§ 1.2. Правовая определенность статики и динамики российского уголовно-процессуального права

Как уже отмечалось, идея правовой определенности проявляет себя через потребность в стабильном правовом регулировании определенной отрасли правовых отношений^[84]. Соответственно, содержательные элементы этой потребности объективируются через критерии устойчивости и предсказуемости текущего нормативного регулирования^[85].

Последнее, как правило, определяется как воздействие с помощью права на общественные отношения, структурно включающее в себя два основных этапа: создание оптимальных правовых предписаний (статика права) и непосредственная их реализация в отраслевых правовых отношениях (динамика права)^[86].

Как верно указывают Н.Н. Ковтун и А.А. Зорин^[87], этот элемент идеи правовой определенности, во-первых, требует, чтобы система действующих правовых предписаний сохраняла устойчивый характер, как минимум, в обозримый период. Речь именно о системе уголовно-процессуального права в целом, а не стабильности отдельно взятого уголовно-процессуального закона (УПК РФ). Достаточно логично и требование, согласно которому сами нормы и изначально, и по темпоральным своим характеристикам должны быть определенными по смыслу своих предписаний. Применительно к правилам законодательной техники это означает, что язык закона должен быть ясным для понимания, исключать неоднозначность и, тем более, коллизионность в процессе практического правоприменения. К минимуму должна быть сведена также возможность субъективной оценки истинного содержания нормы, допускающей двойственное ее толкование. Причем указанное - императив не только для практики, но и для законодателя, в том числе как следствие правовой позиции, сформулированной высшим органом конституционного правосудия в Постановлении от 27 мая 2008 г. № 8-П^[88]. Суть этой позиции, напомним, заключается в необходимости соблюдения в законотворческой деятельности принципа формальной определенности закона, предполагающего точность и ясность исходных нормативных предписаний.

Правовая определенность, как состояние, проявляет себя на уровне текущей правоприменительной деятельности (динамика права), и через критерии законности, обоснованности, мотивированности (как следствие - устойчивости) индивидуальных нормативных правовых актов - властных решений государственных органов и должностных лиц, действующих в уголовном процессе публично. На наш взгляд, именно последние реально формируют стабильность реализующихся правовых отношений и актов, устойчивость правового статуса лиц, ими установленного; в конечном итоге - определенность динамики права. В этой связи, вряд ли оправданным и достоверным будет анализ состояния определенности отдельно норм уголовнопроцессуального права и практики их применения. Только конвенциональная согласованность статики права (стабильности однородных правовых предписаний) и динамики права (правоприменительной деятельности и актов, ее констатирующих) показывает реальное положение дел в сфере правовой определенности российского уголовно-процессуального права.

Закономерен вопрос, насколько действующее уголовно-процессуальное регулирование в Российской Федерации и объективация последнего в актах применения права соответствуют названным исходным критериям?

Для ответа на этот вопрос и, как следствие, констатации достоверного вывода о наличии, отсутствии состояния правовой определенности в сфере функционирования современного российского уголовно-процессуального права, скорее всего, необходимы объективные и верифицируемые критерии. Правовая определенность, во-первых, косвенно проявляет себя через конвенциональную устойчивость основных институтов и норм действующего уголовно-процессуального права России. Соответственно критерий «замера» (их нормативная сущность и содержание, в известных временных составляющих), остались либо неизменными, либо, несмотря на внесенные измене- ния/дополнения, не изменили кардинально исходных, сущностных своих предписаний. Во-вторых, то же состояние определенности отчасти объективирует себя через субъективную удовлетворенность субъектов правовых отношений, как предоставленным процессуальным статусом (статика права), так и актами практического применения права в тех отношениях, где они объективированы как субъектный состав со своим интересом (динамика права).

Понимая некоторую условность приведенных критериев, тем не менее, видится возможным утверждать, что в целом «срезы» по каждой проблеме в состоянии представить, как в целом достаточно реальное состояние дел в сфере правовой определенности российского уголовно-процессуального права, так и указать на узловые проблемы применительно к намеченному предмету исследования. При этом определяющими для итоговых выводов будут объективные закономерности исследуемого явления, а не выступающие на первый план частности или статистические погрешности в его субъективной оценке и описании.

С учетом этих позиций следует обратиться к характеристикам стабильности норм российского уголовно-процессуального права, явлениям колли- зионности их предписаний в практической сфере правовых отношений, к объективации вследствие указанного состояния неопределенности исследуемой отрасли права или субъективной надуманности указанного. При этом считаем возможным оставить без обсуждения известные посылы российской уголовно-процессуальной доктрины, весьма негативно характеризующие тот факт, что только за первые несколько лет функционирования УПК РФ (2001) в его нормативную ткань было внесено свыше полутора тысяч изменений и дополнений. Указанное, как отмечалось, уже само по себе свидетельствовало

0 качестве и сбалансированности, как этого акта, так и определенности основанных на нем отношений и правовых состояний^[89].

Указанное, нельзя не признать, действительно имело место.

Во-первых, в силу того, что большинство внесенных изменений как раз имело задачей формирование режима определенности в исследуемой отрасли права.

Во-вторых, в этой «общей» статистике, как правило, не учтены изменения иных федеральных нормативных источников, также входящих в систему российского уголовно-процессуального права. Отчасти не приняты во вни-

мание и предписания высшего органа конституционного правосудия. Между тем, несмотря на известные констатации о том, что именно последние нередко кардинально меняют сущность и содержание, как отдельных норм УПК РФ, так и достаточно обособленных правовых институтов, «имплементация» указанных актов непосредственно в деятельность характеризуется явно избирательным подходом. Причем со стороны, как законодателя, так и практики уголовного судопроизводства России, нередко годами не претворяясь непосредственно в актуальные предписания-нормы. В итоге, апелляции исключительно к перманентным изменениям и дополнениям норм УПК РФ во многом лишены достоверности.

В-третьих, в последние годы российская доктрина^[90] и практика^[91] обоснованно ставят под сомнение весьма субъективные «всплески» законодательной активности, которые емко именуются законодательным спамом, что достаточно объективно отражает как сущность, так и реальную продуктивность перманентно предлагаемых или лоббируемых нормативных новаций.

Наконец, в-четвертых, предмет реализуемого анализа: правовая определенность функционирующего уголовно-процессуального права России, а не анализ его состояния в той или иной временной ретроспективе.

В юридической литературе приводятся данные, характеризующие реальное отношение общества к органам и актам судебной и правоохранительной системы, к доступности и эффективности институтов правовой и судебной защиты, к ее итоговым результатам^[92].

На первый взгляд, несмотря на массу внесенных изменений, действующий УПК РФ, как и ранее, оставляет широкие возможности для критики и соответствующих «итоговых» выводов. Примерами тому служат буквально первые статьи УПК РФ. Для иллюстрации стоит привести отдельные «неопределенные» нормы закона:

«производство по уголовному делу на территории Российской Федерации независимо от места совершения преступления ведется в соответствии с настоящим Кодексом...» (ч. 1 ст. 2 УПК РФ);

«производство по уголовным делам о преступлениях, совершенных иностранными гражданами или лицами без гражданства на территории Российской Федерации, ведется в соответствии с правилами настоящего Кодекса» (ч. 1 ст. 3 УПК РФ);

«при производстве по уголовному делу применяется уголовнопроцессуальный закон, действующий во время производства, соответствующего процессуального действия или принятия процессуального решения, если иное не установлено настоящим Кодексом» (ст. 4 УПК РФ);

«суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта настоящему Кодексу, принимает решение в соответствии с настоящим Кодексом» (ч. 2 ст. 7 УПК РФ);

«при осуществлении правосудия по уголовным делам судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону» (ч.

Как видно, в каждой из приведенных норм закон обращается лишь к производству по уголовному делу, для которого в буквальном своем толковании собственно и обязательны «цитируемые» нормативные предписания. Тем не менее, уголовное судопроизводство России включает в себя и производство в стадии возбуждения уголовного дела (гл. 19-20 УПК РФ), когда уголовного дела, как такового, еще нет в объективной реальности. Известны и временные рамки указанной стадии (деятельности):10-20-30 суток. Отсюда закономерен вопрос: насколько для этого производства также являются императивом приведенные выше нормы, при условии, что в «буквальном» своем толковании эти нормативные предписания обязательны лишь для «производства по уголовному делу». Однако для подобной постановки вопроса, очевидно, в принципе нет оснований, ибо наработанной практики и высокого правосознания публичных участников уголовно-процессуальных отношений изначально достаточно для того, чтобы «снять» искусственную неопределенность закона и обеспечить правильную реализацию исследуемых предписаний в динамике российского уголовно-процессуального права.

Равным образом нет коллизионной неопределенности в буквальном правомочии прокурора: «проверять исполнение требований федерального закона при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях» (п. 1 ч. 2 ст. 37 УПК РФ). Несмотря на явное отсутствие в правовой системе России указанного федерального закона, участникам правовых отношений изначально ясно, что речь идет о властных и достаточно наработанных правомочиях прокурора в стадии возбуждения уголовного дела (гл. 19-20 УПК

РФ); как следствие, примеров воспротивиться указанным правомочиям («потребовать» буквальной определенности закона) в целом не наблюдается. Соответственно, утверждать, что в наличии явное состояние неопределенности права или наличие негативной практической ситуации - также нет оснований.

При известном желании можно «усмотреть» коллизионную неопределенность закона или текущей правоприменительной практики в п. 4 ч. 1 ст. 29 УПК РФ, согласно которым отменить/изменить решение, вынесенное судом, вправе только вышестоящий (в судебной иерархии) суд. Между тем, и нормативно, и в практической плоскости достаточно известны примеры, когда субъектом отмены или изменения указанных решений выступает не только суд, непосредственно вынесший исходное решение, но и в ряде случаев следственные органы (ч. 2 ст. 110 УПК РФ). При этом особо конфликтных и широко озвученных возражений к буквальным предписаниям п. 4 ч. 1 ст. 29 УПК РФ ни практика, ни доктрина не отмечают. Нет, соответственно, в объективной реальности и коллизионного состояния неопределенности права, правовых состояний и актов.

В той же субъективной оценке двусмысленными видятся нормы ч. 1 ст. 178 УПК РФ, в соответствии с которыми осмотр трупа, в том числе связанный с его эксгумацией, производится с обязательным участием судебномедицинского эксперта. При закреплении этой нормативной конструкции законодателем явно упущено, что в уголовно-процессуальном смысле эксперт проявляется лишь как субъект, которому в установленном законом порядке поручено производство экспертизы. При отсутствии властного решения о производстве указанной экспертизы, врач - специалист в области судебной медицины - участвует в следственных действиях в качестве необходимого специалиста. Тем не менее, и в этом случае правосознания участников правовых отношений и наработанной компетентности вполне достаточно для того, чтобы нивелировать дефекты законодательной техники и в принципе исключить (надуманные) коллизии - как в ходе этого вида осмотра, так и при судебной оценке легитимности его результата.

В буквальном истолковании можно «искать» неопределенность закона и в предписаниях ч. 3 ст. 223 УПК РФ, согласно которым управомоченный прокурор вправе продлить срок ординарного дознания «до 30 суток». Очевидно, что при известном желании указанное можно трактовать и до 30 исходных суток, отведенных на реализацию ординарного дознания (гл. 32 УПК РФ), и как «еще 30 суток» - в дополнение к «первичному» сроку. Тем не менее, и в этом случае, несмотря на определенный дефект законодательной техники, доктрина и практика практически однозначны в истинной сути законодательной воли, в принципе, не апеллируя к неопределенности права.

Столь же критически доктриной и практикой оценены буквальные предписания п. 2 ч. 2 ст. 239 УПК РФ, согласно которым, прекращая производство по делу, судья одновременно должен решить в постановлении вопросы об отмене «контроля и записи переговоров» как следственного действия. Основы данного скепсиса в том, что по нормам ч. 5 ст. 186 УПК РФ реализация контроля телефонных и иных переговоров, как указанного действия, должна быть императивно прекращена «не позднее окончания предварительного расследования по уголовному делу». Фактически, одновременно с направлением уголовного дела с обвинительным заключением прокурору (ст. 221-222 УПК РФ). В итоге, именно последнее нормативное предписание, правильно воспринятое и оцененное публичными участниками правовых отношений, является определяющим для текущей следственной и судебной деятельности, не порождая ни искусственной неопределенности права, ни негативных коллизий для практики.

Можно далее приводить примеры аналогичных дефектов законодательной техники, создающих определенную двусмысленность в понимании тех или иных норм действующего уголовно-процессуального закона (УПК РФ). Однако указанное явно надуманно, ибо большинство из этих изъянов в достаточной мере нашло свое объяснение в российской уголовнопроцессуальной доктрине¹ и практике. Очевидно и то, что в ряде случаев, при формальной неопределенности наличествующих правовых предписаний, надлежащее правосознание властных субъектов правовых отношений и их компетентность легко нивелируют дефекты законодательной воли, снимая напряженность в практической сфере применения права, в практических его результатах². В этой связи предмет действительно необходимого анализа - состояние объективной коллизии³, складывающейся в результате неоднозначного изложения, понимания, субъективной интерпретации и, соответственно, применения тех или иных предписаний российского уголовнопроцессуального права. Причем для цели и задач настоящего исследования не принципиально, что эта коллизия «создана»:

непосредственно «негативным» текстом (буквой) закона⁴, который соответственно объективирован в длительных коллизионных правовых отношениях и актах применения права; или

правосознанием и негативными установками властных субъектов применения права и, соответственно, актами объективации указанных факторов ^{[93] [94] [95] [96] в практической сфере - при конвенционально наличной ясности, точности, стабильности имеющихся правовых предписаний (норм).}

Нормативная и практическая составляющие уголовно-процессуального права России в избытке содержат примеры, когда практическая правовая коллизия является следствием либо реального изъяна наличествующих правовых предписаний, либо «дефекта» правосознания участников правовых отношений¹, либо кумулятивным эффектом «наложения» вышеуказанных факторов. Как следствие, раздельное их рассмотрение в ряде случаев является невозможным, что, естественно, учитывается для итоговых оценок и выводов в контексте предмета и задач реализуемого исследования.

Объективацией первой системы коллизий (дефект закона) служат, к примеру, дефекты законодательной техники, связанные с явной неоднозначностью правовых предписаний, регламентирующих порядок прекращения уголовного дела или уголовного преследования по нормам УПК РФ:

первый срез этой коллизии вызван двусмысленным использованием оператора «вправе» в нормах ст. 25, 28 УПК РФ, согласно которым суд, следователь, дознаватель вправе сам решать вопрос о целесообразности прекращения уголовного дела (уголовного преследования); естественно, при наличии к тому указанной в законе системы условий. Негативные следствия этой дискреции, в итоге, проявляют себя как скрытый фактор коррупции или явно субъективных подходов. Во-вторых, та же дискреция нередко является, завуалированным средством известной «корректировки» ведомственных показателей деятельности. В-третьих, субъективная ее составляющая нивелирует функцию права, ибо объективное наличие основания для принятия соответствующих процессуальных решений подменяется субъективным усмотрением властных субъектов применения права. ^[97]

Соответственно, императивный оператор «обязан» применительно к указанным нормам, как представляется, был бы более точным для воли закона и практики. Тем более что по смыслу ч. 1 ст. 212 УПК РФ именно он изложен в императивном контексте. Однако в ч. 2 ст. 239 УПК РФ законодатель вновь обращается к дискреционному оператору суд «может прекратить», что заставляет сомневаться в векторах законодательной воли. В пункте 2 ст. 254 УПК РФ мы вновь имеем дело с императивом «обязан». Как итог, одним из безусловных оснований к отмене состоявшегося приговора является «непрекращение уголовного дела судом при наличии оснований, предусмотренных ст. 254 настоящего Кодекса» (п. 1 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ), что однозначно нивелирует дискрецию «вправе». Наличествующая эмпирика отмены состоявшихся актов суда по этому основанию также достаточно объективно отражает реальное состояние дел с определенностью понимания и применения исследуемого института в судебно-следственной практике Российской Федерации;

второй срез коллизии объективирован «при помощи» актов конституционного правосудия. С одной стороны, нормы ч. 2 ст. 239, ст. 254 УПК РФ ориентируют судью к незамедлительному прекращению производства по делу при наличии оснований, установленных в указанных нормах. С другой, в силу правовых позиций, высказанных, к примеру, в постановлении Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 г. № 18-П, суд не вправе прекратить производство по делу до тех пор, пока в ходе судебного разбирательства не будут исследованы все доказательства по делу, выслушаны и всесторонне оценены итоговые позиции сторон^[98].

Как следствие, на практике сформирована коллизия, при которой в одних регионах страны правовые позиции Конституционного Суда РФ восприняты судами как безоговорочный императив^[99]; в других, они же конвенционально игнорируются, и нормы ч. 2 ст. 239, ст. 254 УПК РФ применяются судом буквально^[100]. Отсюда, известный «простор» для апелляционных и кассационно-надзорных инстанций к оценке критерия законности указанных актов суда в заранее заданном «интересе»;

еще один срез той же коллизии проявляет себя через субъективное восприятие судьями норм ч. 2 ст. 239, ст. 254 и ч. 8 ст. 302 УПК РФ. Стоит пояснить: нормы ст. 239 и ст. 254 УПК РФ не содержат оснований, предусмотренных пп. 1, 2 ч. 1 ст. 24 или п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, и соответственно не позволяют прекращать производство по делу в суде по реабилитирующим основаниям. В силу ч. 8 ст. 302 УПК РФ суд в указанной ситуации императивно обязан к постановлению оправдательного приговора. Но поскольку последние (с ведомственных позиций) негативно «отражают» статистику в «общем деле» борьбы с преступностью, судьи, игнорируя достаточно ясную волю закона, как правило, почитают за благо вынести постановление о прекращении производства по делу, а не оправдательный приговор. При этом, несмотря на апелляции заинтересованных лиц, суды вышестоящих инстанций не очень спешат к исправлению этих нарушений закона^[101].

Не менее известны коллизии, связанные с отсутствием в уголовнопроцессуальном законе ясных и четких критериев, позволяющих ставить вопрос о признании полученных фактических сведений в качестве недопустимых средств доказывания (доказательств) (ч. 1 ст. 74 УПК РФ)^[102]. Фрагментарные предписания норм ст. 75 УПК РФ не компенсируют этой пробельности законодательной воли. В итоге, как отмечается в российской уголовнопроцессуальной доктрине^[103], этот принципиальный вопрос решается судьями, в том числе для идентичных нарушений закона, в зависимости от «региональных» правоприменительных установок, субъекта или объекта нарушения, лица, в отношении которого ведется производство по делу, иных субъективных факторов.

Не удивляет тот факт, что в целом «не прижился» в российском уголовном процессе и потенциально эффективный институт предварительных слушаний, изначально предусмотренный для объективного разрешения этого вопроса по правилам судебного рассмотрения и независимой процедуры состязательного судоговорения (п. 1 ч. 2 ст. 229, ст. 234-236 УПК РФ). Надежды стороны защиты, массово апеллировавшей в первые годы функционирования нового УПК РФ к процедурам этого института, однозначно нивелированы установками высших судебных инстанций России и актами конституционного правосудия. Исследование вопроса о допустимости доказательств, по мнению последних, единственно продуктивно лишь в рамках судебного следствия (гл. 37 УПК РФ), так как только этот порядок единственно в состоянии дать цельное и верное представление как о допущенных нарушениях закона, так и легитимности полученных при этом фактических данных^[104]. В итоге, указанные ходатайства на предварительных слушаниях, как правило, остаются без рассмотрения по существу, при объявлении судом потенциальной «возможности» к их разрешению в ходе судебного разбирательства^[105].

Со временем «верное и цельное» представление по этим моментам, видимо, настолько сложилось, что даже заинтересованные исследователи не в состоянии подобрать репрезентативную выборку данных, позволяющих достоверно вычленить и обозначить критерии для верификации недопустимости полученных сведений. В итоге, вряд ли нужны особые доводы к обоснованию тезиса о том, что состояние этой перманентной коллизии вызвано не столько дефектами воли закона (ст. 234-236 УПК РФ), сколько субъективными установками в правосознании судей. Во-первых, с «большим пониманием» воспринявших явно субъективные правовые позиции высшего органа конституционного правосудия; во-вторых, «правильно» уяснивших векторы актуальной уголовно-процессуальной политики, в том числе официально одобряемой и поддерживаемой высшими должностными лицами судебной системы России.

О фундаментальных проблемах единообразного понимания и буквального применения преюдиций в уголовном судопроизводстве России (ст. 90 УПК РФ) написано столь скрупулезно и много, что имеет смысл оставить без обсуждения эти вопросы^[106], и сделать лишь вывод, что эта гарантия уже «преобразована» в легальную фикцию российского уголовно-процессуального права, не выполняя ни нормативного, ни социального своего назначения. Причины указанного, как в исходной двусмысленности, перманентно изменяемой, воли закона (ст. 90 УПК РФ), так и в субъективных актах интерпретации указанной воли публичными субъектами применения права применительно к каждой из спорных правовых ситуаций. Как следствие, неопределенность сущности и содержания права и правовых состояний в этом вопросе есть эффект кумулятивного наложения неоднозначной воли закона и актов его интерпретации властными субъектами уголовного судопроизводства.

В виде фикции и серьезной коллизии практики к настоящему времени объективирован институт оперативного судебного контроля (ст.ст. 108, 125, 165 УПК РФ), изначально задуманный в качестве одной из наиболее эффективных гарантий прав и свобод личности в обновленном уголовном судопроизводстве России. Достаточно объективные характеристики неоптимального нормативного регулирования этого института, практические коллизии в реализации основных его предписаний и реальные «результаты» столь широко и подробно проанализированы в десятках и сотнях работ, в том числе монографического и диссертационного характера^[107], что вряд ли надо повторяться в этих моментах.

Именно констатация кризиса этого института, вне зависимости от того признается или отрицается это публичными функционерами права, является единственно объективной причиной активизации известной дискуссии об актуальности введения в российский процесс фигуры «следственного судьи»^[108].

Между тем, можно предположить, и статус и результаты деятельности последнего, при общем кризисе системы российского уголовнопроцессуального права, аналогичным образом будут нивелированы, опорочены, бюрократизированы; причем в достаточно обозримый период.

Одной из наиболее перспективных новаций УПК РФ были объявлены нормы, призванные к обеспечению реального равенства сторон в центральном вопросе процесса: обеспечении права сторон на равное собирание и представление в уголовное судопроизводство непосредственно доказательств. В контексте реализации этой идеи законодатель закрепил право частных заинтересованных лиц (их адвокатов) к самостоятельному представлению в уголовный процесс непосредственно легитимных фактических данных (п. 4 ч. 2 ст. 42, п. 4 ч. 2 ст. 46, п. 4 ч. 2 ст. 47, ч. 3 ст. 86 УПК РФ).

Указанные новации были столь высоко оценены российской уголовнопроцессуальной доктриной, что всерьез утверждалось о зарождении российского аналога «адвокатского» расследования^[109]. Перспективы последнего виделись весомыми, практически осязаемыми, направленными к формированию состязательного строя процесса и обоснованию искомой истины в условиях равных процессуальных возможностей двух равноценно обеспеченных правом сторон.

К настоящему времени об «адвокатском расследовании» - в целом не вспоминают; следственно-судебная практика однозначно расставила акценты в дискуссии «о конституционном равенстве процессуальных возможностей». Не нормы, формирующие процессуальный статус заинтересованных лиц (в том числе как субъектов доказывания), а исключительно публичные констатации ч. 1 ст. 86 УПК РФ, в интерпретации публичных субъектов применения права, предопределили итоги дискуссии о реальных субъектах доказывания. Согласно последним, собирание доказательств в уголовном судопроизводстве России осуществляется исключительно дознавателем, следователем, судом, но никак не частными заинтересованными лицами. Соответственно ходатайства последних о приобщении (якобы) доказательств, сформированных ими, отклоняются следственными органами и судами практически повсеместно. Доктрина давно и безрезультатно пишет об этом^[110].

Приводятся и «исчерпывающие» мотивы указанного: «обстоятельства, об установлении которых ходатайствуют стороны, достаточно установлены материалами дела. В данной связи истребование и приобщение дополнительных материалов или проведение испрашиваемых следственных, процессуальных действий явно избыточно для процесса доказывания». В попытках оспорить эти установки в понимании и применении права заинтересованные лица закономерно обращаются за судебной защитой, благо последняя гарантирована Конституцией РФ (чч. 1, 2 ст. 46) и нормами ст. 125 УПК РФ. Итоги этой «защиты» достаточно описаны в российской доктрине.

Констатации выводов, согласно которым: в силу п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ «следователь самостоятельно определяет ход и направления расследования, и суд не вправе указывать ему, какие следственные или процессуальные действия надо реализовать», уже сформированы в качестве наработанных «штампов», как правило, завершающих итоги рассмотрения жалоб на действия и решения следственных органов^[111]. В итоге, определенность в вопросе о реальном наличии указанной судебной защиты - предмет различного восприятия публичных и частных заинтересованных лиц.

Достаточно известно и то, что, как данная практика, так и правосознание судей нашли полное понимание у высшего органа конституционного правосудия. В соответствии с правовыми позициями последнего сторона защиты не вправе ни провести «параллельную» экспертизу, ни представить ее результаты в уголовный процесс, в том числе в тех исключительных ситуациях, когда результаты указанной экспертизы полностью опровергают выводы следственных или судебных органов. Экспертиза и ее результаты, «поясняет» высший орган конституционного правосудия, столь специфическое следственное действие, что может назначаться и реализовываться только решением следственных органов или суда, но никак не интересом частных заинтересованных лиц^[112].

«В штыки» восприняты судейским сообществом и новеллы закона, закрепляющие в качестве легитимных доказательств по делу как результаты освидетельствования и получения образцов для сравнительного исследования, так и объяснения от заинтересованных лиц, полученные (сформированные) в стадии возбуждения уголовного дела (ч. 1 ст. 144 УПК РФ)^[113].

Несмотря на изначальную определенность законодательной воли, согласно которой, при соблюдении общих положений ст. 75 УПК РФ, указанные объяснения являются не только легитимными доказательствам по уголовному делу, но и могут быть положены в основу итоговых процессуальных решений (ч. 1.2 ст. 144, ч. 3 ст. 226.5 УПК РФ), судьи нивелируют волю закона. В том числе, однозначно отказывая в признании доказательственного значения указанных объяснений. Причины данной коллизии в исходных «установках» правосознания судей, согласно которым:

объяснения не входят в перечень доказательств, установленный ч. 2 ст. 74 УПК РФ, следовательно, легитимными средствами доказывания в российском уголовном процессе они не являются^[114];

объяснения получены не в порядке, предусмотренном УПК РФ. В силу этого они не могут быть признаны ни иными документами (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ), ни в целом доказательствами по делу^[115];

при получении объяснений не обеспечены процессуальные права лиц (свидетеля^[116], потерпевшего^[117], подозреваемого^[118]), от которых получены объяснения, в силу чего полученные сведения не могут быть признаны в качестве легитимных средств доказывания.

Российские исследователи так же констатируют практически полное отсутствие актов суда, в содержательной части которых (при обосновании итоговых выводов и суждений) были бы ссылки на объяснения, всесторонне проверенные и оцененные в судебном процессе^[119].

Аналогично отношение судей и к результатам производства до возбуждения уголовного дела иных (законодательно «разрешенных») следственных действий^[120]. Отсюда в наличии состояние достаточно серьезной коллизии в динамике права - при конвенционально исходной ясности и однозначности введенных нормативных новаций. Причина этой коллизии очевидна. Во- первых, это правосознание судей, десятилетиями отрицающих легитимность и ценность указанных сведений для процесса и итогов уголовнопроцессуального доказывания. Во-вторых, их же уверенность в том, что эти установки и их объективация в практике будут всецело поддержаны властным ресурсом вышестоящих судебных инстанций и высших должностных лиц судебной системы.

Напротив, именно неопределенность закона, согласно которого субъекты проверки сообщения о преступлении наделены правомочием не только истребовать предметы и документы, но и «... изымать их в порядке, установленном настоящим Кодексом» (ч. 1 ст. 144 УПК РФ), стала причиной, как серьезных коллизий на практике, так и противоречивых суждений в доктрине. Одни из ученых, «склонились» к констатации вывода о наличии легальной в целом возможности к производству выемки в стадии возбуждения уголовного дела^[121]. Другие, категорически отрицают эту возможность, подчеркивая, что единственно легитимным средством указанного «изъятия» является обнаружение искомых предметов и документов в ходе производства тех следственных действий, которые непосредственно указаны в нормах ч. 1 ст. 144 УПК РФ^[122]. Судебная практика, соответственно, содержит примеры как отрицания легитимности фактических данных, полученных посредством указанной «выемки», так и признания их решающей ценности при обосновании итоговых актов.

В качестве серьезной коллизии в российском уголовном процессе проявляют себя нормы, регламентирующие отдельные виды дознания. Во- первых, ни доктрина, ни практика «не в состоянии» однозначно определиться в вопросе о том, сколько именно видов дознания установлено действующим правовым регулированием. Предметом дискуссии являются нормы ст. 157 УПК РФ и п. 7 ч. 3 ст. 151 УПК РФ.

Применительно к первым безоговорочно констатирован тезис о том, что предписания указанной нормы нельзя рассматривать как один из видов дознания, ибо законодатель отнес исследуемые предписания к системе общих условий предварительного расследования (гл. 21 УПК РФ)^[123].

С последним можно не спорить, но лишь при достоверности ответа на вопрос: в какой именно форме (последние 16 лет) органом дознания реализуются неотложные следственные действия и принимаются значимые процессуальные решения; при условии, что российскому закону и практике известны лишь две легитимные процессуальные формы расследования на досудебном этапе: следствие и дознание^[124].

Значительно больше коллизий являет форма дознания, предусмотренная пп. 7 ч. 3 ст. 151 УПК РФ, ибо впервые для доктрины и практики сформирована столь «гибридная» форма расследования, по сути которой субъектом расследования определен следователь, а формой реализации последнего - дознание. Как итог, на практике объективирована система фактически неразрешимых коллизий в оппозиции отношений «следователь - прокурор», при которой, с одной стороны, практически нивелированы властнораспорядительные полномочия прокурора по надзору за этой формой дознания. С другой стороны, поставлены под сомнение фактические результаты указанной деятельности, как формы расследования легитимной. Следует указать, что функционирование данной формы дознания, как веско отмечается в российской уголовно-процессуальной доктрине, в принципе не обусловлено реальными потребностями практики, а отказ от нее был бы за благо^[125].

Состоянием коллизии характеризуется и внутреннее содержание каждого из «наработанных» видов дознания. К примеру, для ординарной его формы, регламентированной нормами гл. 32 УПК РФ, предметом дискуссий в доктрине и негативных конфликтов в практической плоскости служит:

оправданность перманентных новаций по максимально возможному увеличению сроков реализации этой формы расследования (чч. 4-5 ст. 223 УПК РФ), производству дознания группой дознавателей (ст. 223.2 УПК РФ), регламентации порядка приостановления и возобновления производства этого вида дознания (чч. 3.1, 3.2, 3.3 ст. 223 УПК РФ). В сугубо ведомственной «борьбе за полномочия», за формирование ведомственного «квазианалога» следствия, как отмечается в российской доктрине, оказалась утрачена сама суть этой формы расследования, как производства оперативного, упрощенного, близкого к аналогам суммарного производства^[126];

легитимность установленного порядка, при котором о юридической и фактической сути обвинения обвиняемый «узнает» лишь из текста обвинительного акта, ибо ранее ему обвинение не предъявлялось. Между тем доктрина и судебная практика практически однозначны в вопросе о том, что безусловным и существенным нарушением права на защиту от обвинения является процессуальный порядок, при котором уголовное дело направляется в суд при фактически невыясненной позиции обвиняемого по сути инкриминируемого ему обвинения. Действующая регламентация дознания, напротив, не обязывает дознавателя допросить обвиняемого по сформированному обвинению (ст. 226 УПК РФ), выяснить итоговое к нему отношение, зафиксировать и проверить доводы обвиняемого, призванные к опровержению указанного обвинения^[127].

Те же проблемы имеются при сокращенной форме дознания, регламентированной гл. 32.1 УПК РФ^[128]. Достаточно двусмысленным с позиций конституционного принципа невиновности выглядит требование закона о безусловном признании подозреваемым вины в совершении преступления, как одно из условий для реализации сокращенной формы дознания (п. 2 ч. 2 ст. 226.1 УПК РФ). В отличие от особого порядка судебного разбирательства (гл. 40 УПК РФ), где аналогом указанного условия закреплена необходимость добровольного признания обвинения, в рамках сокращенной формы дознания законодатель просто вынужден апеллировать к категории «вина». Причины указанного известны; поскольку при данной форме расследования обвинения нет, и не «предвидится» вплоть до завершения предварительного производства по делу (чч. 1-3 ст. 226.7 УПК РФ), остается требовать признания именно «вины». Естественно, вуалируя при этом и суть принципа презумпции невиновности, и следствия из него вытекающие.

Равным образом неуместны в структуре гл. 32.1 УПК РФ неоднократно повторенные, требования законодателя (ч. 2 ст. 226.2 УПК РФ) к переходу на ординарный режим дознания при обнаружении оснований для реализации в отношении подозреваемого производства о применении принудительных мер медицинского характера (п. 2 ч. 1 ст. 226.2 УПК РФ). Единственно легитимной формой расследования в данном случае является предварительное следствие (ч. 1 ст. 434 УПК РФ); отсюда столь «рекомендуемые» законом переходы на ординарный режим дознания - суть изначальная нелигитимность фактических его результатов и существенное нарушение прав заинтересованных лиц^[129].

Несогласованными также видятся нормы, согласно которым, с одной стороны, подозреваемому, вносящему ходатайство о сокращенном порядке, категорически запрещено оспаривать вину и правовую оценку деяния, приведенную в постановлении о возбуждении уголовного дела (п. 2 ч. 2 ст. 226.1 УПК РФ). С другой, он же вправе рассчитывать на удовлетворение ходатайств «о производстве дополнительных следственных и иных процессуальных действий, направленных к восполнению пробелов в доказательствах, собранных в объеме, достаточном для обоснованного вывода о событии преступления, характере и размере причиненного им вреда, а также о виновности обвиняемого в совершении преступления» (п. 2 ч. 6 ст. 226.7 УПК РФ). Нам могут возразить, что исследуемые нормы вполне согласованы, ибо обвиняемый оспаривает указанные юридические факты не применительно к постановлению о возбуждении уголовного дела, а применительно к сути и содержанию итогового обвинительного постановления. Это именно так; однако видится верным воздержаться от комментариев столь искусственных «возражений». Откажемся и от обсуждения того, что действующий закон в принципе «не обсуждает» моменты, связанные с потенциальным изменением юридической квалификации содеянного на момент заявления исследуемого ходатайства подозреваемого «о сокращенном порядке» и на момент завершения расследования. Указанное «согласие», видимо презюмируется. Между тем, насколько указанная «презумпция» органов предварительного расследования обоснована, нередко, выясняется уже при рассмотрении дела в суде.

Не разрешен уголовно-процессуальной доктриной и практикой также вопрос о необходимости реализации акта привлечения в качестве обвиняемого (ст. 171-175 УПК РФ) в той ситуации, когда решением прокурора уголовное дело с обвинительным актом или обвинительным постановлением направляется для производства предварительного следствия. Поскольку и фактически, и юридически (пп. 2, 3 ч. 1 ст. 47 УПК РФ) преследуемые лица уже не только находятся в статусе обвиняемых, но и обвинение им юридически предъявлено, коллизия «повторного» привлечения в качестве обвиняемого приобретает весьма осязаемое практическое значение^[130].

Можно с высокой степенью достоверности сделать вывод о том, что суммарная сущность указанных производств нивелирована системой несбалансированных, как правило, ведомственно «окрашенных» новаций, «бюрократизирована» по максимуму, утратив изначальное свое назначение. Как следствие, можно понять и призывы отдельных авторов к отказу от этой формы расследования, к переходу исключительно на режим предварительного следствия, как формы максимально оптимальной, эффективной, законодательно выверенной. Увы, как отмечает доктрина и практика, и при этой форме расследования проблем и коллизий не меньше. Свидетельством тому оживляющиеся дискуссии об очередной реформе следственного аппарата России, введении фигуры «судебного следователя» или «следственного судьи», практической «оптимизации» процесса и средств доказывания, изыскании законодателем более упрощенных познавательных форм^[131].

Система аналогичных коллизий имеется применительно к судебным стадиям и производствам уголовного судопроизводства России.

Так, серьезной коллизией стал институт возвращения уголовного дела прокурору (ст. 237 УПК РФ), который изначально отрицал любые аналоги к институту возвращения дел на дополнительное расследование^[132]. Однако со временем, в том числе посредством актов конституционного правосудия, усилий Пленума Верховного Суда РФ и законодателя, нормы ст. 237 УПК РФ были «преобразованы» в явный аналог указанного института.

При этом если одни из исследователей указывают на несогласованность «коррелирующих» актов конституционного правосудия и внесенных на их основе новаций в УПК РФ состязательному строю процесса и роли суда в нем^[133], то другие не менее «истово» отстаивают «независимую» роль и публичное назначение суда в ходе отправления правосудия^[134].

Не меньше коллизий проявляет процессуальная форма рассмотрения дел по первой инстанции, где, прежде всего, имеется кардинальное различие взглядов доктрины и правоприменительной практики в вопросах:

о пределах «активной» роли суда при изначально декларированном состязательном строе процесса^[135]; особенно, в принципиальных вопросах доказывания и поиска «объективной истины» - как цели процесса^[136];

оправданных отступлений суда от правил устности и непосредственности при оглашении в ходе судебного заседания показаний тех или иных лиц, полученных на предварительном расследовании (ст.ст. 276, 281 УПК РФ)^[137];

произвольного рассмотрения / отклонения судом ходатайств сторон, направленных к восполнению доказательственного материала и обоснованию своих притязаний;^[138]

внесению замечаний на протокол судебного разбирательства и реального обеспечения права сторон на доказательственное значение аудио- и видеозаписи судебного разбирательства;^[139] и т. п.

Весомую «лепту» в общее понимание и поддержание состояния правовой определенности в уголовном судопроизводстве России вносят и индивидуальные правоприменительные акты, принимаемые судами по итогам отправления правосудия. Приведем для примера судебные «модификации» норм ч. 7 ст. 246 УПК РФ.

В случае полного или частичного отказа государственного обвинителя от обвинения в суде первой инстанции и изложения мотивировки такого отказа, суд императивно обязан прекратить производство по делу. Основания указанного не только в нормах ч. 7 ст. 246 УПК РФ, но и в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, так как «суд, осуществляющий судебную власть посредством... уголовного судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон, в ходе производства по делу не может становиться ни на сторону обвинения, ни на сторону защиты, подменять стороны, принимая на себя их процессуальные правомочия»^[140]. В свою очередь, в соответствии с п. 6 ст. 5, ч. 3 ст. 37 УПК РФ функция поддержания обвинения в суде является исключительной компетенцией прокуратуры. Предложения российской доктрины о целесообразности наделения потерпевшего (в указанной ситуации) функцией «субсидиарного» обвинения^[141], как известно, не нашли понимания ни у законодателя, ни у высшего органа конституционного правосудия^[142], однозначно констатировавших вывод о том, что указанная функция является деятельностью сугубо публичной, осуществляемой в общественном интересе.

Соответственно, при столь очевидной однозначности правовых предписаний алгоритм действий и решений суда для указанной ситуации предопределен изначально: суд не вправе продолжить производство по делу, а императивно обязан к его завершению^[143].

Именно указанные решения были приняты судами первой инстанции в ситуациях, описываемых Т. Ермаковой^[144]. При ясности исходных предписаний закона и аналогичном их понимании в актах конституционного правосудия, по идее, не возникало сомнений в критериях законности и обоснованности указанных актов суда. Тем не менее, при проверке в вышестоящей инстанции указанная однозначность правовых предписаний не стала препятствием к опровержению постановленных актов суда первой инстанции.

В первом случае, отменяя 12 ноября 2014 г. решение суда первой инстанции, судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда указала, что отказ государственного обвинителя от обвинения следует расценивать формально, так как этот отказ является немотивированным и соответственно нарушающим права потерпевшего на справедливое правосудие. В силу каких причин мотивы государственного обвинителя, высказавшего суждение о неподтверждении отстаиваемого обвинения исследованными материалами дела, следует оценивать формально и как полное отсутствие мотивации, вышестоящий суд, к сожалению, не поясняет^[145].

В аналогичном случае судебная коллегия Воронежского областного суда, отменяя 28 февраля 2013 г. решение суда первой инстанции, сослалась на то, что отказ от государственного обвинения может иметь место только по завершении исследования всех доказательств сторон и выслушивании их итоговых прений^[146]. Поскольку в силу «несвоевременного» отказа прокурора от обвинения потерпевшие были лишены возможности к изложению своих мнений, принятое процессуальное решение, нельзя считать законным и обоснованным^[147].

Еще ранее судебная коллегия Томского областного суда 19 ноября 2012 г.^[148], при установлении факта отказа государственного обвинителя от обвинения ввиду отсутствия достаточной совокупности доказательств по делу, отменила аналогичное решение суда первой инстанции. Мотивация этого акта заключалась в том, что государственный обвинитель не дал всесторонней оценки каждому из доказательств, в силу чего мотивировка отказа является неполной и нарушающей права потерпевшей.

По идее понятна «забота» вышестоящих инстанций к обеспечению интересов и прав указанных потерпевших; возможно, отчасти, она социально оправдана. Однако ни один из рассмотренных актов судов вышестоящей инстанции не имеет надлежащей основы ни в законе, ни в актах конституционного правосудия. Напомним, в последних - в принципе отрицается правовое значение воли потерпевшего в вопросе отстаивания обвинения перед судом. Не отражают указанные примеры и общих закономерностей практики. Специалистам не менее известны примеры, когда обращения потерпевших в полностью тождественных ситуациях не находили ни малейшего «отклика» в судах вышестоящих инстанций или в Конституционном Суде РФ. В итоге, посредством столь избирательного (обусловленного внеправовыми факторами) правосудия правовая определенность нисколько не прибавляет в своем состоянии, а судьи все более «утверждаются» в установках о праве пренебрегать буквальной волей закона.

Стремительно нарастающие «показатели» рассмотрения дел в особом порядке судебного разбирательства (гл. 40 УПК РФ), столь одобрительно воспринятые и «претворенные в жизнь» практикующим судейским сообществом^[149], со временем преобразовались в достаточно острую дискуссию о реальном предмете и «правилах» проверки указанных дел в апелляционной инстанции или непосредственно в Европейском Суде^[150].

Как следствие, практические результаты этой дискуссии (конечно при отсутствии «должной» реакции со стороны высших судебных инстанций страны) могут значительно, изменить как указанные «удобные» показатели судебной деятельности, так и субъективное стремление судей к реализации именно такого порядка отправления «правосудия».

Не менее известны и правовые коллизии, согласно которым в различном понимании доктриной и практикой правомерности «преюдициального» использования приговоров, постановленных в отношении лиц, сотрудничающих с прокурором (гл. 40.1 УПК РФ), и в дальнейшем используемых как безусловное и преюдициальное доказательство обвинения иных соучастников, «сотрудничать» не пожелавших^[151].

Особо настораживает тот факт, что, несмотря на неоднократные констатации Президиума Верховного Суда РФ о недопустимости обращения к подобным «преюдициальным» средствам доказывания по делам о групповых преступлениях, практика все также считает возможным ставить к «исследованию» и к обоснованию приговора суть предрешающих фактических и юридических выводов указанных актов.

Кардинальное реформирование апелляции, столь широко анонсированное Законом от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ, сначала стало предметом весьма острых коллизий и споров относительно назначения этой формы проверки - как нового рассмотрения дела более опытным и компетентным судом^[152] или лишь формы «документальной» проверки доводов сторон^[153]; впоследствии - констатацией вывода о нарастающих закономерностях в реализации этой формы проверки по наработанному образцу «советской» кассации^[154].

Состоянием той же перманентной коллизии характеризуются результаты кардинальной реформы кассационного и надзорного порядка проверки судебных решений в уголовном судопроизводстве России (Закон № 433-ФЗ)^[155].

При изначально состязательной сущности реализованных реформ^[156], они все более «корректируются» разъяснительными толкованиями Пленума Верховного Суда РФ^[157], новациями закона^[158], прецедентами высших судебных инстанций России^[159], суждениями российской уголовно-процессуальной доктрины^[160]. В итоге, практически нивелированы, как ценность фундаментального правила res judicata применительно к окончательным актам суда, так и сами результаты реформы.

Пожалуй, надо остановиться в примерах, определяясь в итоговых выводах и закономерностях, реально характеризующих статику и динамику российского уголовно-процессуального права в современных условиях. Как представляется, реализованный анализ позволяет констатировать вывод о том, что система российского уголовно-процессуального права, находится в состоянии глубокого кризиса. Характеристики этого кризиса, прежде всего, объективированы через потребность в стабильности текущего нормативного регулирования, которое не обеспечивает ни ясности и точности исходных правовых предписаний, ни нормативной согласованности в целом системы российского уголовно-процессуального права, коллизионного и в формах своего выражения, и в иерархии однородных правовых предписаний. Соответственно, бесполезны и голословны нарастающие требования российской доктрины к принятию нового уголовно-процессуального кодекса, призванного, как анонсируется, к установлению искомой стабильности и оптимальности в правовом регулировании^[161]. Определенность и согласованность необходимы в общей системе источников исследуемой отрасли права, а не в отдельных актах нормативного его выражения. Отсюда насущна потребность в объективном анализе всех форм выражения российского уголовнопроцессуального права, и лишь затем возможны констатации и принятие мер по формированию определенности статики этой отрасли российского права.

Не менее явно состояние кризиса в динамике российского уголовнопроцессуального права. Последний проявляет себя в коллизионных правовых отношениях и индивидуальных актах применения права, в неудовлетворенности основных субъектов правовых отношений как законодательно установленным статусом, так и актами реализации этого статуса в уголовном судопроизводстве России. Степени и акты указанной неудовлетворенности, безусловно, различны, в том числе применительно к отдельным институтам и стадиям уголовного судопроизводства России. Однако есть и достаточно объективные «маркеры», характеризующие, к примеру:

динамику статистических данных, отражающих количество возбужденных уголовных дел; их же количество, реально оконченных расследованием; количество дел, рассмотренных по существу с вынесением итоговых актов отправления правосудия;

динамику апелляционного обжалования и рассмотрения дел, где заявителями поставлены под сомнение итоговые выводы и констатации суда первой инстанции по основному вопросу уголовного дела;

определенность окончательных актов суда и, соответственно, правовых состояний окончательно ими установленных. Суть этих маркеров аккумулирована в правилах res judicata, что также предмет для анализа, обобщений, предложений и выводов¹.

При анализе следствий этого кризиса тревожит и то, что к изъянам собственно правовых предписаний весомо «плюсуются» такие субъективные факторы, как правосознание и нигилистические установки публичных субъектов процесса. Они особо опасны в тех ситуациях, когда ясная воля закона субъективно «преобразуется» в такую правовую реальность, которая не соответствует ни букве и духу закона, ни потребностям заинтересованных лиц в праве, как регуляторе. Когда акты применения права служат лишь средством «ведомственного» представления о сущем и должном в этой ^{[162] [163] отрасли общественных отношений, состояние государства и общества не может характеризоваться как состояние правовое, определенное.}