§ 5.1. Понятие, суть и значение судебного толкования как формы выражения российского уголовно-процессуального права

Дискуссия о введении в нормативную ткань российского права судебного прецедента - как самостоятельной и полноценной формы выражения правовых предписаний - имеет определенный генезис, предмет научного спора, наиболее ярких сторонников и противников данной идеи, в целом наработанные заделы и результаты.

В плане генезиса этой идеи, фактически, «доброй» традицией стали апелляции к известному суждению Ш. Монтескье, суть которого в том, что если судебная власть окажется соединенной с законодательной властью, «то жизнь и свобода граждан окажутся во власти произвола, ибо судья будет законодателем; если же судебная власть окажется соединенной с исполнительной властью, судья получает возможность стать угнетателем»^[611].

Отсюда и констатации «решающих» доводов о том, что правовое государство и гражданское общество должны быть основаны на незыблемом принципе разделения властей, призванных к сдерживанию и уравновешиванию друг друга. В той или иной мере признавая ценность этих суждений, сторонники идеи судебного прецедента, напротив, считали необходимым напомнить, что нарастающее обсуждение данной идеи - не есть явление исключительно современного российского права; что среди сторонников судебного прецедента - источника российского права - можно с большой долей уважения и благодарности назвать таких деятелей Великой Судебной реформы в Российской империи (1860-1864 гг.) как М.В. Духовский, Н.Н. Полянский, С.И. Викторский, Н.И. Розин, И.Я. Фойницкий^[612].

Отмечается и то, что перманентно оживляющиеся на современном этапе развития права дискуссии о назначении судебного прецедента в системе российского права так же, как правило, связаны либо с очередным этапом реализации судебно-правовой реформы, либо с разработкой и принятием нового кодифицированного уголовно-процессуального закона России. В итоге, российской доктрине и практике достаточно известна система суждений «за» и «против» судебного прецедента - источника права.

К примеру: предельно лапидарен в этом вопросе был М.И. Байтин: «Конституцией и законами России судебный прецедент не указывается в числе источников права»^[613].

П.С. Элькинд и М.С. Строгович, безусловно признавая за постановлениями Пленума Верховного Суда СССР огромную роль в обеспечении правильного применения нормативных актов, особо подчеркивали, что они предназначены для верного направления судебной практики, для устранения ошибок, допускаемых судами, и укрепления законности в отправлении правосудия. Вместе с тем, они же однозначны в итоговом выводе: новых норм эти акты не создают и поэтому источниками права не являются^[614].

Аналогично Л.Б. Алексеева указывала на то, что Верховный Суд способен дать официальное толкование закона и квалифицированней всех восполнить нормативно-правовые пробелы, тем не менее, постановления Пленума к источникам права не относила категорически^[615].

В соответствии с позициями Е.А. Прохоровой, правовая природа разъяснений Пленума Верховного Суда РФ в принципе не соответствует правовой природе судебного прецедента. Как следствие, не признавая за данными актами роль источника российского права, указанный автор, как решающий довод, приводит тот факт, что в настоящее время даже общеобязательность постановлений Пленума Верховного Суда РФ несколько ставится под сомнение^[616]. Категорически против подобных суждений, напротив, в своем диссертационном исследовании выступает С.М. Даровских^[617].

В том же сущностном и понятийном ряду позиции российских ученых, которые не усматривают в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ эталон судебного прецедента, поскольку это не решение по конкретному делу (не акт правосудия - М.С.), а лишь обобщение судебной практики^[618].

При анализе позиций исследователей данной подгруппы нельзя не вынести «на обсуждение» и тезисы одного из наиболее последовательных противников идеи судебного прецедента - источника права - В.С.

суд не может одновременно законодательствовать и применять закон;

по смыслу конституционного принципа разделения властей (ст. 10 Конституции РФ) акты всех звеньев судебной системы России являются индивидуальными правоприменительными актами. Напротив, отмена или изменение нормативно-правового акта является прерогативой федеральных законотворческих органов, но никак не суда;

суд в ходе отправления правосудия может дать лишь юридическую квалификацию (правовую оценку и характеристику) рассматриваемого нормативного акта в плане соответствия Конституции РФ и закону. Как следствие, соответствующий негативный вывод суда может быть лишь основанием для отмены этого акта компетентным правотворческим органом государства, но не является самой отменой;

такое решение суда - лишь конвенциональное основание (юридический факт), с которым законодатель связывает определенные правовые последствия (утрата законной силы, неприменение судами и т. п.);

данные правовые последствия - это заранее установленные законодателем правовые нормы, а не нормы права, создаваемые самим судом.

Как следствие этих незыблемых и акцентируемых подходов в России долгое время превалировала позиция, согласно которой суды могли осуществлять только официальное толкование судебной практики, но никак не закона. При этом, естественно, не создавая новых правовых предписаний, ибо суды не наделены законотворческой функцией, а являются по своей природе органами правоприменительными. Создание же норм, согласно классическим канонам теории разделения властей, лежащей в основе государственного устройства России (ст. 10 Конституции РФ), является прерогативой исключительно легитимных законодательных органов^[620].

Неудивительно, что при констатации незыблемости этих, фактически официальных, позиций гораздо реже цитировались иные суждения В.С. Нерсесянца. Судебный прецедент рассматривался данным исследователем как решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого решения всех аналогичных дел^[621].

Не менее известна российской доктрине аналогичная эволюция взглядов виднейшего российского теоретика права С.С. Алексеева. Последний, напомним, с одной стороны, (в «советский» период развития прав ) был

весьма однозначен в суждениях, согласно которым: «в социалистическом обществе нормативный юридический акт является единственным, по существу, способом возведения государственной воли в закон - актом правотворчества, юридическим источником права»; и «в соответствии с данным утверждением нормативные акты в социалистическом обществе - единственный носитель, форма бытия юридических норм, ...ни санкционированный обычай, ни судебный прецедент не являются источниками права, его формами»^[623]. С другой стороны, уже в 1994 г. С.С. Алексеев прямо относит к источникам российского права и судебный, и административный прецедент^[624].

Во многом причины указанной «эволюции» в том, что, несмотря на то, что на законодательном уровне применение судебного прецедента не было закреплено официально, текущая правоприменительная и, особенно, судебная практика буквально на каждом шагу объективировали обратное. Как следствие, по меткому замечанию А. Наумова, официально «изгоняемый в дверь» судебный прецедент, упрямо «лез в окно», и зачастую небезуспешно^[625].

О том же, и примерно в тот же временной период, писали Е. Мартын- чик и Э. Колоколова^[626], отмечая, что судебный прецедент и судебное правотворчество в континентальной системе «советского» права существовали всегда, прикрывая свое бытие различными легальными формами, «. теоретически их отметали, а на практике вуалировали».

Аналогичные тенденции/векторы проявляли себя в иных правовых системах, а равно в суждениях практически непререкаемых авторитетов «зарубежной» научной доктрины. Достаточно известным и последовательно цитируемым в этом контексте, к примеру, является суждение Председателя Верховного суда Израиля в отставке А.

При этом указанное усмотрение все более трактуется доктриной и практикой в контексте легитимного права суда на более свободное истолкование, восполнение и даже исправление закона сообразно требованиям справедливости и велений судейской совести^[628].

Однозначны в этом контексте и суждения профессора Фабио П. Шекаира (Университет Макмастера, Канада), отмечающего, что даже там, где прецедент официально необязателен, ... судебный прецедент можно отнести к источникам права, уже в силу того, что он выполняет убедительную роль правового аргумента для судей при принятии ими властных процессуальных решений^[629].

О том же, но несколько уточняя систему координат, пишут Н.В. Радут- ная и А. Барак. Первая, в частности, считает принципиальным уточнить, что «судейское усмотрение, как правило, связано с толкованием правовой нормы и выбором варианта решения из нескольких альтернатив»^[630]. Второй, представляется, более строго расставляет акценты, подчеркивая, что «судейское усмотрение - это данное судье полномочие выбирать из ряда возможностей, каждая из которых законна в контексте системы»^[631].

По утверждению К.С. Аристовой^[632], исходная концепция разделения властей, в современном ее понимании США^[633], Великобритании¹ и, отчасти, стран европейского континента, все более подразумевает, что законодательная власть издает законы, а судьи наделяются правом эти законы не только применять, но и эволюционно толковать.

Не удивительно, что в контексте столь ясно озвученных «правил» российской доктриной и судейским сообществом все «тверже» ставятся к обсуждению тезисы о пределах полномочий органов судебной власти при отправлении правосудия и возникновении коллизионных проблем, связанных с применением неоднозначных правовых предписаний, требующих оперативного и аутентичного своего толкования высшими судебными органами.

Указанное, в частности, проявляется при исходном наличии в имеющихся правовых предписаниях: пробелов, неясностей или возможности различных вариантов применения нормы; сложности или нечеткости юридических формулировок (их излишняя краткость, абстрактность либо, напротив, пространность); несовпадения норм и статей правовых актов, наличия бланкетных и отсылочных норм, нетипичных правовых предписаний. Аналогичного толкования требуют коллизии, связанные со спецификой отдельных юридических терминов и понятий, интерпретация которых требует специальных познаний и высокой квалификации; в ситуации, если отдельная норма права действует не изолированно, а в системе других норм, и только в данной взаимосвязи ее можно правильно истолковать^{[634] [635].}

В каждом их перечисленных случаев суд вынужден апеллировать к официальному судебному толкованию, поскольку иное препятствует выполнению им конституционной функции отправления правосудия. Между тем, как в силу сути последней, так и в соответствии с высоким своим назначением суд не вправе отказать в разрешении дела по существу в виду отсутствия или недостаточной ясности закона, регламентирующего отношения сторон, так как указанное однозначно характеризуется как недопустимый отказ в правосудии, в судебной защите.

В этой связи, как справедливо отмечает, к примеру, С.М. Даровских, деятельность по толкованию норм права, в результате которой создается новая норма либо расширяется содержание уже существующей, не лежит в плоскости субъективных амбиций суда, претендующего на властное, самостоятельное правотворчество. Для высших судебных органов государства эта деятельность - вынужденная, необходимая мера. Вне ее реализации осложняются, или становятся в принципе невозможной эффективная правоприменительная деятельность судов, судебная защита интересов и прав граждан, интересов общества и государства. Поэтому, неизбежная объективация в арсенале судебной власти возможности заниматься оперативным и вынужденным правотворчеством не может рассматривать ни как игнорирование конституционного принципа разделения властей, ни как субъективные притязания суда на максимальное расширение своих полномочий^[636].

Исходя из социально-нормативного назначения Конституции Российской Федерации, все три ветви власти вправе издавать правовые акты (источники российского права), так как это легитимный способ не только проявления, но и единственно эффективного отправления их властных и востребованных обществом полномочий - форма реализации власти. Именно Конституция РФ подчеркнула самостоятельность органов законодательной, исполнительной и судебной власти, и, следовательно, при выявлении пробелов или несогласованности легальных правовых предписаний, несоответствии их высшему конституционному акту судебная власть не только вправе, но и обязана предпринимать все необходимые меры для разрешения возникшей коллизии^[637]. Тем более что в соответствии с конституционными велениями дать властное указание на устранение этих проблем органам законодательной власти она не вправе.

Еще со времен разъяснений Пленума Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР, официальное судебное толкование^[638] и судебная практика признавалась отраслевым источником права. В данной связи, в итоговых судебных решениях допускались ссылки на них как на легальную основу разрешения дела^[639], несмотря на известные и в целом негативные возражения правовой российской доктрины. Впрочем, последняя с каждым годом «шаг за шагом» сдавала позиции в этом вопросе.

Так, не столь категоричными, со временем, стали позиции Т.Г. Морщаковой. Последняя, напомним, с одной стороны, утверждала, что в нашей стране нет прецедентного права, и даже правовая позиция Конституционного Суда РФ является лишь «особым видом преюдиции»^[640]. Более того, судебное толкование высших судов, по ее мнению, ничем не отличается от доктринального толкования и вовсе не является обязательным для нижестоящих судов. Если же обеспечить юридическими средствами какую-либо степень авторитетности истолкования закона, осуществляемого высшими судами, то это будет недопустимым посягательством на принцип независимости судьи, закрепленный в ст. 120 Конституции Российской Федерации^[641].

С другой стороны, при практически безоговорочной констатации факта о том, что в современной России действует исключительно статутное право, она же, в дальнейшем, констатирует нарастающие тенденции, согласно которым мы стремимся в своей правовой системе иметь элементы прецедентного права^[642].

Не комментируя последнее, видится необходимым оспорить лишь решающий довод в аргументации Т.Г. Морщаковой, а именно: автор категорически против того, чтобы «...обеспечить юридическими средствами какую- либо степень авторитетности истолкования закона, осуществляемого высшими судами», так как это будет недопустимым посягательством на принцип независимости судьи, закрепленный в ст. 120 Конституции РФ.

На наш взгляд, при всей «привлекательности» этой доктринальной конструкции она же, как минимум, вступает в противоречие с основными судо- устройственными и судопроизводственными принципами функционирования судебной системы России, так как принуждает аналогично «задуматься» о соответствии ст. 120 Конституции РФ:

функционирования Пленума, Президиума, судебных коллегий Верховного Суда РФ, призванных, в том числе, к формированию единой судебной практики судами Российской Федерации; к осуществлению процесса апелляционной, кассационной или надзорной проверки законности и обоснованности постановленных в нижестоящих инстанциях актов суда, с потенциальной отменой или изменением последних, направлением дел на новое судебное рассмотрение, их прекращением;

обязательности указаний суда вышестоящей инстанции к суду нижестоящему, когда по итогам проверки (апелляционной, кассационной, надзорной) акт правосудия отменяется и дело направляется на новое рассмотрение в суд нижестоящей инстанции с ясными императивами суда вышестоящей инстанции для исполнения (чч. 3-4 ст. 389.19, ч. 6 ст. 401.16, чч. 2-3 ст. 412.12 УПК РФ).

Столь же можно «задуматься» о соответствии ст. 120 Конституции РФ (контекст - независимость и самостоятельность суда), ранее исследованных и широко озвученных, констатаций о высшей юридической силе и безусловной императивности актов конституционного правосудия, в последние годы единственно претендующих на истину и право. В том числе, напомним, для судов общей юрисдикции Российской Федерации.

В данной связи знаковыми, если не определяющими, в вопросе о юридической силе актов Верховного Суда РФ являются позиции судебноследственной практики, согласно которым при вопросе: «Каковы, на ваш взгляд, последствия обжалования или опротестования решения нижестоящего суда в случае, если нижестоящий суд в своем решении допускает иной подход к вопросу, чем Верховный Суд РФ в своих решениях либо обзорах?» - до 87% респондентов (судей и адвокатов) указывают, что принятое решение подлежит отмене или изменению^[643].

Возражает Т.Г. Морщаковой и профессор Г.А. Гаджиев^[644], который под судебным прецедентом понимает «не только решения Конституционного Суда, применительно к которым просто неприлично говорить о том, что нет прецедента, но и решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов».

В.В. Демидов также констатирует, что постановления Пленума Верховного Суда РФ - это источники российского права^[645].

Не столь однозначны позиции Л.В. Яковлевой, которая пишет о том, что постановления Пленума Верховного Суда РФ представляют собой своеобразную форму судебного прецедента, так как не совсем соответствуют традиционным понятиям последнего. Кроме того, не все из постановлений пленума, как она утверждает, (своим содержанием) объективируют судебные прецеденты - источники права^[646].

Еще более дифференцированы позиции С.М. Даровских, которая пишет о том, что постановления Пленума Верховного Суда РФ представляют собой особый вид актов официального толкования (интерпретационных актов)^[647], и соответственно, данным актам присущ нормативный характер^[648].

При этом, анализируя аналогичные позиции ряда ученых^[649], она солидаризируется с позициями Е.В. Слепченко, согласно которым, постановления высших судебных инстанций России имеют правообразующее значение, так как они формируют единообразное понимание и применение закона^[650]. С другой стороны, она же разделяет мнение тех ученых, которые сводят судебный прецедент к решениям высших судебных органов по конкретным делам, исключая из этого понятия постановления Пленума^[651].

Решающим доводом такого подхода служит тезис о том, что эталон судебного прецедента может создаваться исключительно в результате осуществления правосудия по уголовному делу (спору сторон), чего нельзя сказать о постановлениях пленума. В итоге, как резюмирует указанный автор:

1) постановления Пленума Верховного Суда РФ: суть нормативные акты официального толкования не только собственно судебной практики, но и закона; по факту - источники российского уголовно-процессуального права;

2) постановления, определения Судебных коллегий и Президиума Верховного Суда РФ: суть нормативные прецеденты - источники права^[652].

Указанные суждения российской уголовно-процессуальной доктрины всецело разделяются наиболее квалифицированной частью судейского сообщества России. Так, при оценке юридической сути актов Пленума Верховного Суда РФ 78% опрошенных судей президиумов областных судов и 82% судей Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ констатировали, что «нормативные» правовые позиции пленума не только являются необходимым источником российского уголовно-процессуального права, но и на вполне законной основе должны быть приведены в качестве обоснования итоговых актов суда. При оценке юридической сути прецедентов высшей судебной инстанции (Верховного Суда РФ) 68% опрошенных судей президиумов областных судов и 76% судей Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ указали на то, что судебные прецеденты высшей судебной инстанции государства являются эталонами применения права и всегда учитываются ими при отправлении правосудия по аналогичным делам^[653].

В целом разделяя суть этих подходов, одновременно подчеркнем ценность посылов к разграничению понятий, аргументов и итоговых выводов применительно к разноплановым явлениям права, потенциально оцениваемых в качестве форм его выражения: постановлениям Пленума Верховного Суда РФ и судебным прецедентам высших судебных инстанций России. Если последние (в позициях большинства ученых) практически безоговорочно прецеденты, и соответственно, (потенциально) источники российского уго- ловно-процессуального права, то первые - не прецеденты, не акт отправления правосудия. Отсюда и сомнения российской уголовно-процессуальной доктрины в их восприятии как полноценных форм выражения исследуемой отрасли права.

Между тем, на наш взгляд, нет непреодолимой границы в юридической природе постановления пленума, носящего нормативный характер^[654], и собственно «нормативного» судебного прецедента, формируемого на основе и по итогам отправления правосудия по конкретному делу. Безусловно, можно признать, что формирование актов толкования пленума происходит не в рамках отправления правосудия, различна и процессуальная форма объективации указанных актов. Вместе с тем, при оценке юридической природы правовых позиций пленума и категорическом неприятии их как источников права, несколько упускаются из виду текущий процесс и, главное, фактическая основа формирования этих позиций.

Речь идёт о процессе обобщения правоприменительной деятельности нижестоящих судов. Процессе, в ходе которого выявляются и анализируются именно системные ошибки, связанные с неоднозначным восприятием и применением неопределенных правовых предписаний различными субъектами правовых отношений. Не служит предметом конструктивной оценки и фактическая сторона той повседневной работы, которая заключается в изучении и систематизации данных судебной статистики, сборе необходимых судебных материалов в судах различных инстанций, в том числе с участием наиболее квалифицированных судей Верховного Суда РФ. Известно и то, что в ходе подготовки проекта постановления пленума запрашиваются, изучаются, обобщаются справки и результаты региональных обзоров судебной практики верховных судов республик, краевых, областных и соответствующих им судов. Еще в процессе формирования правовых позиций пленума акцентируется внимание на системных, коллизионно выражающих себя проблемах имеющегося нормативного регулирования, на вопросах судебной практики, которые требуют оперативного своего разрешения, аутентичного нормативного разъяснения.

Исключительно на этой репрезентативной основе, состоящей из массива итоговых актов суда (судебных прецедентов), обобщенных статистических данных, систематизированных проблем и вопросов практикующих судей, собранные материалы, с привлечением специалистов соответствующих ведомств и ведущих представителей правовой российской доктрины, обобщаются и предлагаются к обсуждению. При этом проект решения пленума в обязательном порядке рассылается в нижестоящие суды, ведущие научные центры страны, наиболее известным ученым-правоведам, специализирующимся по обсуждаемым проблемам. Отзывы на проект и конкретные предложения, в том числе нормативно-правового характера, в свою очередь, предварительно обсуждаются в Судебных коллегиях Верховного Суда РФ и на расширенном заседании Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ. Только по итогам этой комплексной работы проект окончательно обсуждается на Пленуме с обязательным выслушиванием позиций представителей Министерства юстиции РФ, Генеральной прокуратуры РФ, членов редакционной комиссии, и, наконец, принимается индивидуальным голосованием по каждому пункту формируемых разъяснений^[655].

Казалось бы, итоговый вывод из сказанного должен быть однозначен. Постановления пленума формируются на основе максимально репрезентативной и достоверно верифицируемой фактической базы: максимального массива судебных прецедентов различных регионов России; обобщающих и телеологически систематизированных статистических данных по коллизионной проблеме; систематизированных констатаций российской доктрины относительно сущего и должного в обсуждаемом правовом регулировании; итоговых позиций-рекомендаций высших структурных звеньев судебной системы России, сформированных как на основе прецедентной практики каждого органа, так итогового обсуждения проекта решения. В данной связи именно предписания пленума должны восприниматься и применяться практикой в качестве эталонных, максимально теоретически и эмпирически обоснованных, действующих на практике прямо и непосредственно - до восполнения возникших лакун и коллизий непосредственно волей закона^[656].

Однако, доктрина не столь однозначна в этих моментах. Можно привести, к примеру, позиции Г.В. Дроздова, который пишет о том, что решения высших судебных органов по конкретным делам (судебные прецеденты - М.С.) обладают несомненными преимуществами перед руководящими разъяснениями пленума. Если первые содержат мотивировки соответствующих выводов, то вторые - лишь предписания общего характера. Отсюда посредством судебного прецедента правовая коллизия решается не в абстрактном виде, а в очертаниях, определенных конкретными обстоятельствами дела. Напротив, очевидное преувеличение роли руководящих разъяснений пленума снижает роль судебных решений по отдельным делам как образцов применения права. Все это характерно, пишет указанный автор, для административно-командной системы, отрицавшей за деятельностью суда значение отдельной ветви государственной власти^[657].

Оставим без комментария политико-идеологическую составляющую суждений указанного автора и его безапелляционную уверенность в том, что субъективные мотивировки конкретных судебных решений (как будет показано далее - нередко не согласующиеся даже по тождественному предмету судебного спора^[658]) обладают несомненными преимуществами перед «коллективным разумом» и верифицируемостью итоговых постановлений пленума. Целесообразно обратиться к позициям иных исследователей.

Можно привести, к примеру, доводы С.М. Даровских, которая обращает внимание на то, что о сути судебного прецедента, а равно его мотивировке, как правило, будет известно лишь заинтересованным лицам по делу. Напротив, обзоры, обобщения, нормативные разъяснения высших судебных органов адресованы максимально широкому кругу заинтересованных лиц. Нередко они официально опубликованы. В силу этого их влияние на формирование судебной практики и правосознание судей, несомненно, более значимо. Регулярно высшими судебными инстанциями России на областные (краевые...) суды возлагается обязанность проведения мониторинга по наиболее коллизионным проблемам судебной практики. Эта деятельность позволяет выявлять системные ошибки, допускаемые судьями при отправлении правосудия, оперативно формировать нормативные рекомендации по применению норм закона, что в целом способствует выработке у судей оптимальных навыков рассмотрения той или иной категории дел^[659].

Стоит добавить за данного автора - не только оптимальных, но и единообразных в целом для судебной системы России, для всех ее звеньев, обеспечивающих искомую определенность правовых отношений, правовых состояний, итоговых актов отправления правосудия. Отсюда, уже нет особых правовых и фактических оснований для безоговорочных констатаций о несомненном «преимуществе» конкретного судебного прецедента перед нормативными толковательными разъяснениями пленума. Напротив, каждая их указанных форм реализации судебной власти, изначально занимая свою нишу в текущем правовом регулировании, должна не противопоставляться друг другу, не умалять или нивелировать значение иной формы, а диалектически дополнять и усиливать общее регулятивное воздействие, являясь взаимообусловленными и телеологически согласованными элементами статики и динамики российского права. Тем более что, объективируясь как содержательный элемент принципа правовой определенности, единообразное применение закона (единство судебной практики) имеет исключительно важное теоретическое, нормативно-правовое, социально-политическое значение. В этой связи, постановления пленума максимально близки к нормативным правовым актам, обладая сущностными признаками последних. Они носят общий характер; обязательны для неопределенного круга лиц; рассчитаны на неоднократное применение; действуют независимо от того, возникло или нет конкретное правоотношение^[660].

Без обеспечения единообразия в применении закона не может идти речь о реализации принципа равенства субъектов правовых отношений перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ). Между тем, этот принцип составляет одну из характерных черт не только нормативной, но и социальной справедливости правового государства и гражданского общества^[661].

Единообразное применение закона при отправлении правосудия является также непременным условием реализации фундаментального принципа законности, так как неоднозначное и личностно-ориентированное истолкование и применение закона в следственно-судебной практике приводят к нивелированию нормативно-правовой воли, сформулированной публично. Ни закон, ни судебная практика в указанной ситуации не состоянии обеспечить достижение той цели, которую ставил законодатель, реализующий комплексное нормативное регулирование. Отсутствие единства судебной практики во многом нивелирует и назначение правосудия, исключает полноценную реализацию конституционных и отраслевых принципов права.

Наконец, только в условиях единообразного применения закона возможна эффективная реализация правовой, в т. ч. уголовно-процессуальной, политики в целом на территории государства. Итоговые акты правосудия, как индивидуальные правоприменительные акты, выступают в качестве формообразующего средства правовой политики, в качестве инструмента, используемого для достижения стратегических целей и задач, реализуемого нормативного регулирования^[662]. Как следствие, обеспечение единообразного применения закона при отправлении правосудия приобретает значение определяющего фактора в целом эффективного государственного управления.

Резюмируя в этой связи подходы к определению функций, предмета и пределов деятельности Пленума Верховного Суда РФ, юридической природы формируемых им актов, следует солидаризироваться с теми учеными, которые, подчеркивая публично-правовой характер судебной власти, одновременно делают вывод о том, что она может реализоваться не только в форме правоприменительной деятельности, но и в форме деятельности правоистол- ковательной и нормоконтрольной. В этой связи акты высших органов судебной власти России должны представлять собой источник права^[663].

Времена, когда у нас господствовало понимание судебных решений исключительно как актов правоприменения, отмечает Б.А. Страшун^[664], ушли в прошлое. Сегодня большинство ученых практически не сомневаются в том, что судебные решения нередко носят нормативный характер и, следовательно, представляют собой полноценный источник российского права. Кроме того, не только в теории права, но и в динамике правовых отношений источник права является таковым еще постольку, поскольку его признает юридическое сообщество. Точнее - правоприменители, действующие публично, в первую очередь, судьи. Есть нормативные акты, ставшие мертвой буквой только потому, что их никто не применяет^[665]. И в этом контексте, как решающий довод, остается продублировать ответ 87% практикующих судей и адвокатов, считающих для себя безоговорочным и достоверным императивом позицию Верховного Суда РФ, приведенную в постановлении пленума или в официальных обзорах практики применения закона^[666].

Тем более что судьи вполне понимают легитимную основу формирования этих позиций. По смыслу ст. 126 Конституции РФ, ч. 5 ФКЗ от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», п. 1 ч. 7 ст. 2 ФКЗ от 5 февраля 2014 г. № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации» именно Верховный Суд РФ дает руководящие разъяснения по вопросам единообразного формирования судебной практики^[667]. Частью 1 ст. 9 ФКЗ от 7 февраля 2011 г. № 1-ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации» установлено, что Верховный Суд РФ изучает, обобщает судебную практику и в целях обеспечения ее единства дает судам общей юрисдикции разъяснения по вопросам применения законодательства РФ^[668].

С учетом изложенного, констатируем: в наличии необходимый и в целом достаточный теоретический и нормативный базис для обсуждения юридической природы и роли в текущем правовом регулировании как «разъяснительных» («нормативных») постановлений пленума, так и собственно прецедентов высших судебных инстанций России - форм выражения российского уголовно-процессуального права.

В настоящее время, определяя правовую природу постановлений Президиума Верховного Суда РФ или определений судебных коллегий Верховного Суда РФ, отмеченных как итоговые акты отправления правосудия, большинство из ученых однозначны в итоговых своих выводах: это судебные прецеденты. При этом данные явления правовых предписаний могут и должны быть восприняты в качестве легитимных форм выражения российского уголовно-процессуального права^[669]. Основой указанных суждений, как правило, является система аргументации, согласно которой: (1) эти акты создают высшие органы судебной власти России; (2) их создание опосредовано максимальным соблюдением определенной правовой процедуры; в рассматриваемом случае - правосудия, как высшей и конституционной формы деятельности суда; (3) они имеют свойство императивности для всех звеньев судебной системы и конвенционально для иных правоприменителей; (4) исполнение актов обеспечено системой процессуального принуждения; (5) они подлежат опубликованию в специальных, официальных изданиях.

Суть указанных актов состоит в виде властного нормативного предписания, обозначенного как эталон применения права и призванного к законному и обоснованному разрешению спора сторон не только для данного конкретного дела, но и в целом для аналогичных правовых ситуаций, подлежащих возможному судебному рассмотрению. Таким образом, исследуемые акты имеют все характерные черты судебного прецедента. Сущность этого прецедента, пишет В.Н. Хропанюк, заключается в том, что ранее состоявшееся решение государственного органа, судебного или административного, по конкретному делу имеет силу правовой нормы, обязательной к применению и при последующем разрешении аналогичных дел^[670].

С итоговым выводом этого автора трудно не согласиться; с исходным тезисом - нельзя согласиться в принципе. Речь, как представляется, не о сути судебного прецедента (последняя однозначно в предписании/норме), а в нормативном назначении исследуемого правового явления. И указанное видится в том, чтобы посредством официального судебного толкования (пленум) или эталонного прецедентного разрешения спора (прецеденты - акты правосудия) снять, или минимизировать имеющуюся неопределенность действующих правовых предписаний; быть оптимальным средством эффективного разрешения дела по существу, средством судебной защиты.

С подобным назначением судебного прецедента в правовом регулировании не спорит и Л.С. Явич, указывая на то, что именно, при наличии явных пробелов в текущем законодательном регулировании общественных отношений, «длительное и масштабное, единообразное их восполнение судом уже в чистом виде формирует новую юридическую норму»^[671].

В качестве определяющих должны быть восприняты также позиции М.В. Баглая, который еще в 1989 г., являясь председателем высшего органа конституционного правосудия, выступал за то, чтобы над государственными органами власти (парламентом и правительством) стояли не только законы, которые они сами принимают и исполняют, но и право, создаваемое непосредственно судами. Причем право, которое в определенной части ни отменить, ни изменить нельзя, так как «эта определенная часть, - акцентирует ученый, - как раз и включает основные гарантии охраны прав человека, гарантии, мешающие сползанию общества к режиму личной власти». В данной связи именно в этом «должна состоять важнейшая роль суда в правовом государстве, и вот почему... следует прямо приравнять судебную доктрину к источникам права»^[672].

Разделяя указанные выводы, вместе с тем, следует оговориться и в том, что при оценке и характеристике столь своеобразных форм явления права нельзя не принять во внимание уточняющие акценты российской уголовнопроцессуальной доктрины, согласно которым:

при структурном функционировании Верховного Суда РФ в составе пленума, президиума, судебных коллегий его акты (прецеденты) не могут обладать равной юридической силой, в том числе для целей оптимального нормативного регулирования;

кроме того, те же судебные коллегии Верховного Суда РФ могут одновременно являться судом апелляционной или кассационной инстанции, что вновь выражает потребность в уточнении юридической силы, отраженной в этом структурном звене итоговых актов, признанных как прецеденты- источники права.

О необходимости точности в этом вопросе свидетельствуют позиции профессора А.П. Фокова. Согласно последним именно Верховный Суд РФ обязан обеспечить на территории России единство судебной практики и в целях равной защиты прав и свобод, и для реализации принципов законности и правопорядка. Исключительно этот подход, отмечает ученый, единственно в состоянии обеспечить соблюдение принципа правовой определенности, в том числе посредством пересмотра итоговых актов суда^[673].

При безусловной справедливости и практической значимости указанных констатаций, как видно, без ответа оставлены исходные вопросы: какие именно структурные звенья Верховного Суда РФ призваны к обеспечению единства судебной практики, единства судебного прецедента; какими конкретно средствами указанное должно быть обеспечено, в каких допустимых пределах? Между тем, ответы на эти вопросы имеют не только теоретический смысл, но и явное прикладное значение. Показательными в этом контексте являются позиции С.М. Даровских. С одной стороны, исследователь настаивает на том, что источником судебного прецедента, как формы выражения права, могут выступать исключительно высшие судебные инстанции России^[674]. С другой, она же неоднократно обращается к судебным прецедентам судов субъектов Российской Федерации, и даже судов районного/городского звена^[675] - источникам уголовно-процессуального права.

Следует поддержать профессора Н.Н. Ковтуна^[676], который категорически не признает за судами районного, городского, областного звена должного субъекта формирования публичного прецедента. Во-первых, в силу того, что суды этого уровня судебной системы России обладают равной процессуальной компетенцией, не находятся в отношении власти-подчинения друг к другу и, следовательно, не вправе предлагать свои прецедентные акты в качестве образцов применения права. Во-вторых, уголовное судопроизводство (в силу прямых конституционных велений - п. «о» ст. 71 Конституции РФ) отнесено к ведению федерального законодателя, в силу чего, «законодательные» новации на уровне субъекта Российской Федерации так же не оправданы.

Другое дело практика Верховного Суда РФ, проявляющая себя как квинтэссенция анализа, обобщения, официальных констатаций судебных прецедентов большинства регионов страны, как эталонный образец применения материального или процессуального закона применительно к той или иной ситуации неопределенности права. Причем образец, освященный высоким авторитетом и компетентностью Верховного Суда государства, прямо призванный к нивелированию различий региональных подходов в применении неоднозначных правовых предписаний, к формированию искомого состояния определенности права и правовых состояний для всех субъектов регулируемых правовых отношений.

В данной связи определяющим, как для научной доктрины, так и для правосознания субъектов правовых отношений должен стать вывод том, что источником единого судебного прецедента является исключительно Верховный Суд РФ, официально публикующий как образцы применения права по итогам собственной практики отправления правосудия, так и признающий (официальные обзоры и обобщениях практики, утверждаемых Президиумом Верховного Суда РФ) эталонное значение наиболее правосудных актов судов регионального уровня.

В итоге, если правильно расставить акценты в иерархии средств обеспечения определенности динамики российского права следует закрепить тезис о том, что механизм «судебного» нормативного регулирования изначально включает (должен включать) в себя:

формирование Пленумом Верховного Суда РФ нормативных правовых разъяснений не только по вопросам единства судебной практики (динамика права), но и по противоречиям, лакунам, неясностям собственно нормативных источников исследуемой отрасли права (статика права), имея конечной целью обеспечение ясности, недвусмысленности, согласованности (действующих или реально востребованных практикой) правовых предписаний;

эффективную систему формирования образцов практического применения права; информирования нижестоящих судов и иных субъектов правовых отношений о складывающейся судебной практике; в том числе путем формирования и утверждения официальных обзоров эталонных прецедентных решений высших судебных инстанций и оперативной их публикации в официальных источниках. При этом формирование единства судебного прецедента должно быть отнесено к полномочиям Президиума Верховного Суда РФ; особенно в тех правовых ситуациях, когда практика судебных коллегий Верховного Суда РФ содержит примеры прецедентов равной юридической силы, но с принципиально не согласующимися правовыми позициями;

систему эффективной проверки судебных решений вышестоящими судебными инстанциями (особенно, судами кассационной инстанции и Президиумом Верховного Суда РФ) в том числе в целях формирования единой судебной практики, единства судебного прецедента.

В контексте анализа исследуемых полномочий следует обратиться и к понятию такого явления как «судейский активизм».

Это понятие, первоначально сформулированное и обсуждаемое исключительно в Соединенных Штатах Америки^[677], достаточно скоро укоренилось и стало предметом дискуссий в странах Западной и Центральной Европы. Рассматриваемое, как правило, в контексте проблемы судейского усмотрения, указанное понятие со временем оказалось в состоянии неопределенности, по сути которой было объявлено, что с содержательной стороны этот термин изначально является пустым^[678], «сотканным» из элементов содержания иных, более определенных и устоявшихся терминов. Однако по мере накопления опыта и при более комплексном и скрупулезном анализе постепенно начинает утверждаться суждение, согласно которому «судейский активизм» есть наиболее крайняя, радикальная форма судебного усмотрения, которая объективируется в ситуациях, когда судьи стремятся расширить или изменить существующий закон^[679].

Именно в этом контексте бывший секретарь-канцлер Европейского Суда по правам человека Пол Махони сформулировал наиболее известное и достаточно часто цитируемое определение «судейского активизма», как явления, которое возникает только тогда, когда судьи изменяют закон, подменяя, таким образом, своими решениями решения выборных органов власти^[680].

В итоге, по мере развития и утверждения концепции судейского активизма были сформированы тезисы, согласно которым судьи должны принимать самое активное участие в толковании законов, а суть данной идеи все более увязывается с феноменом реализации судебного правотворчества^[681].

Казалось бы, и в чем здесь проблема? Особенно, для стран системы прецедентного права, где это направление деятельности суда признано официально, практически апробировано и по факту уже не является предметом научных дискуссий. Во многом аналогична ситуация в странах континентальной системы права, где упорно отрицаемая и постоянно критикуемая идея «придания» суду правотворческой функции на практике ежедневно сталкивается с реалиями оптимального отправления правосудия. Когда закон изначально неясен, не полностью раскрывает то или иное нормативное предписание, является двусмысленным или содержит существенные пробелы, пояснять истинные смыслы правовых предписаний, общих фраз, принципов и процедурных правил - ежедневная работа судей^[682]. Причем работа, что признается критиками идеи «судейского активизма», объективно необходимая для эффективного отправления правосудия. Поэтому, ни одна судебная система не обходится без такого явления, как толкование закона. Последнее - процесс творческий, предполагающий определенную активность управомоченного субъекта применения права.

Основной проблемой признания идеи позитивного «судейского активизма» стало определение ясных и точных критериев к уяснению того, до какой степени судья вправе изменить существующий закон (посредством субъективно формируемой практики/закономерности его применения). Эта проблема объективировалась через страх перед тем, что судья в основу решения положит не волю закона, а собственное суждение о сути указанной воли, и при этом оно выйдет за дозволенные рамки, при которых будет отрицаться само значение закона как регулятора общественных отношений^[683].

Одни из ученых, однозначны в суждениях, согласно которым, используя право на усмотрение и злоупотребляя им (в форме «судейского активизма»), судьи наносят существенный вред не только отдельной личности, обществу, государству^[684], но и международному правовому порядку^[685]. Другие, предпринимают попытки определить границы «судейского активизма», легализуя, тем самым, его применение.

К примеру, Пол Махони сформулировал два положения, которые судьи, толкуя закон, должны исполнять в качестве непререкаемых заповедей. Во- первых, они должны быть предельно осторожны в толковании законов, издаваемых законодательными органами власти, «чья основная обязанность состоит в том, чтобы вовремя юридически закреплять все изменения законов». Во-вторых, они «должны воздерживаться от формулирования таких положений, которых еще нет в существующем праве»^[686].

Второй постулат, как можно видеть, - отражение публичной законности, в принципе исключающее как формирование судом новых и практически востребованных правовых предписаний, так и нивелирующее саму идею «судейского активизма», призванного к обеспечению эффективности отправления правосудия. В силу чего указанный «активизм» теряет самостоятельное свое содержание и поглощается понятием легального судебного усмотрения, призванного к легализации судейского выбора лишь из имеющихся альтернативных предписаний закона. Первое предписание П. Махони нами, напротив, всецело стоит поддержать, при условии, конечно, что оно основано на правовой ценности достаточно известных правил толкования.

Марк Ташнет выделяет три основных подхода к оценке легитимности и обоснованности реализации идеи «судейского активизма»^[687]. Согласно первому, его степень измеряется количеством статутов, признанных Верховным судом Соединенных Штатов Америки неконституционными. Этот критерий может быть признан операциональным лишь применительно к оценке деятельности высшего органа конституционного правосудия России, закрепившего исключительно за собой право судить о критериях конституционности тех или иных нормативно-правовых предписаний и актов. Причем применение указанного критерия должно быть изначально обусловлено системой иных «показателей», позволяющих верно понять не только и даже не столько количественную сторону указанных «отмен», сколько качественные, нормативно и социально оправданные их составляющие.

Второй подход, фокусируется на готовности судей отменять предыдущие решения и, таким образом, отходить от принципа stare decisis (решить так, как было решено ранее). Этот критерий, напротив, видится операциональным как к оценке деятельности высшего органа конституционного правосудия России^[688], так и в плане оценки «правотворческой» функции Верховного Суда РФ. Кроме того, он же, как представляется, по самой своей сути связан с содержанием идеи правовой определенности, позволяя судить, во- первых, об обоснованности отмененных и «отменяющих» правотворческих актов органов судебной власти; во-вторых, о действительных причинах и обстоятельствах отказа от ранее сформулированных позиций и, соответственно, изначальной их определенности.

В соответствии с третьим, принципиальной оценке подлежит степень «ухода» актов судейского «правотворчества» от первоначального смысла закона. Представляется, что и этот критерий неразрывно связан, как с категорией определенности права, так и с правомерностью притязаний суда на изменение, дополнение или корреляцию воли закона в соответствии с реальной потребностью в этом. Если нормативное разъяснение пленума или аналогичное содержание судебного прецедента, проявляемые как эталон применения права, полностью согласованы с общим духом законодательной воли применительно к регламентации той или иной процедуры или в целом процессуального производства, то вряд ли следует утверждать, что посредством подобного «активизма» можно иметь дело с правовым регулированием, разру- тающим основы правопорядка и нормативности в государстве и обществе. В данной ситуации в наличии нормативно и социально оправданный результат, призванный, прежде всего, к обеспечению определенности права и правовых состояний в контексте конституционного назначения права (ст. 2 Конституции РФ) и органов, его обеспечивающих. И, напротив, при очевидной констатации факта, что посредством «судейского активизма» и его объективации в официальном акте судебного «правотворчества» (прецедент или нормативное разъяснение пленума) мы имеем дело с явным «уходом» от истинной воли закона, от действительных потребностей оптимальной судебноследственной практики, от необходимости разретения коллизии в практической деятельности, налицо именно субъективное растирение судом своих полномочий, негативная сторона «судейского активизма», не имеющая легальных оснований своего оправдания.

Аналогичные подходы обосновываются российской доктриной. М.Н. Марченко, к примеру, ссылаясь на работы западных юристов, указывает, что существуют как минимум, три различных модели восприятия и применения судебного прецедента^[689]. Первый вариант - это «модель частной аналогии», когда судебное решение выступает только в качестве примера или руководства, при последующем рассмотрении аналогичных дел^[690]. О втором варианте, можно говорить, когда итоговые судебные решения, воспринимаемые как прецеденты, содержат определенные правила (ratio decidendi), которые нижестоящие суды должны применять при рассмотрении аналогичных дел^[691]. В-третьих, это «модель, содержащая в себе используемые в качестве примера принципы». Смысл данного прецедента в том, что судебные решения-прецеденты воспринимаются в виде актов, которые опираются на правовые принципы, создают или поддерживают их и могут быть, поэтому, использованы при рассмотрении аналогичных дел в будущем, а также для развития и совершенствования правовой системы^[692].

Целесообразно проанализировать в аспекте указанных выше подходов практическую сторону «судейского правотворчества» с тем, чтобы понять, насколько его предмет и его результаты действительно в состоянии быть эффективным средством, как оперативного «снятия» лакун и коллизий текущего нормативного регулирования, так и обеспечения правовой определенности национального уголовно-процессуального права.