§ 2.2. Практические коллизии форм выражения (источников) российского уголовно-процессуального права

Практический срез проблем методически точного определения системы источников российского уголовно-процессуального права и, особенно, выверенной их иерархии в правовом регулировании, как уже отмечалось, достаточно часто проявляет себя в коллизиях текущего правотворческого и правоприменительного процесса, проявляясь через те или иные акты явления права или его симулякры.

Поясним. В предыдущей главе предпринят, как представляется, в целом объективный анализ высказанных доктринальных подходов к определению как системы легальных источников российского уголовно- процессуального права, так и субъективно отстаиваемой (иерархии) их предписаний в текущем правовом регулировании. Думается, достаточно объективно и резюме по итогам указанного анализа: точности (определенности) в настоящее время нет как в отношении в целом системы форм выражения исследуемой отрасли права, так и в отношении каждого из составных ее элементов. Более того, если отдельные авторы, понимая практическую значимость исследуемой проблемы, предпринимают попытки выстроить более или менее согласованную иерархию источников российского уголовно - процессуального права, то другие считают допустимым подход, при котором те или иные формы выражения этой отрасли права предлагаются не в иерархии, а в достаточно свободной «повествовательной» форме.

Последнее, безусловное право каждого из исследователей. Однако, как представляется, лишь при исходной констатации факта об объективном наличии в государстве и обществе состояния правовой определенности, в том числе в реализующихся правовых отношениях и актах применения права. Увы, указанного, как уже отмечалось, в настоящее время не наблюдается.

Ранее были достаточно высоко оценены система и иерархия источников российского уголовно-процессуального права, предложенная Н.Н. Ковтуном^[235]. Система, напомним, дифференцирована на три относительно самостоятельные подгруппы: (1) общепризнанные принципы и нормы международного права; (2) законы Российской Федерации; (3) подзаконные нормативные акты.

Так, по идее, не должны быть предметом дискуссий непререкаемый авторитет и роль в правовом регулировании общепризнанных принципов и норм международного права, как формы выражения воли для большинства государств - членов мирового сообщества. Тем не менее, российская уголовно-процессуальная доктрина в последние годы все «громче» ставит вопросы о явной надуманности таких юридических фактов, как общепризнанные принципы и нормы международного права.

Профессор В.Т. Томин^[236], к примеру, давно и последовательно пишет о том, что в современной межгосударственной и правовой реальности нет и не может быть ни в целом общепризнанных принципов, ни норм международного права; что это очередной блеф XX века, который объективно отвергает- ся рядом стран мирового сообщества. При этом указанные подходы резюмируются этим исследователем вполне обоснованными.

Не менее известный процессуалист - К.Ф. Гуценко - в том же понятийном контексте итожит: «аморфный и не поддающийся более или менее точному исчислению огромный конгломерат... международных договоров невозможно воспринимать в качестве составной части одной из многих отраслей российского законодательства»^[237].

В этом же негативном контексте надо оценивать суждения В.П. Божье- ва: «общепризнанные принципы и нормы международного права реализуются в основном через внутреннее законодательство, ...указанные нормы подлежат включению в нормативную ткань Уголовно-процессуального кодекса РФ, а важнейшие из них - даже в Конституцию»^[238].

Аналогичны суждения профессора Г.М. Даниленко, посредством которых он обосновывает посылы о том, что «общепризнанные нормы международного права не обладают приоритетом по отношению к внутригосударственным правовым актам»^[239].

Сомнения российской уголовно-процессуальной доктрины разделяются и практикующими юристами. Достаточно известный российский адвокат

А.А. Куприянов, к примеру, пишет о том, что акты ЕСПЧ для России - ложный ориентир, а «общемировые ценности» - миф, насаждаемый очередной в исторической ретроспективе страной-гегемоном для вовлечения остальных стран в свою парадигму^[240]. Соответственно, им же констатирован вывод о том, что «допущение мультикультурализма в правовом пространстве есть вредная

иллюзия, ведущая к неизбежному краху всей правовой системы, действующей в определенной стране. А добровольное признание Россией практики ЕСПЧ - просто нонсенс»^[241].

Ранее приводились позиции Ю.К. Якимовича и Т.В. Трубниковой, согласно которым высказывалось явное недоумение относительно как роли в правовом регулировании, так и необходимого перечня общепризнанных принципов и норм международного права. Как следствие, авторами сделан вывод о том, что в каждом конкретном случае суть подобного принципа (нормы), как общепризнанного, должна определяться исключительно Конституционным Судом РФ^[242]. Насколько Генеральная Ассамблея ООН и в целом мировое сообщество согласятся с указанными императивами российского органа конституционного правосудия, при этом не обсуждается^[243].

Между тем, российской доктрине и юридической практике достаточно известны дискуссии о праве высшего органа конституционного правосудия к проверке на «предмет конституционности» ратифицированных международных договоров Российской Федерации и итоговых актов ЕСПЧ. Не менее известны и «итоги» этой дискуссии, весьма одобрительно воспринятые как в целом российским законодателем и высшей исполнительной властью государства, так и определенной частью юридического сообщества^[244].

Достаточно двусмысленно выглядят и позиции российского законодателя. Казалось бы, нормы ч. 4 ст. 15 Конституции РФ содержат исчерпывающий императив относительно данной формы выражения права, как в национальном правовом регулировании, так и непосредственно в практическом применении. Однако стоит привести, для примера, ст. 3 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. №1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», определяющую основные начала, обеспечивающие единство судебной системы Российской Федерации. По буквальному смыслу закрепленных в статье предписаний указанное единство, в том числе, обеспечивается посредством «применения всеми судами Конституции РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов, общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации, а также конституций (уставов) и других законов субъектов Российской Федерации». Как видно, в законодательной «иерархии» этого нормативного правового акта весьма высокого федерального уровня роль общепризнанных принципов и норм международного права определена явно ниже актов федерального законодательства; фактически, на низшей ступени регулирующей вертикали.

Еще более лаконично этот же вопрос решен в Федеральном конституционном законе от 23 июня 1999 г. № 1-ФКЗ «О военных судах Российской Федерации». В соответствии с предписаниями ч. 1 ст. 5 указанного закона: «Военные суды осуществляют правосудие самостоятельно, подчиняясь только Конституции Российской Федерации, федеральным конституционным законам и федеральным законам». В контексте указанных предписаний комментарии к ценности иных форм выражения российского права, в том числе общепризнанного или международного правового характера, как представляется, излишни.

Есть сомнения и относительно оптимальности второй подгруппы источников в дифференциации, предложенной Н.Н. Ковтуном. Прежде всего, теоретически и практически спорно закрепление в этой подгруппе Конституции Российской Федерации.

Между тем, для подобных подходов и выводов, на наш взгляд, изначально нет оснований. Действующая Конституция РФ в принципе не содержит ни ссылок, ни содержательных или смысловых апелляций к категории «Основной закон». Указанного определения (в отличие от Конституции РСФСР 1918, 1925, 1937, 1978 гг.) нет в тексте данного акта. И это не упущение и не дефект законодательной техники; это изначально определяющая правовая константа. Кроме того, текст и контекст конституции объективно дают основания для разграничения собственно внутреннего законодательства Российской Федерации и конституции, как непосредственно источника любой из отраслей российского права; свидетельством тому - однозначные нормативные посылы этого акта: «Конституция Российской Федерации и федеральные законы», «Конституция Российской Федерации, федеральные законы и указы Президента Российской Федерации», «Конституция и законы». В каждой из этих смысловых конструкций конституция отграничена от иных нормативных правовых актов национальной системы, не совпадая с ними ни по сути, ни по «месту» в правовой иерархии.

Сторонники включения конституции в группу внутренних источников федерального уровня (законы РФ) не принимают во внимание и определяющий посыл, суть которого в том, что в отличие от Основного Закона, Конституция обладает не только высшей юридической силой (в системе внутреннего) национального права, но и акцентирующим признаком верховенства. Между тем, этот признак дает основание для константы, суть которой в том, что конституция занимает доминирующее место не в национальной системе права, а в целом в государстве и обществе. Основной Закон, напротив, подобного верховенства не имеет, доминируя лишь в системе национальных законов. Отсюда, соотношение между законами и конституцией, с одной стороны, и международными договорами и Конституцией РФ - с другой, как отмечается рядом исследователей^[246], определяется принципиально различно. Законы не должны противоречить Конституции РФ (ч. 1 ст. 15, чч. 2-4 ст. 125); международные договоры - должны соответствовать этому акту (ч. 1 ст. 15, п. «г» чч. 2 и 6 ст. 125)^[247].

Есть основания заключить, что в иерархии и в практической конкуренции источников российского уголовно-процессуального права Конституция РФ должна быть выведена за рамки подгруппы, объединенной общим родовым понятием - «федеральные законы». Достаточно очевиден и факт, что этот источник не может быть «определен» ни в какую иную подгруппу; он доминирует над иными формами выражения российского права, самодостаточен в своей юридической и социально-политической сути.

В итоге, проблема лишь в точном определении соотношения предписаний Конституции РФ с таким же конвенционально «обособленным» источником права, как «общепризнанные принципы и нормы международного права». Теория, законодатель, отраслевая практика применения права обязаны однозначно определиться в вопросе о том: могут ли нормативные предписания, воспринимаемые как общепризнанные принципы и нормы международного права, вступать в конкуренцию с нормами Конституции РФ или суверенная сила и верховенство последней в принципе не предмет для «выстраивания» различного рода иерархий и конкуренций.

Таким образом, «первое» место в иерархии федеральных источников российского уголовно-процессуального права в системе, предложенной Н.Н. Ковтуном, уже «принадлежит» федеральным конституционным законам. Юридическая сила последних, обусловленная, в том числе, порядком принятия указанных актов и предметом их ведения, предопределяет их приоритет перед иными актами федерального уровня. Тот же приоритет в правовом регулировании констатирует высший орган конституционного правосудия^[248]. Последнее, казалось бы, окончательно снимает споры в этом вопросе, гарантируя искомую определенность теории, правосознания и правовых отношений в сфере уголовного судопроизводства России.

Однако, как выяснилось, позиции Конституционного Суда РФ в этом вопросе не столь однозначны. В другом акте по другому предмету проверки этот же орган не «усмотрел» принципиальной разницы между федеральными конституционными законами и иными федеральными законами, признав первые лишь разновидностью федерального законодательства Российской Федерации; соответственно, проверка федерального конституционного закона, как было констатировано, вполне в ведении высшего органа конституционного правосудия^[249].

При указанном понимании юридической сути исследуемых актов, особых оснований для приоритета в иерархии «внутренних» источников права у федеральных конституционных законов как бы уже не имеется. Кроме того, по смыслу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ в случае противоречий между предписаниями федерального конституционного закона и нормами международного договора межгосударственного характера, ратифицированного Российской Федерацией (к примеру, Европейская конвенция), приоритет в нормативном регулировании должен быть отдан международному договору. Как следствие, в анализируемой иерархии доминирующее место, по идее, должно быть отдано нормам ратифицированного международного договора (межгосударственного характера); федеральные конституционные законы - соответственно, рангом (ступенью) ниже в регулирующей вертикали.

Однако и эта, казалось бы, «обретенная» определенность «ранга» федеральных конституционных законов в иерархии источников российского уголовно-процессуального права может быть поставлена под сомнение. Известны, в частности, посылы российской доктрины, в соответствии с которыми федеральные конституционные законы есть органическая часть конституции, ее логическое продолжение^[250]. При официальной констатации этих суждений доктрины (на законодательном уровне) федеральные конституционные законы автоматически «исключаются» из системы внутреннего национального законодательства. Как следствие, они уже «оцениваются» либо как непосредственно конституционные нормы, либо как нормы аналогичной конституции юридической силы. И в том, и в другом случае система (иерархия) источников российского уголовно-процессуального права вновь оказывается в состоянии неопределенности; что вполне допустимо с позиций доктрины, но неприемлемо в практической сфере уголовно-процессуального применения.

Между тем, для указанных «констатаций» доктрины, на наш взгляд, нет оснований. Нормы федерального конституционного закона не могут быть признаны ни «органической частью» Конституции РФ, ни «логическим ее продолжением». Во-первых, в силу различного порядка принятия и предмета ведения указанных актов. Во-вторых, в силу их различной юридической сути, в силу которой, к примеру, федеральные конституционные законы могут быть проверены Конституционным Судом РФ на предмет конституционности, а для норм конституции указанное - явный абсурд. В итоге «место» федеральных конституционных законов в системе (иерархии) внутреннего законодательства государства, а не над рамками национальной системы права.

В последние годы особо обозначилась также проблема, связанная с внутренней иерархией федеральных конституционных законов. Предметом дискуссии оказался вопрос: обладают ли равной юридической силой нормы, содержащиеся в различных федеральных конституционных законах? По идее, основания для этой дискуссии надуманны, ибо непосредственно Конституция РФ не предусматривает градации юридической силы этих законов. Тем не менее, практика российского правотворчества «сформировала» эту проблему.

Так, ст. 1 Федерального конституционного закона (далее - ФКЗ) «О Верховном Суде Российской Федерации» устанавливается предмет его регулирования, который опосредуется как данным ФКЗ, принятым в соответствии с Конституцией РФ, так и ФКЗ от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации». В итоге, по букве, нормы ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации» уже не должны противоречить, как собственно Конституции РФ, так и «базовому» ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», который (в силу указанной законодательной оговорки) имеет приоритетную силу как правовой акт, устанавливающий более общие параметры судебной системы России^[251].

Таким образом, явочным порядком к проблемам определения изначально точной иерархии источников российского уголовно-процессуального права «по вертикали» законодателем сформирована проблема определения их иерархии и конкуренции - «по горизонтали»^[252].

Между тем, нет, и не должно быть конкуренции между нормативными правовыми актами внутри одного их вида. Конституционный Суд РФ, принимая, в том числе, во внимание предписания ст. 76 Конституции РФ, однозначно высказался по этой проблеме^[253]: «самопровозглашение» приоритета одного закона над иным однородным законом - в принципе недопустимо, ибо порождает неопределенность в правовом регулировании, является скрытым коррупциогенным фактором практического правоприменения.

В этой связи, подобные «технико-юридические дефекты» и сугубо ведомственные подходы к закреплению своего «доминирования» в определенной сфере правовых отношений должны быть исключены из процесса российского правотворчества, правосознания законодателя и деятелей практического правоприменения. Необходимым и востребованным средством последнего является принятие и безусловное выполнение искомого закона о нормативных правовых актах Российской Федерации - внутренне сбалансированного и точно расставляющего акценты в вопросе о формах выражения национального права и объективной их иерархии в правовом регулировании^[254].

Указанное тем более необходимо, что правовые следствия указанных «новаций» выходят за пределы отраслевых научных дискуссий, объективируя себя в качестве негативного фактора, подрывающего, в том числе, исходное состояние правовой определенности в государстве и обществе. Можно сравнить, для примера, правовые предписания более «общего» ФКЗ от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации» и ФКЗ от 23 июня 1999 г. «О военных судах Российской Федерации».

По смыслу ч. 2 ст. 22 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», «военные суды рассматривают дела в качестве суда первой и второй инстанции, в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам». Нужно подчеркнуть: указание на возможность кассационного рассмотрения дел этими судами в данной норме отсутствует. Принципиально иные нормативные предписания содержатся в ч. 5 ст. 9, ч. 3 ст. 14 ФКЗ «О военных судах Российской Федерации», где полномочия указанных судов на кассационное рассмотрение судебных решений законодателем не только закреплены однозначно, но и в целом раскрыты. Спорить с последним, нет оснований, если, конечно, не принимать во внимание более высокую юридическую силу «базового» ФКЗ № 1 «О судебной системе Российской Федерации». Практика отправления правосудия в военных судах, естественно, не воспринимает указанное, восполняя наличествующую неопределенность закона как правильным правосознанием публичных участников правовых отношений, так и достаточно наработанной практикой отправления правосудия.

Далеко не «безобидны» также попытки к уточнению норм Конституции РФ посредством нормативных предписаний, содержащихся непосредственно в федеральных конституционных законах. К примеру, в соответствии с нормами ст. 31 ФКЗ от 30 мая 2001 г. «О чрезвычайном положении»: «граждане, нарушившие правила комендантского часа, установленные в соответствии с п. "а" ст. 12 настоящего ФКЗ, задерживаются силами, обеспечивающими режим чрезвычайного положения, до окончания комендантского часа, а граждане, не имеющие при себе документов, удостоверяющих личность, - до выяснения их личности, но не более чем на трое суток по решению начальника органа внутренних дел или его заместителя».

Авторам этой новеллы, видимо, должно быть известно, что в соответствии с нормами ст. 22 Конституции РФ лицо может быть задержано без судебного решения на срок не более 48 часов. Не менее известны и отраслевые правила исчисления сроков в часах или сутках. В итоге, в нормах ст. 31 ФКЗ от 30 мая 2001 г. наличествует игнорирование одной из наиболее значимых конституционных гарантий. При современном уровне правосознания и правовой определённости в государстве и обществе есть серьёзные сомнения, что в случае необходимости к вниманию и исполнению будут приняты именно конституционные нормы, а не «органическое» их дополнение нормами указанного федерального конституционного закона.

Следующим (третьим!) в избранной для анализа иерархии указан такой источник российского уголовно-процессуального права, как международные договоры. Здесь позиции исследователя вполне обоснованы и вытекают из предписаний ч. 3 ст. 1 УПК РФ, согласно которым приоритет ратифицированного международного договора межгосударственного характера признается безусловным, как в отношении федерального закона, так и кодифицированного уголовно-процессуального акта (УПК РФ). Однако ранее неоднократно отмечен конституционный посыл, суть которого в том, что нормы ратифицированного международного договора имеют безусловный приоритет в целом над нормами внутреннего законодательства государства (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Отсюда закономерен и приоритет этой формы выражения права во внутренней иерархии источников права. В данной связи, определяющей в правосознании законодателя, доктрины, публичных участников правовых отношений должна являться именно эта константа.

Оговоримся, куда более «смело» к определению юридической силы международного договора межгосударственного характера подходит доктрина российского права. Известны, к примеру, суждения, согласно которым нормы международного договора, имеющие приоритет перед «внутренними» законами РФ, автоматически приобретают статус конституционных норм и рассматриваются как неотъемлемая часть самой Конституции РФ^[255].

По факту этих посылов мы имеем две автономные системы источников «равной» юридической силы: нормы собственно Конституции Российской Федерации и «конституционные» нормы международного договора. При этом правда, не поясняется алгоритм устранения или минимизации возможных коллизий при практической конкуренции их предписаний.

Определенной модификацией названных выше подходов являются позиции С.М. Даровских. Она, с одной стороны, анализируя позиции ряда ученых^[256], считает возможным солидаризироваться с теми из них, которые полагают, что международное и внутригосударственное право являются самостоятельными нормативными правовыми системами, взаимодействующими друг с другом, но не имеющими примата одна над другой^[257]. С другой стороны, буквально на следующей странице С.М. Даровских нивелирует ценность этой позиции, ибо суммирует, что в иерархии источников российского уголовно-процессуального права Европейская конвенция и Протоколы к ней стоят после Конституции РФ, но перед уголовно-процессуальным кодексом, федеральными законами и иными нормативно-правовыми актами, регулирующими уголовно-процессуальное судопроизводство^[258].

Известны и иные подходы. К примеру, среди ученых, специализирующихся в области конституционного права, которые признают за международными договорами межгосударственного характера и высшую юридическую силу, и приоритет над Конституцией РФ^[259]. В итоге, в соответствии с позициями Л.А. Окунькова, О.Н. Хлестова, О.И. Тиунова, Б.Л. Зимненко^[260], международные договоры превосходят по юридической силе Конституцию РФ независимо от их внутреннего содержания^[261].

Противники данных подходов, напротив, однозначны в суждении, что высшая юридическая сила и верховенство Конституции РФ распространяются не только на все внутригосударственные нормативные акты, но и на нормы договорного международного права, ставшие частью правовой системы России^[262]. К.Ф. Гуценко, к примеру, в этом контексте весьма лаконичен: правило, установленное ч. 4 ст. 15 Конституции РФ «...не распространяется на положения Конституции РФ, поскольку этот Основной закон страны имеет высшую юридическую силу... Он не может быть ни дополнен, ни изменен, ни отменен никаким международным договором, принципом или нормой»^[263].

В итоге, российской доктриной и практикой формально признавался лишь факт приоритетного значения Европейской конвенции и актов ЕСПЧ к внутренней системе национального права, без констатации подобных резюмирующих выводов применительно к Конституции РФ. Отчасти признавалось и то, что именно международные договоры являются доминантой для внутренней системы источников российского права.

Однако ценность этой константы несколько нивелируется тем фактом, что в Российской Федерации ратификация международного договора, как правило, осуществляется в форме федерального закона. Отсюда посылы российской доктрины к определению этой формы выражения права на одной из «низших» ступеней в национальной правовой иерархии. Напомним, к примеру, систему доктринальных суждений, по сути которых во внутригосударственной сфере международный договор обладает юридической силой, равной силе национального акта Российской Федерации, которым он ратифицирован - федерального закона; не более^[264].

В итоге, определенность в вопросе о том, какое именно место в иерархии нормативных источников должно быть отведено международному договору, фактически, нивелирована, как системой несогласующихся доктринальных подходов, так и практикой уголовного судопроизводства России.

Ступенью ниже в исследуемой иерархии расположены такие акты федерального уровня, как УПК РФ, являющийся единым уголовнопроцессуальным законом, и иные федеральные законы, содержащие либо сугубо «процессуальные» нормы, либо нормы, имеющие специальный предмет правового регулирования, конкурирующие с определенными институтами или нормами собственно УПК РФ (2001 г.).

При анализе этой подгруппы оговоримся в вопросе о том, что видится верным признавать доминирование в правовом регулировании норм федерального конституционного закона в той ситуации, когда они вступают в противоречие, корректируют или дополняют нормы собственно УПК РФ. Указанный приоритет однозначно констатирован как актами высшего органа конституционного правосудия^[265], так и достаточно наработанной практикой высших судебных инстанций страны. В этой связи, как непререкаемый императив судебной и следственной практикой, к примеру, должны быть признаны нормы, согласно которым:

установлены дополнительные процессуальные гарантии неприкосновенности Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации (ст. 12, ч. 2 ст. 24 ФКЗ от 26 февраля 1997 г. № 1-ФКЗ)^[266]; определены отдельные его полномочия применительно к уголовному судопроизводству России (ст. 19, пп. 3, 4 ч. 1 ст. 29 ФКЗ от 26 февраля 1997 г. № 1-ФКЗ)^[267];

более точно определен правомочный судебный состав при рассмотрении в порядке кассации уголовных дел и окончательных актов суда в президиуме суда республики, областного, краевого суда (ч. 4 ст. 6 ФКЗ «О Верховном Суде РФ; ч. 2 ст. 17 ФКЗ «О военных судах Российской Федерации»)^[268]; и т. д.

Несколько иначе урегулированы вопросы конкуренции норм УПК РФ и иных федеральных законов. Казалось бы, общепризнанный приоритет норм кодифицированного нормативного акта (УПК РФ) перед нормами иного федерального закона (ч. 2 ст. 7 УПК РФ) более не является императивом для уголовного судопроизводства России. Правовые позиции высшего органа конституционного правосудия однозначно расставили акценты в этом вопросе: в случае конкуренции норм собственно УПК РФ и норм иного федерального закона по одному и тому предмету нормативного регулирования - приоритет УПК РФ не является безусловным. При разрешении возникшей коллизии во внимание должна быть принята следующая система условий:

определению подлежит общий или специальный предмет правового регулирования применительно к реализуемым правовым отношениям. Под «общим» предметом при этом понимаются нормы, регулирующие собственно процессуальный порядок осуществления уголовного судопроизводства России и сугубо процессуальные его отношения. «Специальный» предмет может быть связан с обеспечением банковской тайны или тайны почтовой связи, медицинской тайны или тайны адвокатской деятельности. При констатации, что реализуемые следственные или процессуальные действия, или властные решения органов и лиц, действующих публично, вторгаются в сферу регулирования специальных отношений и норм, именно последние служат императивом для применения в правовом отношении, доминируя над «общими» предписаниями норм УПК РФ;

должны быть оценены и темпоральные характеристики указанной конкуренции, ибо «последующий» (по временным параметрам) закон, содержащий конкурирующие нормы, либо имеет приоритет над нормами «предшествующего» закона, либо полностью отменяет последние. И то, что указанные («конкурирующие») новации не нашли своего своевременного отражения непосредственно в кодифицированном уголовно-процессуальном законе, уже не проблема законодателя, как помнится, утверждали Ю.К. Якимович^[269] или, к примеру, П.А. Лупинская^[270], а серьезная проблема текущего правоприменения в уголовном судопроизводстве России. В отличие от позиций приведенных ученых, подчеркнем и то обстоятельство, что приоритетом в исследуемой конкуренции обладают не только федеральные законы, содержащие, как утверждается, сугубо «процессуальные» нормы^[271], но и нормы «специальные», регулирующие специфические стороны общественных отноше- ний, которые оказались в сфере взаимодействия с отношениями сугубо уголовно-процессуальными;

наконец, при разрешении коллизии должно быть принято во внимание, что иным федеральным законом может быть сформирована система более эффективных процессуальных гарантий для обеспечения интересов и прав участников правовых отношений, чем аналогичными нормами УПК РФ. Именно этот, более высокий уровень правовой защищенности обусловливает в итоге доминирование норм иного федерального закона в конкуренции с кодифицированным уголовно-процессуальным законом, требуя учета и обеспечения этой более высокой системы гарантий^[272].

Как следствие, согласно указанным «толкованиям» высшего органа конституционного правосудия, фактически разрушенной оказалась достаточно согласованная система национального уголовно-процессуального права «по вертикали». Судебные и следственные органы, ведущие публично уголовный процесс, отныне обязаны практически «ежечасно» сверять:

с каким («общим» или «специальным») предметом правового регулирования связана реализация того или иного уголовно-процессуального отношения (следственного, судебного, иного процессуального действия);

нет ли применительно к реализуемым отношениям «последующего» федерального закона, вступающего в противоречие с нормами УПК РФ;

не содержат ли нормы иного федерального закона системы дополнительных процессуальных гарантий личности, которые императивно подлежат обеспечению в реализуемом правовом отношении^[273].

Коллизии указанного сравнения и субъективного выбора «правильной» нормы достаточно скоро проявили себя в сфере уголовного судопроизводства России, порождая конфликты между публичными органами, ведущими уголовный процесс, и частными заинтересованными лицами или их юридически квалифицированными представителями. К примеру,

серьезной коллизией явили себя нормы ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г. № 391-1 и ч. 7 ст. 115 УПК РФ. В соответствии с ч. 4 ст. 26 Закона «О банках ...» сведения о наличии у гражданина (фигуранта уголовного дела) счета и/или вклада в кредитном учреждении могут быть предоставлены следственным органам лишь по письменному запросу, по делам, которые находятся у них в производстве, с согласия руководителя следственного органа. Принципиально иначе изложена ч. 7 ст. 115 УПК РФ: руководители банков и иных кредитных организаций обязаны предоставить информацию о вкладах, счетах и денежных средствах или иных ценностях, находящихся на хранении, «по запросу суда, а также следователя или дознавателя на основании судебного решения». Как следствие названной «конкуренции», на практике возникает ряд коллизионных проблем: а) тайна вклада - это сфера действия общего (УПК РФ) или специального закона («О банках и банковской деятельности»); б) какой закон (по времени) для приведенной ситуации принят позднее^[274]; в) какие нормы обеспечивают более высокий стандарт гарантий для заинтересованных лиц или кредитных организаций. И, напротив, какой алгоритм решений и действий менее «трудозатратен» для органов и лиц, ведущих уголовный процесс и вторгающихся в сферу обеспечения банковской тайны^[275];

в том же коллизионном контексте можно отметить нормы ч. 6 ст. 114 УПК РФ и ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2201-1 «О прокуратуре Российской Федерации». Согласно первому источнику, временно отстраненный от должности подозреваемый, обвиняемый имеет право на ежемесячное пособие, которое выплачивается ему в соответствии с п. 8 ч. 2 ст. 131 УПК РФ. В соответствии со вторым источником, «на период расследования возбужденного в отношении прокурора уголовного дела он отстраняется от должности. За время отстранения от должности прокурору выплачивается денежное содержание (денежное довольствие) в размере должностного оклада, доплаты за классный чин (оклада по специальному званию) и доплаты (надбавки) за выслугу лет». Разница, как видим, принципиальна; в том числе в материальном ее выражении. Примечательно и то, что на практике коллизия однозначно решается в контексте обеспечения дополнительных правовых, материальных и социальных гарантий для названных выше сотрудников, а не исходя из известных конституционных деклараций о равенстве всех граждан перед законом и судом^[276];

нормы ч. 2 ст. 199 УПК РФ в принципе не обязывают руководителя государственного судебно-экспертного учреждения к предупреждению экспертов об ответственности за дачу заведомо ложного заключения и получению (письменной) подписки об этом. Нормы ст. 14 Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», напротив, однозначны в указанном императиве. Однозначна и судебная практика, ибо отсутствие подобной подписки влечет недопустимость итогового заключения эксперта для процесса доказывания. Здесь, как видим, в коллизии норм «выиграл» иной федеральный закон.

Судебно-следственной практике достаточно известны случаи, когда следственные и судебные органы, с одной стороны, и защитники / представители либо заинтересованные лица, с другой, принципиально различно толкуют системы процессуальных гарантий применительно к адвокатской^[277] или банковской тайне^[278], тайне переговоров¹ или изъятию электронных носителей информации^{[279] [280]. Когда, не согласовав «интересы» в правильном понимании той или иной конкурирующей нормы, они вынужденно обращаются, как к последней инстанции, к высшему органу конституционного правосудия[281], итоговые акты которого также, нередко, противоречат друг другу, не обеспечивая искомой определенности правовых отношений и правовых состояний. В этой связи не столько доктрине и практике, сколько законодателю и российскому органу конституционного правосудия необходимо, наконец, определиться в реальном соотношении норм кодифицированного нормативного акта и норм иных законов федерального уровня. Пока подобной определенности в целом не наблюдается.}

Как следствие, мы однозначно солидарны с убежденностью С.В. Бош- но в вопросе о том, что в (обсуждаемом) проекте закона о нормативных правовых актах Российской Федерации следует закрепить безусловное верховенство кодекса в соответствующем предмете правового регулирования. В противном случае кодекс не сможет выполнить роль системообразующего документа определенной отрасли права^[282].

Естественно, при этом остается надеяться, что указанные нормативные предписания (в очередной раз) не будут субъективно «откорректированы» правовыми позициями и итоговыми выводами высшего органа конституционного правосудия России, «возвращая» коллизии практических правовых отношений и перманентные дискуссии российской доктрины о правилах конкуренции норм.

Иерархию нормативных правовых актов федерального уровня в анализируемой доктринальной модели (Н.Н. Ковтуна), замыкают акты конституционного правосудия, которые отдельными авторами прямо или с отдельными оговорками признаются действующими источниками (формами выражения) российского уголовно-процессуального права; другими - не признаются в принципе. Последние, правда, также единодушно указывают на высокую роль отмеченных актов в текущей правоприменительной деятельности, на необходимость учета и исполнения основных их предписаний непосредственно в уголовном судопроизводстве России.

Пока оставим без обсуждения, как двойственность указанных выше подходов, так и достаточно сложную систему проблем, связанных с содержанием и назначением вышеуказанных актов в текущем правовом регулировании уголовного судопроизводства России. Эти вопросы - предмет самостоятельного и комплексного исследования^[283]. Следует определиться в исходной проблеме - о «месте» (ступени) в правовой иерархии этой формы выражения российского уголовно-процессуального права.

Напомним: в большинстве из рассмотренных доктринальных позиций акты конституционного правосудия либо замыкают иерархию федеральных источников российского уголовно-процессуального права (Н.Н. Ковтун), либо вынесены за рамки указанной иерархии, как внесистемный «фактор» (П.А. Лупинская, Ю.К. Якимович, А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский)^[284]. Как правило, не обсуждаются и вопросу о правилах конкуренции указанных актов с иными формами выражения российского уголовно-процессуального права. Между тем, если мы официально признаём достаточно высокую нормативную силу актов конституционного правосудия и правовое значение его позиций и итоговых выводов, необходим достаточно объективный критерий, позволяющий «выстроить» соотношение этой формы выражения права с иными источниками федерального уровня.

Один из таких критериев предложен Н.Н. Ковтуном. Взяв за основу непосредственный предмет конституционного «толкования» (ведения), этот ученый обращает внимание на то, что предметом проверки в Конституционном Суде РФ могут быть, как федеральные, так и федеральные конституционные законы. Известно также право указанного Суда к проверке норм международного договора и основанных на нем актов ЕСПЧ. При этом, как правильно итожит указанный автор, не факт, что по итогам проверки эти акты останутся в исходном нормативном своем состоянии. Отсюда и вывод Н.Н. Ковтуна, согласно которому нормативная ниша актов конституционного правосудия сразу за Конституцией РФ - фактически «во главе» внутренней системы актов федерального уровня^[285].

Вследствие признания этого вывода определенность системы и иерархия форм выражения российского уголовно-процессуального права, в очередной раз поставлены под сомнение.

Поясним: на доминирующее значение, (как в правовом регулировании, так и в практической конкуренции норм) «претендуют» сразу несколько источников нормативного правового характера (международные договоры межгосударственного характера - как «конституционные» нормы; акты конституционного правосудия - «...как живое конституционное право»; федеральные конституционные законы - как органическая часть и продолжение конституции). Какой из них реально должен доминировать в правовом регулировании, зависит уже от правосознания публичных участников правовых отношений или официально одобряемых установок^[286].

Пока же тенденции таковы, что без базового закона о нормативных правовых актах в Российской Федерации, однозначно разрешающего исследуемые проблемы и безоговорочно исполняемого всеми субъектами правоприменительного процесса, правовая определенность в России формируется не волей закона, а ведомственным усмотрением заинтересованных государственных органов и должностных лиц. Причем волей тех органов и должностных лиц, кто реально обладает полнотой власти или тех, кто реальной властью безоговорочно поддерживается^[287].

Кратко остановимся на анализе следующей подгруппы источников российского уголовно-процессуального права, к которым, напомним, относятся нормативные указы Президента РФ, постановления Государственной Думы РФ, постановления Правительства РФ.

Полагаем, следует согласиться с теми учеными, которые «видят» в указанных актах самостоятельные формы выражения российского уголовнопроцессуального права. Стоит согласиться и с тем, что в динамике реализующихся правовых отношений длительное отсутствие необходимого подзаконного акта нередко объективируется в качестве фактора для проявлений коррупции, волюнтаризма, нигилистического отношения к праву^[288]. В этой связи исключительно в целях оперативного устранения реального правового пробела или минимизации коллизий в практическом применении права надо признать целесообразность издания такого подзаконного акта как указ Президента РФ. Вместе с тем, включение этого акта в систему текущего нормативного регулирования должно основываться на соблюдении системы следующих императивных условий:

указ издается при наличии действительно серьезной коллизии, пробела или напряженности в текущем правовом регулировании;

указ издается на основании, во исполнение и в соответствии с федеральным законом, противоречить которому он изначально не вправе;

при отсутствии указанного закона и реальной оперативной необходимости в соответствующем правовом регулировании, указ изначально не должен противоречить букве и духу Конституции РФ;

темпоральные рамки действия указа должны быть сравнительно небольшими и прямо указанными в тексте этого нормативного акта^[289], так как, во-первых, издание указа по предмету ведения закона не соответствует идее правовой определенности. Во-вторых, императивное право главы государства (Президента РФ) оперативно внести на рассмотрение российского парламента необходимый закон, как приоритетный, и достаточно известные возможности законодательного органа по отказу от второго чтения позволяют принять необходимый закон в течение нескольких дней. Указанное ставит пределы для произвольного «указного» регулирования столь специфической отрасли общественных отношений как уголовное судопроизводство.

Необходимость соблюдения указанных выше условий вызвана, как теми негативными оценками, которые были даны высшим органом конституционного правосудия по отдельным указам главы государства^[290], так и негативными выводами российской доктрины по итогам мониторинга этой формы выражения права^[291].

Не вызывает особых возражений отнесение к источникам российского уголовно-процессуального права постановлений Государственной Думы РФ об амнистии, ибо в указанных актах, нередко содержатся дополнительные «процессуальные» нормы, разъясняющие порядок и условия применения этого акта применительно к отдельным субъектам или категориям преступлений. При этом аналогов указанных норм в иных нормативных правовых актах, как правило, не содержится.

Справедливости ради, нужно отметить, что российской доктриной высказаны, в частности, суждения, что юридическая природа актов Государственной Думы РФ об амнистии аналогична федеральным законам^[292].

Соответственно, «место» этих актов уже в системе федеральных источников права, а не в группе источников подзаконного характера^[293]. Мы, напротив, не видим реальных правовых оснований для наделения исследуемых актов столь высокой юридической силой. Причиной тому предмет их ведения, порядок принятия и введения в действие, иные юридические свойства данного акта.

Текст и контекст УПК РФ дают достаточно оснований для констатации вывода о том, что в настоящее время исследуемые акты являются неотъемлемым средством правового регулирования ряда «частных» вопросов уголовного судопроизводства России. Налицо и тенденции к усилению роли указанных актов в устранении пробельности или напряженности в правовом регулировании отдельных моментов производства по уголовному делу, которые объективно нуждаются в достаточно подробной детализации, но не требуют того, чтобы указанное было реализовано посредством отдельного федерального закона.

В заключение, оговоримся в вопросе о том, что мы не считаем актуальным подробное обсуждение вопроса о том, насколько можно и нужно считать источниками российского уголовно-процессуального права ведомственные приказы и указания системы правоохранительных органов, предмет регулирования которых, в том числе уголовное судопроизводство России.

Проблемы подзаконного «регулирования» уже нашли свое отражение в рамках широкой научной полемики^[294]. Известна и констатация итоговых выводов, согласно которым эта форма явления «права» объективирует себя исключительно на основании закона, в соответствии с законом и во исполнение последнего. Незыблемость этих констант в принципе не может быть предметом дискуссий или внутреннего убеждения публичных субъектов применения права. И если приходится повторять эти константы, то лишь в силу того, что в практической сфере применения права правосознание публичных субъектов применения права, нередко, формирует отнюдь не закон, а ведомственные его «интерпретации». Приведем один из примеров:

19 ноября 2012 г. судебная коллегия Томского областного суда, проверив дело в кассационном порядке, отменила решение суда первой инстанции, признав его незаконным, необоснованным и немотивированным. В ходе прений в суде первой инстанции государственный обвинитель С. отказался от подержания обвинения по эпизоду совершения мошеннических действий в отношении потерпевшей В. на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, мотивируя это отсутствием в материалах дела достаточной совокупности доказательств, подтверждающих виновность подсудимого В.

В соответствии с нормами ч. 7 ст. 246 УПК РФ суд первой инстанции прекратил производство по этому эпизоду, полагая, что в силу буквальной воли закона он связан как позицией государственного обвинителя, так и сутью указанной нормы закона. Суд вышестоящей инстанции, отменяя указанное решение, пришел к принципиально иным выводам. По его мнению, отказываясь от обвинения, государственный обвинитель С. не дал всесторонней оценки каждому из доказательств по указанному эпизоду мошенничества. Отсюда мотивировка отказа является неполной, нарушающей права потерпевшей В.

Кроме того, незаконность решения суда первой инстанции, по мнению вышестоящей инстанции, заключается в том, что в соответствии с п. 8 приказа Генеральной прокуратуры РФ от 25 декабря 2012 г. № 465^[295] и приказом Г е- неральной прокуратуры от 27 ноября 2007 г. № 189^[296] государственному обвинителю, в случае отказа от обвинения в судебном заседании, предписано согласовывать свою позицию с вышестоящим прокурором. Последний либо предпринимает меры по замене государственного обвинителя в судебном процессе, либо поддерживает его позиции, но уже от имени в целом прокуратуры - как государственного органа. Поскольку государственный обвинитель

С. своими действиями поставил под сомнение указанные принципы единства и централизации прокуратуры, ни решение суда первой инстанции, ни его действия нельзя признать законными и обоснованными^[297].

Казалось бы, что за дело независимому органу судебной власти, да еще в правовом государстве, до столь широко «цитируемых» предписаний Г ене- ральной прокуратуры РФ, проблем соблюдения субординации в указанном органе или обеспечения принципов его единства и централизации. Тем не менее, вышестоящий суд «весомо» апеллирует к названным актам, как к явным нарушениям закона, не принимая во внимание или игнорируя, достаточно определенные положения ч. 7 ст. 246 УПК РФ, императивно обязывающие суд первой инстанции к прекращению уголовного дела или уголовного преследования в исследуемой ситуации. Двусмысленность к указанной ситуации добавляет тот факт, что на указанный императив действий и решений суда, как на единственно возможный, неоднократно указывала и высшая судебная инстанция государства (Верховный Суд РФ). К примеру, в кассационном определении от 13 июня 2006 г. № 14-о06-18^[298].

Когда и в силу каких обстоятельств столь резко изменились позиции власти судебной, видимо, нами упущено. Как следствие, вопросы о том, насколько можно считать указанное решение суда законным и обоснованным, а нормы ч. 7 ст. 246 УПК РФ достаточно определенными для отправления законного и обоснованного правосудия, следует оставить для обсуждения иными исследователями. Отталкиваясь от предмета анализа, считаем необходимым задаться иным принципиальным вопросом: какие стандарты по применению ч. 7 ст. 246 УПК РФ должны, в итоге, формироваться в правосознании судей, выслушивающих отказ государственного обвинителя от обвинения в суде первой инстанции, хотя бы на ближайший обозримый период? Основанные на буквальной воле закона (ч. 7 ст. 246 УПК РФ), на интерпретациях Генеральной прокуратуры РФ или на «актуальных» на конкретный момент позициях вышестоящих судебных инстанций? Тем более что, судя по публикациям и достаточно серьезным исследованиям российской доктрины, подобные несогласующиеся «стандарты» все более нарабатываются в судах любого из звеньев судебной системы Российской Федерации^[299].

Предложенный к обсуждению анализ не может считаться законченным и достоверным без исследования вопроса о роли и «месте» в текущем уголовно-процессуальном регулировании, во-первых, «разъяснительных» постановлений Пленума Верховного Суда РФ по вопросам уголовнопроцессуального права и практики. Во-вторых, вне анализа индивидуальных правоприменительных актов высших судебных инстанций страны. В- третьих, столь же необходим достоверный анализ определенности, как юридической сути актов конституционного правосудия, так и все более нарабатываемых его правовых позиций и итоговых выводов по наиболее острым коллизиям российского уголовно-процессуального права, причем не только «по факту», но и «по праву».

В данной связи, представляется, будет теоретически и методически оправданным вынести эти вопросы на самостоятельное рассмотрение. Основой для этого служит потребность в определенности роли и «места» в правовом регулировании таких форм выражения российского права, как: акты конституционного правосудия; прецеденты Европейского Суда по правам человека; «толковательные» и «нормативные» разъяснения Пленума Верховного Суда РФ и судебные прецеденты высших судебных инстанций России. На наш взгляд, только на основе такого анализа можно разработать систему теоретических и практических выводов относительно оптимальности и иерархии системы российского уголовно-процессуального права; в том числе в контексте определенности данной системы.