§ 1. Понятие и сущность уголовно-процессуального доказывания на досудебных стадиях в свете представлений классической теории доказывания

В данном параграфе мы изложим одну из важнейших частей классической теории уголовно-процессуальных доказательств, касающейся трактовки сущности доказывания как познавательной деятельности, осуществляемой в ходе производства по уголовному делу.

Идеология российского уголовного процесса и, конечно, теория уголовнопроцессуальных доказательств строятся на советских стереотипах, которые далеки от состязательной модели; прослеживается тенденция к сохранению прежних представлений о доказывании¹. Отечественная уголовно-процессуальная наука имеет значительные наработки в исследовании проблем толкования и применения действующего законодательства, однако накопленный ею опыт является следственным опытом, имеющим мало отношения к состязательной модели уголовного судопроизводства. Особенно крепки предрассудки в теории уголовно-процессуальных доказательств^{[11] [12].}

Некоторые из этих стереотипов мы собираемся оспаривать, а некоторые - нет. Есть в существующей доктрине ряд бесспорных положений, которые лучше оставить в покое. Но есть и такие, которые надо менять. Проведем своего рода ревизию сущностных ценностей отечественной теории уголовно-процессуальных доказательств.

Закрепленные на законодательном уровне положения, регламентирующие процесс доказывания, в конечном итоге оказывают весомое влияние как на весь уголовный процесс в целом, так и на его отдельные стадии. Существующая в рамках современной уголовно-процессуальной науки теория доказывания весьма консервативна и инерционна. Ее пресловутая инертность, которая раздражает некоторых, предназначается для стабилизации общего состояния процессуальной системы в целом. Официальное учение о доказательствах охраняет существующий уголовно-процессуальный строй.

Процесс доказывания можно считать ядром, сердцевиной всего уголовного судопроизводства. По мнению С.А. Шейфера, доказывание - это познание¹, и именно отсюда вытекает неразрывная связь между доказыванием и познанием. Познавательный вектор деятельности участников уголовного судопроизводства направлен на осуществление познания юридического факта, иными словами, главного вопроса уголовно-процессуального права. По мнению Е.А. Карякина, познание представляет собой сердцевину процесса доказывания^{[13] [14] [15]}.

Мы не собираемся оспаривать и другое положение доктрины, а именно: доказывание, досудебное доказывание, представляет собой разновидность познавательной деятельности управомочных органов государства, а также иных участников процесса, к ней привлекаемых, которая состоит в собирании, проверке и оценке доказательств, она сочетает в себе практические и мыслительные операции. Ее направленность выражается в установлении обстоятельств, которые под-

3

лежат доказыванию по уголовному делу .

Согласно позиции С.С. Алексеева, доказывание возможно трактовать как в широком, так и в узком смыслах. При узкой трактовке доказывание выступает в виде мыслительной деятельности, направленной на обоснование любого из существующих положений при помощи аргументов. В широком смысле доказывание можно представить в виде сочетания мыслительных и практических операций, иными словами, это не что иное, как собирание, проверка и оценка доказательств для того, чтобы установить обстоятельства, подлежащие доказыванию¹. Как оправданно считает Г.П. Корнев, доказывание есть вид ретроспективного познания. Доказывание в рамках уголовного судопроизводства - это особая разновидность познания практической направленности^{[16] [17] [18].}

В теории существует общепризнанное мнение о том, что доказывание обле-

-э

чено в определенную правовую форму .

Может ли быть предварительное расследование и доказывание в этой правовой форме состязательным? На наш взгляд, нет, не может. Вопрос о форме досудебного доказывания и правовой организации деятельности сторон по подготовке фактических оснований своих правопритязаний в суде надо решать не так, как это делает современная доктрина и законодатель: через расширение процессуальных гарантий прав личности - следственных гарантий. Это влечет только усложнение следственной формы, снижение эффективности по получению полезной информации, «захламление» процесса. Мы полагаем, что следует вообще отказаться от следственной организации досудебного доказывания, о чем еще скажем подробнее далее. Пока продолжим изложение постулатов отечественного учения о доказательствах и доказывании, определяя, что из него можно взять для своей концепции.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство определяет предмет, цель доказывания, а также набор познавательных средств - доказательств, субъектов доказывания. Кроме того, все более или менее несущие то или иное значение моменты доказывания регулируются юридическими нормами, которые отражают выработанные наукой и практикой наиболее эффективные способы достижения истины¹.

Вопрос о цели уголовно-процессуального доказывания является принципиальным. Он неразрывно связан с пониманием о сущности явлений и структур уголовно-процессуального доказывания. Значительная часть отечественных ученых считают, что уголовно-процессуальное доказывание включает в себя установление объективной истины^{[20] [21], то есть в данном случае следует говорить о собирании, проверке и оценке доказательств, и кроме того, о формировании достоверного знания об объекте расследования.}

В настоящее время доктрина «объективной истины» переживает возрождение, которое происходит не без протестов со стороны некоторой части научного сообщества. Бурные и острые дискуссии в настоящее время вызывает вопрос вероятности того, что в УПК РФ может быть внесен принцип всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, иными словами, принцип установления объективной истины. Ведь ранее в УПК РСФСР данный принцип был закреплен в ст. 20, а УПК РФ 2002 года подобного положения в себе не содержит¹. Подобного рода разночтения аргументируются тем, что принцип установления объективной истины противоречит принципу пре - зумпции невиновности (если вина не доказана, то это равнозначно тому, что доказана невиновность), а также принципу состязательности, который запрещает суду возлагать на себя функции по осуществлению уголовного преследования.

Несмотря на все это, ряд ученых-процессуалистов (Г. Смирнов. А. Белкин, М. Поляков) выступают за возрождение объективной истины как ключевого концепта официальной уголовно-процессуальной доктрины. Закрепление данного положения в праве ведет к тому, что государственные органы, ведущие уголовный процесс на той или иной стадии, будут в силу закона объективно, полно, всесторонне устанавливать обстоятельства дела и доказывать (устанавливать) эту самую «объективную истину» - совместными усилиями, без участия стороны защиты, то есть следственно-судебная власть будет выполнять одну функцию для достижения общей цели.

В настоящее время Следственный комитет РФ и его глава А.И. Бастрыкин продвигают законопроект, заключающийся в необходимости включения в УПК РФ положения, согласно которому в рамках расследования будет требоваться установление объективной истины по делу. Депутатом Государственной Думы РФ А.А. Ремезковым был внесен близкий по смыслу законопроект «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в связи с введением института объективной истины по уголовному делу»^{[22] [23] на рассмотрение Г осударственной Думы РФ.}

Внесение данного законопроекта на рассмотрение вызвало бурную дискуссию¹. Вотум недоверия ей был высказан Генеральным прокурором РФ Ю.Я. Чайкой, Верховным Судом РФ, Комитетом Совета Федерации, Федеральной палатой адвокатов^{[24] [25] [26]. Пока окончательная судьба данного законопроекта не определена, но существует большая вероятность его реализации в конечном счете. Тогда можно будет констатировать еще один шаг назад от завоеваний постсоветской судебной реформы и укрепление советской - следственной - доктрины уголовно-процессуального доказывания.}

Естественно, мы не выступаем против истины в ее целостном понимании и не выступаем против ее установления, но мы не согласны с существующей ныне процессуальной технологией уголовно-процессуального доказывания и, в частности, с позицией Следственного комитета РФ .

Автор данной работы выступает против концепции объективной истины, по его мнению, истина должна быть судебной. Об этом говорит А.С. Алек - сандров: истина должна быть вероятной, конвенциональной, перзуазивной, когерентной^[27]. Он же дает понимание судебной (процессуальной) истины как наивысшей степени вероятности знания об обстоятельствах исследуемого события, которая доступна в конкретном уголовном деле и достаточна для справедливого разрешения уголовно-правового спора, принятия итогового процессуального решения^[28].

Судебная истина является результатом судоговорения. Основным критерием, применимым к судебной истине, является правдоподобность. Насколько объективна судебная истина, об этом можно судить по степени ее проверяемости.

Сторонники объективной истины трактуют доказывание как познавательную деятельность судебно-следственных органов, цель которых заключается в установлении объективной истины по делу. Следователь выступает в качестве элемента уголовной юстиции и соответственно, с их точки зрения, не может быть отнесен к стороне обвинения. Развитием этого является мысль о том, что доказательственная деятельность неделима, то есть едина и может быть произведена уполномоченными на то государственными органами.

С позиции автора, подобные мнения дают ложную оценку полноты, всесторонности и объективности предварительного расследования, которое своим результатом имеет формирование доказательств, используемых судом для установления оснований приговора или иного решения.

Возникает вопрос, распространяются ли данные требования на суд или они касаются только органов предварительного расследования, и каким образом институт всестороннего, полного, объективного исследования обстоятельств дела осуществляет корректировку деятельности и функций следователя в процессе собирания доказательств?

Пищу для размышлений над ответом на этот вопрос дают сравнительно- правовые исследования. Проведя анализ текущего уголовно-процессуального законодательства государств - стран СНГ, мы обнаруживаем, что ни Молдова, ни Украина вообще не включили институт объективной истины в свое уголовнопроцессуальное законодательство. В уголовно-процессуальном законодательстве Кыргызстана, Казахстана и Туркменистана закреплены положения, касающиеся необходимости всестороннего, полного, объективного исследования обстоятельств дела, однако регламентация их весьма далека от единообразия.

К примеру, в Казахстане и Туркменистане данный институт действует и в органах предварительного расследования, и в суде. Многие ученые-процессуалисты, имея перед глазами подобного рода наглядный пример, встретили резкой критикой внесенный в Государственную Думу РФ законопроект Федерального закона № 440058-6, который предлагает внести изменения в УПК РФ в связи с введением института установления объективной истины.

В качестве ключевых аргументов против принятия данного закона его противниками были приведены следующие доводы: в частности, то, что введение данного института реально деформировало бы роль суда, придавая его деятельности обвинительный налет. Если к обязанности суда будет отнесена необходимость устанавливать истину по делу, следствием этому явится то, что суд должен будет сам, руководствуясь собственной инициативой, отыскивать доказательства, которые обличают обвиняемого, и позиция суда становится резко обвинительной¹.

Мы не отрицаем тот факт, что в соответствии с действующим российским уголовно-процессуальным законодательством у суда имеется право проявлять инициативу в сборе доказательств, но это возможно лишь в исключительных случаях, например, когда исчерпаны все возможности по собиранию доказательств субъектами доказывания и существует реальная необходимость проверить обвинение (для этого собираются новые доказательств или уточняются старые). Даже при такой описанной нами ситуации суд выполняет свои функции по отправлению правосудия, не перевоплощаясь в орган обвинения. Кстати, на этот счет С.А. Шейфер говорит, что суд остается носителем судебной власти, призванным объективно и беспристрастно разрешать правовой спор^{[29] [30].}

Он выступает против концепции объективной истины, по его мнению, истина должна быть судебной. Об этом же говорит и профессор А.С. Александров, определяя судебную истину: она должна быть вероятной, конвенциональной, пер-

-э

зуазивной, когерентной . Он же дает трактовку судебной (процессуальной) истины как наивысшей степени вероятности знания об обстоятельствах исследуемого

события, которая доступна в конкретном уголовном деле и достаточна для справедливого разрешения уголовно-правового спора, принятия итогового процессуального решения. Судебная истина является результатом судоговорения. Основным критерием, применимым к судебной истине, является правдоподобность. Насколько объективна судебная истина, об этом можно судить по степени ее проверяемости¹. Не вдаваясь в тонкости гносеологии, мы можем констатировать, что установить истину по делу может только суд, но не следователь, не орган предварительного расследования. Только в судебных стадиях, судебном производстве может произойти разрешение уголовно-правового спора на основании установления судом истины или констатации им невозможности установления таковой - с вынесением оправдательного приговора как результата.

Учитывая вышеизложенное, можно отметить, что «всестороннее, полное и объективное» исследование обстоятельств дела могут осуществлять только лица, осуществляющие предварительное расследование. Какой же в таком случае будет функция следователя? Вновь обратившись к законодательству стран СНГ, мы видим несколько примеров того, каким может быть ответ на данный вопрос.

Так, согласно КПК Казахстана, следователь обязуется принимать все меры к всестороннему, полному, объективному исследованию обстоятельств дела. Однако право на осуществление уголовного преследования у него появляется тогда, когда он собрал в отношении конкретного лица достаточные доказательства, которые указывают на совершение этим лицом уголовного правонарушения (ч. 3 ст. 60). В данном случае следователю отводится роль исследователя, и только тогда, когда у него на руках имеются результаты этих исследований, достаточные доказательства вины, только тогда он сможет начать уголовное преследование.

В уголовно-процессуальном законодательстве Туркменистана вообще отсутствует упоминание о следователе как органе уголовного преследования. Следователь представляется там именно как «исследователь», о котором грезит отечественная наука. К участникам стороны обвинения КПК Туркменистана относит

государственного обвинителя, потерпевшего, гражданского истца и представителей. Согласно положениям ст. 23 КПК Туркменистана, следователь всесторонне, полно и объективно исследует обстоятельства дела, выявляет обстоятельства, которые уличают или оправдывают подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, а также смягчают или отягчают его ответственность. Подобного рода позиция по исследуемому нами вопросу отмечена и в КПК Кыргызстана: согласно ст. 19 указанного Кодекса следователь также выступает в роли исследователя.

Оценив вышеприведенные формулировки, мы приходим к выводу о том, что следователь напоминает историческую фигуру судебного следователя, который был обязан в соответствии со ст. 265 Устава уголовного судопроизводства с полным беспристрастием приводить в известность как обстоятельства, уличающие обвиняемого, так и обстоятельства, его оправдывающие.

Доказывание представляется в науке как вид некой деятельности, регулируемой уголовно-процессуальным законодательством, в состав которой входит и практический, и мыслительный аспект, нацеленной на собирание, проверку и оценку доказательств, имеющей своей целью установить обстоятельства, которые предусмотрены ст. 73 УПК РФ. По мнению С.С. Алексеева, содержание процесса доказывания - полидинамичное, оно состоит из череды этапов, на одном из которых происходит определение круга фактов, которые подлежат доказыванию, на другом осуществляется собирание и процессуальное закрепление доказательств, на третьем происходит исследование собранных доказательств и они оцениваются¹.

Г.Ф. Горский, Л.Д. Кокорев, П.С. Элькинд и другие ученые советского периода были солидарны во мнении о том, что доказывание - процесс весьма сложный, состоящий из последовательно сменяющих друг друга этапов (собирание, проверка и оценка доказательств); в нем сильна информационно - познавательная составляющая, но есть и другие: удостоверительная, обосновы- вающая^{[31] [32].}

Процессуалисты советского периода обозначают такие элементы доказывания, как собирание, фиксация, проверка-исследование, представление, оценка доказательств¹. В современных представлениях структура доказывания включает в себя ряд процессов: собственно познание; доказывание-удостоверение; доказывание-обоснование в виде уровней, или аспектов доказывания^{[33] [34] [35].}

Действующий УПК РФ в ст. 85 отмечает три элемента доказывания: собирание, проверку и оценку. Безусловно, позиция законодателя оправдывается и объясняется тем, что по своей сути собирание доказательств практически всегда стоит у истоков доказывания, оно является его начальным моментом. В процессе доказывания возникают зачастую неординарные ситуации, когда приходится разрешать какие-то частные задачи, устанавливать отдельные обстоятельства, которые подлежат доказыванию по уголовному делу, и в данном случае невозможно будет применить на практике жесткую последовательность этапов доказывания. Впрочем, в научных кругах сохраняет влияние мнение о том, что число элементов доказывания больше тех трех, что приводит закон.

Так, по мнению А.Б. Соловьева, доказывание как процесс на своем пути проходит большее количество этапов, а именно: поиск, обнаружение, собирание, фиксация, истребование, получение, представление, проверка и оценка доказательств по делу, и обязательно ко всему этому обоснование на основе всех выводов и процессуальных решений по делу . Приведенный нами перечень различных точек зрения относительно наличия в доказывании тех или иных элементов, их последовательного прохождения не является исчерпывающим.

Впрочем, если посмотреть на процесс доказывания глазами обывателя, то можно выделить всего две составляющие, а именно получение (собирание) информации и ее использование. В научных кругах применяются для именования первого этапа термины и «собирание», и «получение» доказательств. Мы включаем их в первоначальный этап формирования доказательства, о чем скажем далее.

В качестве начального элемента доказывания, трактуемом в широком смысле, выступает обнаружение и собирание доказательств. Оно предшествует проверке и оценке доказательств. В действующем УПК РФ отсутствует определение собирания доказательств, но определены основные способы собирания доказательств и дан перечень основных субъектов собирания доказательств. Остановимся более подробно на этом элементе. Рассмотрев деятельность субъектов доказывания по собиранию доказательств, мы сможем в дальнейшем, проанализировав новые положения действующего законодательства, а также точки зрения современных исследователей, сформулировать новое понимание понятия «собирание доказательств» в ходе досудебного производства.

Ряд процессуалистов в качестве собирания доказательств понимают совокупность действий, направленных на обнаружение, фиксацию, изъятие и сохранение доказательств (фактических данных)¹. С точки зрения В.М. Тертышкина, собирание доказательств можно рассмотреть как поиск и обнаружение (выявление) источников и носителей доказательственной информации, получение и закрепление фактических данных, содержащихся в источниках и носителях, которые были выявлены^{[36] [37].}

С точки зрения А.А. Хмырова, для того чтобы полученные сведения (информация) приобрели статус доказательства, их сначала необходимо обнаружить, закрепить, еще в качестве одного из требований выступает надлежащее удостоверение сведений специальными субъектами: судом, прокурором, следователем или дознавателем^[38]. З.З. Зинатуллин, говоря о структуре собрания доказательств, выделяет такие ее составляющие, как выявление (обнаружение), получение и процессуальное закрепление фактических данных¹.

М.С. Строгович категоричен в том, что до того момента, пока доказательство не прошло этапы рассмотрения и закрепления его процессуально, невозможно говорить том, что оно действительно обнаружено. Свою точку зрения он мотивировал тем, что еще неведомо, что именно нами было обнаружено и является ли дейл

ствительно доказательством то, что было нами обнаружено . Иными словами, собирание и процессуальное оформление незаменимы и обязательны.

А.В. Кудрявцева полагает, что закрепляться доказательства могут исключительно компетентным на то органом посредством выполнения требований уголовно-процессуального закона, путем придания информации, которая была получена в ходе производства следственных и иных процессуальных действий, силы доказательств^{[39] [40] [41].}

На наш взгляд, собирание доказательств является обязательным элементом (этапом) доказывания. Оно стоит у истоков процесса доказывания. Собирание доказательств включает в себя две составляющие: чувственную и рациональную, которые находятся в тесной взаимосвязи друг с другом. Данная доказательственная деятельность осуществляется в соответствии с действующим уголовнопроцессуальным законодательством посредством проведения следственных и иных процессуальных действий должностными лицами, осуществляющими предварительное следствие и лицами, рассматривающими уголовное дело по существу. УПК РФ дает возможность к собиранию и представлению письменных документов и предметов с целью приобщения их к материалам уголовного дела: всем участникам уголовного судопроизводства.

Теперь нам необходимо рассмотреть основные способы деятельности, направленные на собирание доказательств. Ранее в отечественном законодательстве как способы собирания доказательств рассматривались: истребование предметов от лиц, которые обладают ими; представление доказательств участниками процесса; требования о проведении ревизий и документальных проверок. Теперь согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства.

Процессуальные действия являются первичной, исходной единицей, из огромного числа которых слагается фигура всего уголовного процесса. Что же представляет собой «иное процессуальное действие» в качестве способа собирания доказательств? Иным процессуальным действиям, которые обозначены в ч. 1 ст. 86 УПК РФ, в общей массе всех процессуальных действий отведено особое место, ввиду того, что они наделены познавательной направленностью и завидной надежностью с позиции способа обеспечения допустимости доказательств. Применяются иные процессуальные действия, как правило, в таких случаях, когда нет необходимости проведения следственных действий, требующих большого количества энергозатрат, а наоборот, получение необходимой информации возможно, к примеру, посредством истребования того или иного необходимого документа. Необходимо также отметить, что не всякое процессуальное действие будет являться способом собирания доказательств. В частях 2 и 3 ст. 86 УПК РФ в качестве одного из способов собирания доказательств обозначено право ряда участников уголовного судопроизводства по собиранию и представлению предметов и документов для приобщения к уголовному делу, а также право защитника по собиранию доказательств посредством получения и истребования предметов и документов, опроса лиц с их согласия.

Мы согласны с И.Л. Петрухиным в том, что совокупность способов и приемов получения доказательств, которые обозначены в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, находятся за пределами процессуальной формы, установленной для собирания доказательств, поэтому те сведения, которые были собраны защитником и гражданским ответчиком, недопустимо в полной мере называть доказательствами до того момента, пока они не будут приобщены к делу официальным субъектом доказывания, в производстве которого оно находится¹.

Как правильно указывается в современной уголовно-процессуальной литературе, познание на эмпирическом уровне возможно лишь тогда, когда субъект непосредственно воспринимает предмет и, вместе с этим, субъект сделал вывод о том, что материальный объект, возможно, может быть отнесен к предмету доказывания. Осуществляя доказывание, мы собираем, проверяем и оцениваем новые для нас знания, используя при этом уже имеющиеся знания в нашем арсенале. Иными словами, мы выводим и закрепляем новые знания практическим путем. А.Р. Ратинов говорит о трех процессах, которые присутствуют в процессе доказывания в целом - это познавательный, удостоверительный и практический процессы^{[42] [43].}

Но эмпирическое познание находится в тесной взаимосвязи с рациональным, логическим познанием. По мнению С.В. Власовой, собирание доказательств обязательно и непременно сопряжено с сопоставлением субъектом воспринимаемого объекта с какой-либо определенной моделью, субъект в процессе собирания доказательств обязательно соотносит обнаруженный объект с другими объектами. Данный процесс невозможен без установления логических связей причинности между воспринимаемым объектом (следом) и явлением, его породившим. Те знания, которые были получены в результате описанного процесса, зафиксированы и удостоверены, - все это стало возможным благодаря использованию опосредованных, отвлеченных приемов познания^[44].

Необходимо отметить тесную и неразрывную связь процесса собирания доказательств с остальными составляющими элементами доказывания. К примеру, проверяя доказательства посредством сопоставления их с другими доказательствами, которые имеются в уголовном деле, кроме того, устанавливая их источники

и получая иные доказательства, которые подтверждают или опровергают проверяемое доказательство (ст. 87 УПК РФ), мы осуществляем поиск и формирование новых доказательств.

Так, к примеру по уголовному делу № 181502, возбужденному по факту столкновения 12 сентября 2010 года около 14 часов 15 минут на 9-м километре объездной автодороги «Красный Мыс - Гнилицкие Дворики», в Балахнинском районе Нижегородской области автомобилей «Шевроле Ланос» государственный регистрационный знак Х992РТ/52, под управлением водителя Е. и ГАЗ 3302, государственный регистрационный знак О616МВ/52 под управлением водителя Б., в результате которого пассажиры автомобиля «Шевроле Ланос» Р. и В. получили телесные повреждения, от которых скончались на месте происшествия. В ходе проведения проверочных мероприятий и производства предварительного следствия по делу водитель Е. утверждала, что 12 сентября 2010 года она вместе со своими друзьями собиралась ехать на своем автомобиле «Шевроле Ланос» регистрационный знак Х 992 РТ/52 в г. Чкаловск на день рождения к подруге. Она, управляя своим автомобилем, двигалась по автодороге «Красный Мыс - Гнилиц- кие Дворики», в Балахнинском районе Нижегородской области в сторону Чкалов- ска, в какой-то момент ей показалось, что колесо ее автомобиля разгерметизировалось. Что происходило потом, она не помнит.

Согласно данным протокола осмотра места ДТП, схеме к нему и фототаблице на месте происшествия имеется осыпь стекла и осколков пластмассы, которые расположены на полосе движения автомобиля «Газель». Зафиксировано, что следы, оставленные автомобилем «Шевроле Ланос» при торможении, длиной 57 метров, начинаются на правой обочине по ходу его движения с отклонением вправо, а затем отклоняются влево через полосу проезжей части попутного направления, пересекая осевую линию (дорожную разметку 1.1), выходят на встречную полосу движения и прерываются на ней. Указанная форма следа свидетельствует о применении водителем автомобиля «Шевроле Ланос» маневра влево в момент выезда на правую обочину и о месте столкновения на полосе движения автомобиля «ГАЗель», то есть на встречной полосе движения для автомобиля «Шевроле Ла- нос». В материалах уголовного дела присутствует акт экспертного исследования № 24 АТЭ-10 от 22 октября 2010 года, проведенного ООО НПО «Эксперт Союз» экспертом Головкиным К.В., согласно которому признаков разгерметизации правого переднего колеса автомобиля «Шевроле Ланос» регистрационный знак Х 992 РТ/52, характерных для его «пневматического взрыва», на представленных фотоизображениях не имеется. Данное исследование было признано допустимым по уголовному делу доказательством¹.

На этапе проверки доказательств наблюдается взаимовыгодное сосуществование таких элементов, как собирание доказательств и их оценка, которая состоит из анализа собранных по делу доказательств. Анализ всепоглощающий, то есть происходит анализирование доказательства в отдельности, а также в совокупности с другими собранными по делу доказательствами (ст. 88 УПК РФ). Авторы советской теории доказательств не различают между собой собирание и проверку доказательств, следствием этого является их предложение характеризовать способы собирания и проверки доказательств в качестве единой системы идентичных приемов и операций по поиску, обнаружению, получению и закреплению доказательств . Л.Д. Кокорев советует в ходе проверки доказательств искать новые источники сведений о тех же фактах. Он настаивает на том, чтобы количество этих источников увеличивалось, чтобы субъект не останавливал свое внимание на одном-единственном источнике, а строил такую систему доказа-

-э

тельств, которая свидетельствовала бы об их достоверности . Можно ли говорить о сформированности доказательства, когда оно находится в системе других доказательств, образующих достаточную совокупность? Полагаем, вывод о достаточности носит предварительный характер на досудебном производстве, сколько бы не было собрано фактических данных следователем. ^{[45] [46] [47]}

Ранее мы уже говорили о наличии тесной взаимосвязи элементов доказывания друг с другом, это отмечается и в юридической литературе¹. Рассматривая взаимосвязь собирания, проверки доказательств с их оценкой, А.М. Ларин при-

л

шел к выводу об их диалектическом единстве . Мы солидарны с мнением О.В. Левченко, согласно которому содержание доказывания - «это элементы единого процесса, который сам по себе представляет определенные внешние дейст-

-э

вия и умственную, логическую работу» .

Собирание доказательств проходит сквозь весь процесс доказывания, ввиду того, что собранную на первоначальном этапе информацию необходимо проверять и перепроверять, что в свою очередь влечет за собой получение новой доказательственной информации. Эта информация может относиться и к предмету доказывания, а и к промежуточным, проверочным фактам. Вся работа с доказательствами, в частности все касающееся использования доказательств как основания для принятия процессуальных решений, сопряжена с введением в процесс все новой и новой информации^{[48] [49] [50] [51]. Собирание доказательств планомерно осуществляется и в судебных стадиях уголовного судопроизводства. Расширяется кругозор знаний, уточняется отдельная информация об обстоятельствах дела, и все это нельзя представить без собирания доказательственных фактов.}

Очевидно, мы можем заключить, что собирание доказательств по своему содержанию является весьма сложной и многогранной процедурой. В состав данной процедуры входит деятельность по обнаружению следов, которые содержат в себе доказательственную информацию, деятельность по восприятию информации, деятельность по преобразованию информации (создается мысленный образ в сознании познающего субъекта), деятельность по приданию доказательственной информации формы, предусмотренной законом. Иными словами, первоначальная информация, которая была заключена в следе, поступает в материалы дела уже в преобразованном виде. Подобного рода этап доказывания следует рассматривать как элемент формирования доказательств.

Кто собирает первичную информацию, кто формирует из нее доказательство? Следственная доктрина рассматривает в качестве такого субъекта следователя. А.С. Барабаш и А.А. Брестер позиционируют следователя как идеального субъекта познания¹. Из этого легко сделать вывод, что именно он формирует доказательство для суда, который в свою очередь формирует на нем свои выводы и свое внутреннее убеждение.

Пытаясь модернизировать доктрину уголовно-процессуального доказывания, мы должны освободиться от сложившихся стереотипов советской теории доказательств. Речь идет в первую очередь о стереотипе, что следователь получает готовое доказательство. Хотя прямо об этом не говорится, но это подразумевается следственной парадигмой, которая вся строится на том, что следователь является хозяином уголовного процесса, процесса расследования уголовного дела, формирования доказательств.

В одном из своих последних трудов В.А. Лазарева высказывает мысль, касающуюся следственной и состязательной парадигм уголовно-процессуального доказывания, а также о смене парадигмы^{[52] [53] [54]. На наш взгляд, она хотела указать таким образом, что именно это универсальный код правового развития. Подобного мнения придерживается и В.Ю. Боруленков , развивающий достаточно оригинальные предложения по изменению существующей модели досудебного доказывания. Ю.П. Боруленков настаивает на том, что юридическое познание как деятельность можно рассматривать как сложную систему, состоящую из множества элементов и имеющую определенную структуру, что позволяет говорить о технологическом процессе воспроизводства знаний. Причем есть различия, по его мнению, в этой технологии на различных этапах производства по делу[55].}

Мы согласимся с мнением В.А. Лазаревой, которая считает весьма вредной для состязательности идею об отрицании роли следователя как субъекта уголовного преследования. Подобного рода отрицание существенно искажает понимание целей доказывания, субъектов доказывания, искаженное понимание формирует у обывателя совсем иное понимание дефиниции доказывания, раздувает значимость материалов предварительного расследования для суда. Все это в совокупности, по мнению В.А. Лазаревой, ингибирует развитие состязательных начал уголовного судопроизводства².

Сходные взгляды высказывают и другие авторы. Так, А.С. Александров, А.Е. Босов, В.В. Терехин обосновывают необходимость смены существующей следственной модели уголовно-процессуального доказывания на судебную - состязательную модель, ссылаясь на закономерности речевого общения, и именно они, по их мнению, организуют производство истинного знания. Устная судебная речь составляет основу состязательной технологии судебного доказывания как убеждения, в которой участвуют обе стороны, использующие собранный ими в ходе досудебного производства фактический материал для выдвижения аргументов, убеждающих судью к принятию решения по делу³.

Автор принимал участие в разработке концепции новой теории уголовно - процессуальных доказательств, которая в качестве своей основной идеи выдвигает тезис о том, что доказательство формируется в окончательном виде судом (следственным судьей).

По нашему мнению, следователь, раскрывая преступление и изобличая при этом преступника в совершении преступления, выступает в качестве органа уголовного преследования, поэтому то, что он получает в результате своей деятельности, будет являться обвинительными доказательствами, причем состоятельность подобного рода доказательств может быть поставлена под сомнение стороной защиты, которая способна убедить в этом суд. И тогда доказательство не состоится, не сформируется вообще.

Мы считаем неправильным и нерациональным сложившийся порядок вещей, когда отсутствует реальный оппонент в лице защиты и суда, обеспечивающий режим состязательности при проверке и оценке доказательств. В подобного рода ситуации следователь, дознаватель, раскрывая преступление, устанавливает объективную истину, производя для суда, который правомочен разрешить дело по существу, готовый факт, - который воплощен в форму следственного протокола или иного процессуального документа. Ведь ни для кого не секрет, что так называемые «доказательства», которые были получены органом предварительного расследования и впоследствии зафиксированы в материалах уголовного дела, имеют мощное положительное влияние на судью в плане формирования у последнего внутреннего убеждения о виновности или невиновности лица в совершении уголовно наказуемого деяния. Мнение судьи, как правило, складывается еще до судебного заседания на основании материалов уголовного дела, и он может искать в судебном процессе отдельные подтверждения сформировавшегося у него мнения. Автор полагает, что подобного рода организация расследования приводит к тому, что суд становится придатком к органу следствия или, как другой (более мягкий) вариант: судебно-следственные органы совместно проводят доказывание по уголовному делу^[56].

Существующая в российском уголовном процессе теория доказательств в качестве основного источника доказательственной информации выдвигает протокол. Процесс доказывания в уголовном процессе во многом носит письменный, удостоверительный характер, ход и результаты собирания доказательств должны быть зафиксированы в процессуальных документах с тем, чтобы с ними могли ознакомиться другие участники доказывания¹. По мнению И.М. Лузгина, подобного рода аспект доказывания называется коммуникативным^{[57] [58] [59] [60], ввиду того, что его результаты предназначены в первую очередь для других субъектов доказывания. Этот момент бесспорен и ставить его под сомнение не стоит.}

Однако в настоящее время на передний план выходит формализм, выражающийся в ужесточении требований, которые предъявляются к составлению протоколов

- 3

и иных процессуальных документов, усиливается ведомственный контроль , но все это в совокупности не может заполнить тот вакуум дефицита реальной состязательности, конкурентной среды в ходе установления сравнительной силы доказательств.

Наличие и жизненные силы следственной доктрины оправдывают государственную монополию на установление объективной истины. Пережитками существующей следственной доктрины является то, что досудебное доказывание, как правило, носит односторонний характер, осуществляется органами публичного уголовного преследования, исключая при этом возможность участия в доказывании частных субъектов познания. Это влечет за собой создание условий для неконкурентоспособности отдельных субъектов в процессе формирования доказательств, у следователя отсутствует равный ему по силе оппонент, который способен был бы высказать резкую критику по поводу собранных следователем доказательств, а также проверить их. В связи с этим в ряде исследований подчеркивается публично-правовой характер уголовно-процессуального доказывания, исключительные полномочия компетентных государственных органов по выяснению в порядке, установленном законом, обстоятельств преступления для того, чтобы

4

разрешить задачи уголовного судопроизводства .

Нам импонирует мнение Г.В. Абшилавы относительно возможности договорного способа установления фактов по делу, а также наличия диспозитивности в виде свободного и независимого распоряжения сторонами своими правами на доказывание¹. Кроме того, мы солидарны с А.А. Кухтой в том, что содержание состя- зательности/диспозитивности главным образом проявляется в доказывании, а именно: в распределении прав и обязанностей сторон по доказыванию^{[61] [62].}

Мы согласны с мнением ряда авторов о том, что доказывание-розыск и доказывание-спор различаются по своей природе и по назначению^[63]. Кроме того, генезис доказательства состоит из двух этапов: досудебного и судебного^[64]; досудебные доказательства «небезупречны» - разрешить уголовное дело возможно лишь на основе судебных доказательств^[65]; формируются доказательства не только в рамках досудебного цикла, обязателен судебный фазис, который состоит в представлении и исследовании доказательств, а также в его рамках разрабатывается система аргументации; кроме того, не исключается наличие договорного способа установления судебных фактов^[66].

В рамках досудебного производства доказывание являет собой в основном поиск и розыск, и отчасти обоснование предварительных процессуальных решений (утверждений) по делу. Ввиду того, что досудебное доказывание имеет поисковую природу, это дает возможность лишь для постановки предварительных решений по делу. Истинное судебное доказывание, в ходе которого устанавливаются факты по делу и выводятся из них правовые основания для применения уголовного закона, возможно только в процессуальной форме, которая осуществляется в суде с участием сторон. Доказывание-спор в данном случае выступает в качестве способа установления судебной истины. При рассмотрении дела в суде доказывание осуществляется в большинстве своем в виде спора и в отдельных моментах - в виде поиска. Именно в судебной стадии определяется юридическая состоятельность фактов и решений досудебного производства. С.И. Конева полагает, что судебный фазис судебного доказывания имеет определяющее значение для правосудия, как и для правовой системы в целом^[67].

Да, безусловно, досудебный розыск весьма важен и значим, без него невозможен судебный спор-доказывание, но в ходе него происходит лишь только собирание источников потенциальных доказательственных фактов. По мнению автора, за доказыванием-спором должен быть приоритет, так как именно он должен стать наиболее предпочтительным, наиболее используемым предметом уголовнопроцессуального регулирования, определяющим общую познавательную модель правоприменения.

И последнее, что надо добавить к тому, что представляет собой доказывание. По мнению В.А. Елизарова, смысловая нагрузка термина «доказывание» заключается в том, что одно лицо, убежденное в истинности события, обстоятельства, предлагает другому лицу определенным образом собранные данные с целью формирования у него аналогичного мнения².

Мы согласны с тем, что доказывание должно иметь убеждающую составляющую. Если это односторонняя деятельность, без адресата доказывания, то это не доказывание в полном смысле этого слова, а только подготовка к нему. Таким и выступает предварительное расследование: в ходе него формируется уголовное дело, в материалах которого содержатся данные, на основании которых государственный обвинитель будет строить свою аргументацию. Только в суде, после проверки данных, содержащихся в материалах уголовного дела, сформируется в окончательном виде доказательство-факт как основание аргумента^[68]. Е.А. Карякин утверждает, что данные, которые были получены обеими сторонами в процессе досудебного производства по делу, в любом установленном законом порядке (здесь следует говорить и про процессуальный порядок и про оперативно-разыскную деятельность и про адвокатское расследование) могут быть представлены и исследованы в ходе устного судебного разбирательства, и лишь только после этого они становятся основаниями судебных аргументов².

Без участия судьи доказывание носит отложенный характер, поскольку доказательства не может быть в отсутствии судьи, которого оно должно убеждать и формировать внутреннее убеждение. В ходе досудебного производства происходит только предварительный этап формирования доказательств.

Подведем итоги. Современный УПК РФ определяет доказывание в виде деятельности, направленной на установление обстоятельств, которые подлежат доказыванию, и состоящей из собирания, проверки и оценки доказательств (ст. 85 УПК РФ). Исходя из ст. 85 УПК РФ доказывание выглядит как познавательная деятельность управомоченных органов государства, участников процесса, которые в нее вовлекаются, выражающаяся в собирании, проверке и оценке доказательств, сочетающая в себе практические и мыслительные операции. Вектор подобного рода познавательной деятельности направлен на установление обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

Официальная доктрина также говорит о том, что доказывание как единая (процессуальная) деятельность имеет место во всех стадиях уголовного процесса, в том числе и в досудебных.

Но реально генезис доказательства проходит через два главных этапа: досудебный и судебный. Условно можно говорить, и о досудебных доказательствах. Но уголовное дело возможно разрешить исключительно на основе судебных доказательств. Поэтому «досудебные доказательства» еще ничего не доказывают, пока не будут представлены суду для оценки.

Истину по делу можно установить лишь в суде, способ установления истины может быть только лишь судебный, хотя достигать истину возможно различными путями и способами - в зависимости от типа уголовного процесса. Если судебная истина устанавливается следственным путем, то она будет однобокой, а вот судебная истина, которая была получена в состязательном процессе, будет более убедительной и устойчивой перед критикой общественного мнения, она имеет больше гарантий быть воспринятой как основание справедливого разрешения дела^[69].

Знание о событии преступления можно и даже необходимо получать вне процессуальной формы, но с его помощью нельзя более или мнение длительное время поддерживать порядок, наказывая «преступников». Вся важность состязательной процедуры состоит не только в ее познавательном моменте, состязательность необходима для того, чтобы легализовать и легитимизировать полученное судом знание, которое содержится в приговоре, состязательный процесс ввиду того, что он проводится устно, открыто, непосредственно, дает возможность обществу признать судебную истину в качестве правды. Судебная процедура должны быть справедливой, так как она дает убеждение всем в правоте закона, правосудия и судебного решения.

Теория доказательств является зеркальным отображением политического режима государства. Это обусловливается тем, что она содержит в себе и информационную, и идеологическую, и политическую компоненты. Советская концепция, лежащая в основе нынешней теории судебных доказательств, являет собой отражение автократической формы государственной власти. В правовом государстве необходима иная - состязательная - форма уголовного судопроизводства. А это, в свою очередь, требует введения в действие нового доказательственного права и новой технологии формирования доказательств.

Чтобы преодолеть влияние имеющих место быть атавизмов советской теории доказательств, необходимо на общепризнанном научном уровне установить различие между досудебным и судебным доказыванием. Мы считаем необходимым установить различие между доказыванием-розыском и доказыванием-спором. Доказывание-спор, по нашему мнению, должно осуществляться в условиях справедливого, состязательного судебного разбирательства или процедуры судебного контроля, в которых происходит разрешение значимого для дела вопроса.