики стосовно жінок та формування ґендерної політики є важливим напрямком дослідження проблеми. Ґендерна теорія і Конституція України – це широка тема, до якої з середини 90-х років все частіше звертаються вчені-правознавці (Т.М.

Кожний громадянин суспільства – як чоловік, так і жінка – має всю повноту соціально-економічних, політичних та особистих прав і свобод, що проголошено у ст.24 Конституції та в законах України. Особливістю конституційної статті щодо ґендерної рівності є те, що серед прав і свобод окремо виділяється право жінки і чоловіка на рівність перед законом, самостійне основне право особи, повага до якого має бути гарантована кожній людині, а також гарантії цього права та шляхи їх забезпечення. Це значний крок у забезпеченні ґендерної демократії в Україні. Визначаються і гарантії цього права, передусім шляхом надання жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній і культурній діяльності, у здобутті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї; здійснення спеціальних заходів щодо охорони праці та здоров¢я жінок; встановлення пенсійних пільг; створення умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; надання правового захисту, матеріальної і моральної підтримки материнства і дитинства, у тому числі оплачуваних відпусток, інших пільг вагітним жінкам і матерям.

Відповідно до Конституції України, жінки мають рівні з чоловіками права на захист життя і здоров‘я (ст.27), на охорону здоров‘я та медичну допомогу (ст.49), відпочинок і соціальний захист (ст.45, 46), на працю та її вільний вибір (ст.43). Держава вживає необхідні заходи для ліквідації дискримінації щодо жінок у сфері зайнятості з метою забезпечення їм рівних з чоловіками прав. Розширенням державних гарантій реалізації права щодо недискримінаційного прийому на роботу є положення ст.22 Кодексу законів України про працю [241], згідно з якою забороняється необґрунтована відмова у прийнятті на роботу, а також будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при прийнятті на роботу.

Згідно зі ст.38 Конституції, жінки, як і чоловіки, мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Вони також користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування. Виборчі права громадян, незалежно від статі, визначені у законах України “Про вибори народних депутатів”, “Про вибори Президента України”, “Про всеукраїнський та місцевий референдум” та ін.

Підстави та порядок набуття і втрати громадянства в Україні визначаються Законом “Про громадянство України”. Цим законом і ст.4 Конституції закріплені основи законодавства України щодо громадянства. Законодавством України не передбачено будь-яких обмежень або дискримінаційних положень стосовно права жінок вирішувати питання про громадянство їхніх дітей. Дитина, батьки якої на момент народження перебували в громадянстві України, є громадянином України незалежно від того, народилася вона на території України чи за її межами. Законодавство України надає жінкам рівні з чоловіками права щодо набуття, зміни або збереження громадянства і гарантує неможливість автоматичної зміни громадянства або перетворення жінки на особу без громадянства ні в разі одруження з іноземцем, ні в разі зміни громадянства чоловіка під час шлюбу.

Здоров‘я жінок є однією з найважливіших характеристик розвитку суспільства. Доступ жінок до медичного обслуговування, зокрема в питаннях, планування сім'ї, здійснюється згідно з положеннями Конституції (ст.49) та Основ законодавства України про охорону здоров'я на основі рівності прав чоловіків і жінок. Ст.49 Конституції передбачає надання безоплатної медичної допомоги у державних та комунальних закладах охорони здоров‘я, державне фінансування відповідних соціально-економічних, медико-санітарних і оздоровчо-профілактичних програм.

Конституція України, попередній Кодекс законів про шлюб та сім’ю та новий Сімейний Кодекс гарантують рівні права при вступі у шлюб та в сім’ї. У Конституції зазначається, що кожен громадянин, як чоловік, так і жінка, має право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім’ї (ст.48); закріплюються і гарантуються соціальні права щодо шлюбу та сім’ї; наголошується, що сім’я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою. Кодекс про шлюб та сім’ю України із змінами та доповненнями (1992, 1996 рр.) [242], а також новий Сімейний Кодекс України (2002 р.) [480] спрямовані на подальше зміцнення сім’ї, побудову сімейних стосунків на добровільному шлюбному союзі жінки і чоловіка, вільному від матеріальних розрахунків почутті любові, дружби та поваги всіх членів сім’ї, всебічну охорону інтересів матері і дитини. Кожен з подружжя має рівні права і обов'язки у шлюбі та сім'ї (ч.1 ст.51 Конституції).

Водночас потрібно відзначити наявність деяких суперечностей у статтях Конституції України. На це вже зверталася увага фахівців, у тому числі дисертанта [304, c.75-76; 285, c.

Не мoжe бyти привілеїв чи oбмeжeнь зa oзнaкaми рacи, кoльoрy шкiри, пoлiтичниx, рeлiгiйниx тa iншиx пeрeкoнaнь, cтaтi, eтнiчнoгo тa coцiaльнoгo пoxoджeння, мaйнoвoгo cтaнy, мicця прoживaння, за мoвними aбo iншими oзнaкaми. Piвніcть прaв жiнки і чoлoвiкa зaбeзпeчyєтьcя: нaдaнням жiнкaм рiвниx з чoлoвiкaми мoжливocтeй y грoмaдcькo-пoлiтичнiй і культурній дiяльнocтi, y здoбyттi ocвiти і прoфeciйнiй пiдгoтoвцi, y прaцi тa винaгoрoдi зa нeї, cпeцiaльними зaxoдaми щoдo oxoрoни прaцi і здоров^’я жiнoк, вcтaнoвлeнням пeнciйниx пільг, cтвoрeнням yмoв, якi дaють жiнкaм мoжливicть пoєднyвaти прaцю з мaтeринcтвoм, прaвoвим зaxиcтoм, моральною та мaтeрiaльнoю підтримкoю мaтeринcтвa і дитинcтвa, включаючи нaдaння оплачуваних відпусток та iншиx пiльг вaгiтним жiнкaм і мaтeрям” [254].

У ст.24 Конституції закріплено важливий принцип рівності – необхідність застосування однакових стандартів та прав для всіх без винятку осіб. Таким чином, далі підкреслює А.Олійник, “абсолютно виключаються соціально-статеві обмеження у будь-якій сфері” [379, c.20]. Вона також уточнює, що принцип рівності у Конституції України формулюється шляхом поєднання двох способів – позитивного (як у ч.1 ст.24 “Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом”) та негативного (заборона дискримінації – ч.2 ст.24, в якій наголошується, що не може бути привілеїв чи обмежень, у тому числі, за ознакою статі). Але, крім закріплення рівності прав, необхідним є їх забезпечення з боку держави, оскільки закріплення лише рівності у правах не вирішує проблем досягнення реальної рівності. І важливим методологічним принципом тут є визнання того факту, що принцип рівності включає в себе і право на розмаїття. Конкретизація положень першої частини ст.24 породжує найбільше дискусій серед фахівців у галузі ґендерних досліджень.

Внутрішня суперечливість цієї статті, на нашу думку, виявляється також у тому, що на противагу твердженню про рівність жінок і чоловіків, відсутність обмежень та привілеїв перед законом, йде припис про підтримку та захист материнства, але жодного слова немає про захист та підтримку батьківства. Реалізація положень цієї конституційної норми призводить до певних дискримінаційних заходів як щодо чоловіків (наприклад, при розлученні в абсолютній більшості випадків дитина залишається з матір’ю, виникають складнощі в тих сім’ях, у яких вихованням дітей батько займається самостійно тощо), так і щодо жінок, проти яких у ситуації економічної кризи та стагнації соціальної сфери фактично спрямовуються заходи “позитивної дискримінації”. Підтримка виключно материнства обмежує право батьківства і входить у суперечність із ст.51 Конституції України, що закріплює рівні права і обов’язки подружжя у шлюбі та сім’ї, охорону державою дитинства, материнства і батьківства. А. Олійник, здійснюючи ґендерну експертизу Конституції України, слушно вважає, що положення ст.24 “передбачають стандарти прав людини з урахуванням статусу жінки-матері в суспільстві”, що визначення рівних прав жінки і чоловіка водночас “зобов’язує законодавця враховувати ґендерні відмінності”, що “допускається нерівність статей перед законом, якщо вона зумовлена біологічними відмінностями” [379, c.21,24].

Чи є така підтримка привілеєм, який, до речі, заборонений ст.24? З одного боку, деякі з зазначених положень щодо охорони праці і здоров’я жінок, а саме, встановлення пенсійних пільг, створення умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовий захист, матеріальна і моральна підтримка материнства і дитинства. Але їх не можна вважати привілеєм, вони є конкретним впровадженням (застосуванням) принципу особливих прав, про які йшла мова у першому розділі книги. Так, особливі положення до працюючих жінок, які годують дітей, є необхідними. З іншого боку, ці положення є внутрішньо суперечливими. Такий висновок напрошується тому, що, по-перше, на рівні конкретизації та застосування цих норм виникають колізії, які призводять не до захисту прав жінок та сприяння рівності, а навпаки, до посилення дискримінації, обмеження прав та свобод особи у конкретній соціально-історичній ситуації. Це стосується і заборон на певні види праці, коли жінки підпадають під скорочення, тому що не можуть (відповідно до законодавства про охорону праці) працювати за певними спеціальностями і не мають можливості працевлаштуватися на інші, втрачаючи заробіток та спроможність утримувати себе та сім’ю, і пенсійних пільг, коли пенсійний вік жінок нижчий від такого у чоловіків і становить 55 років, у тому числі для державних службовців, що в багатьох ситуаціях призводить до примусового звільнення з посад висококваліфікованих та професійних кадрів, і частих випадків небажання працедавців брати на роботу жінок з огляду на пільги, пов’язані з материнством та дитинством.

Таким чином, ці положення ст.24 Конституції несуть у собі подвійне смислове навантаження і не мають однозначного впливу на забезпечення рівності жінок та чоловіків у суспільстві, потребують ґендерно зваженої конкретизації у приписах законодавчих та нормативних актів. З іншого боку, ці положення ст.24 також обмежують права чоловіків на захист батьківства, що також призводить не тільки до колізій у свідомості, але й у практиці правозастосування, особливо, коли сім’я складається з чоловіка та дітей. Крім того, не враховується все зростаюча кількість сімей, коли вихованням дітей займаються не матері та батьки, а родичі, які відповідно не мають жодних пільг згідно з формулюванням ст.24.

Чи є положення ч.3 ст.24 дискримінаційними для чоловіків? А. Олійник вважає, що, враховуючи положення ст.4 Конвенції ООН “Про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок”, положення ст.24 Конституції України “не є дискримінаційними стосовно чоловіків”, але нижче суперечить сама собі, роблячи висновок про “недостатньо послідовний ґендерний підхід Конституції щодо рівних можливостей жінки і чоловіка у сімейних відносинах, пов’язаних з вихованням дітей” [379, c.24,25]. До речі, з останнім твердженням слід погодитися.

Аналіз кожного конституційного положення ст.24 свідчить про наявність протиріч не стільки на рівні ідеології, скільки на рівні вербалізації правових принципів, на рівні мови правових документів, у тому числі Конституції. Внаслідок некоректних формулювань виникає велика кількість суперечностей. Так, якщо не може бути привілеїв, як зазначається у ч.2 ст.24, то чому можуть існувати пільги або спеціальні заходи? Чи пільги і спеціальні заходи - це не одне і те ж саме, що привілеї? Багато хто з фахівців підтримує ідею припустимості вживання спеціальних тимчасових заходів для досягнення рівноправності жінок та чоловіків, усунення ґендерного дисбалансу (Т.Мельник, О.Руднєва, М.Буроменський та ін.), як це рекомендує Конвенція ООН “Про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок”. З юридичного аналізу випливає саме таке розмежування понять пільг та привілеїв, хоча спеціальні роботи цій проблемі не були присвячені. Деяке роз’яснення з цього приводу робить А.Олійник: “ґендерна рівність передбачає не надання переваги одній статі, а встановлення гарантій стосовно неї” [379, c.25]. Таким чином, вимальовуються такі синонімічні пари: привілеї – переваги; пільги (спеціальні заходи) – гарантії.

На нашу думку, виявляються суперечності і в ч. 5ст.43 Конституції України, яка гарантує громадянам України право на працю:

“Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Використання праці жінок і неповнолітніх на небезпечних для їхнього здоров'я роботах забороняється” – К.Л. [254] (виділено автором).

Ця стаття перечить як ч.1 ст.24 Конституції України, так і сама по собі є внутрішньо суперечливою, тому що у першому абзаці сформульоване положення про вільний вибір праці, яку людина “вільно обирає, або на яку вільно погоджується”. Обмеження, що накладаються на жінок, несуть у собі подвійне дискримінаційне навантаження. По-перше, дискримінаційним є застосування однакових підходів до жінок та дітей. Жінки є дорослими особами, які мають однакові з чоловіками права. Діти мають окремі права у зв’язку з тим, що є ще не повністю сформованими особами, більш уразливими до соціальних негараздів та впливів, ніж доросла людина. По-друге, жінок позбавлено права вільного вибору роботи. Ці типи навантаження можна назвати прямими. Але подібна норма без врахування соціально-економічного рівня розвитку суспільства має ще побічні впливи. Так, вона не стимулює модернізацію виробництва, підвищення кваліфікації та перекваліфікацію працюючих чоловіків, що має негативний вплив на суспільний розвиток як у близькій, так і у віддаленій перспективах. Жінки не хочуть звільнятися з таких робіт, оскільки отримують вищу заробітну плату та доплати за шкідливість.

Вихід із ситуації полягає у розподілі можливих привілеїв та обмежень, за висловом О.Руднєвої, на “соціально-обґрунтовані, обґрунтовані, виправдані (цілком, значною мірою, або частково) і соціально-необґрунтовані, необґрунтовані, невиправдані. Причому, визначальним критерієм такого поділу є “сприяння забезпеченню фактичної соціальної рівності шляхом встановлення формальної нерівноправності, тобто саме шляхом юридичних привілеїв та обмежень” [463, c.12]. І ці положення є продуктивними при аналізі норм та приписів законодавства, що буде показано в наступних розділах.

Неоднозначну оцінку дає експерт з ґендерних питань А.Олійник положенням ст.43 Конституції. “Встановлення українським законодавцем положення про обмеження використання праці жінок на небезпечних для їхнього здоров’я роботах зумовлене низьким рівнем технічного оснащення виробництва, застосуванням застарілих технологій, іншими негативними явищами у галузі охорони праці. Зняття такої заборони в умовах сучасної негативної соціально-економічної ситуації призведе до масового використання жінок на небезпечних для їхнього здоров’я роботах, що суттєво вплине на репродуктивну функцію жінок”. Такий підхід є показовим прикладом використання старої методології, коли інтереси людини ставляться на друге місце порівняно з інтересами держави. Або чого вартий інший пасаж про встановлення українським законодавцем положення про обмеження використання праці жінок на небезпечних для їхнього здоров’я роботах у зв’язку з низьким рівнем технічного оснащення виробництва? Тобто, замість того, щоб створювати програми ліквідування негативних явищ у галузі охорони праці та усувати їх на практиці, що призведе до покращання життя як жінок, так і чоловіків, а також до модернізації виробництва, прогнозується традиційний шлях вирішення соціальних проблем – за рахунок громадян, за рахунок жінок. Це перечить принципу ґендерної рівності, який базується на принципі рівності прав людини, конституційним положенням (ст.3), відповідно до яких людина, її життя, здоров’я, честь і гідність, безпека та недоторканність є найвищими соціальними цінностями.

Із врахуванням сучасної соціально-економічної ситуації в Україні ця норма є звичайною ґендерною дискримінацією без будь – яких ознак позитивності. Позитивним прикладом вирішення цієї проблеми вважаємо положення у прийнятому парламентом Швеції законі “Про ґендерну політику” (1980 р.), відповідно до якого, виходячи із власних можливостей та інших обставин, роботодавець зобов’язаний вживати таких заходів, які є необхідними для забезпечення умов праці, що однаковою мірою підходять працівникам обох статей” (ст.4). З таким тлумаченням слід цілком погодитися.

Одним з головних чинників виникнення подібних суперечливих положень, на нашу думку, є (спів)існування суперечливих концепцій ідеологічного обґрунтування прав жінок на рівні міжнародних документів, про що йшла мова у попередньому параграфі: традиційної (охоронної, захисної) та паритетної (рівних прав та рівних можливостей чоловіків і жінок у суспільстві). Якщо остання (парадигма рівних прав та можливостей чоловіків і жінок у суспільстві) покладена в основу формування таких сучасних документів з питань становища жінок, як Конвенція ООН “Про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок”, Програма Дій Четвертої Всесвітньої Конференції зі становища жінок (1995), Рекомендації Ради Європи (1998) [558-560] та інших, то перша (традиційна, охоронна парадигма) пронизує абсолютну більшість конвенцій та рекомендацій, наприклад, Міжнародної організації праці, які є важливим інструментом реалізації трудових прав жінок. Тому, з одного боку, можна вважати, що, наприклад, ст.24 є підтвердженням “обраного Україною ґендерно чутливого підходу до законодавства, врахування біологічних і соціальних розбіжностей представників обох статей і намагання забезпечити реальну, а не лише юридичну рівність” [463, c.13]. Але складність ситуації полягає в тому, що “українське законодавство не має достатнього досвіду і традицій у забезпеченні фактичної рівності чоловіків і жінок” [14, c.60], хоча проголошення такої рівності відбулося у нашому законодавству давно”. З іншого боку, ми схильні розглядати ст.24 як внутрішньо суперечливу, яка потребує внесення певних змін, зокрема в частині третій, для забезпечення гарантій не тільки материнства, але й батьківства. Ці пропозиції мають бути винесені на громадське обговорення, щоб поспішні та непродумані кроки не мали наслідком зайві політичні спекуляції навколо проблем реалізації принципу ґендерної рівності в українському суспільстві.

Повністю згодні з тим, що водночас Конституція має “особливий механізм реалізації, який потребує конкретної практичної діяльності державних і громадських інститутів, відповідної поведінки особи. А саме: потребують розвитку в галузевому законодавстві, передусім у конституційному, основні положення щодо рівності людей у правах, рівності жінки та чоловіка. Виклад усіх статей Конституції України, які встановлюють права і свободи, обов’язки громадян, має загальний характер. Їх реалізація вимагає прийняття окремих спеціальних законів” [379, c.31]. “Якщо не діють норми Конституції, то це безпосередньо відбивається на чинності норм галузевого законодавства. Практика реалізації положень Конституції України протягом п’яти років показує, що в ґендерному плані діяльність нормотворчих, правозастосовчих, правоохоронних органів є недостатньою та надто уповільненою” [379, c.31]. Проблеми законодавчого та нормативного закріплення прав жінок, задекларованих конституційних положень та механізмів їх реалізації є предметом аналізу наступного підрозділу.