§ 1. Получениедоказательств в рамках стадии возбуждения уголовного дела

Мнение о необходимости замены «доследственной проверки», проводимой в стадии возбуждения уголовного дела, «полицейским дознанием», и ликвидации стадии уголовного процесса имеет различные модификации. Так, например, некоторые выступают за воссоздание модели уголовного судопроизводства, которая существовала еще во времена Уставов уголовного судопроизводства, то есть до оформления стадии возбуждения уголовного дела в структуре уголовного про-

-э

цесса . Профессор А.В. Смирнов, являясь сторонником такой модели, пришел к выводу о необходимости проведения реформы досудебного производства, которая, с его слов, заключается в следующем. Собственно процесс осуществляется только в суде, отсутствует деление на досудебные и судебные стадии. Ключевую роль в этом процессе играет следственный судья, он действует, выполняя свои процессуальные функции с момента возбуждения дела до принятия им решения о том, что расследование уже окончено. До того как будет возбуждено уголовное дело, обвинитель наделен полномочиями проводить дознание. Производство подобного рода дознания не требует никаких формальных поводов для того, чтобы оно было открыто. Сотрудники полиции, проводя гласно полицейское дознание, составляют протоколы, которые, однако, могут лишь сослужить службу при установлении оснований для возбуждения уголовного дела, но в качестве судебных доказательств они использованы быть не могут.

Иными словами, ряд современных процессуалистов выступают за ликвидацию стадии возбуждения уголовного дела и кардинальное реформирование всего досудебного производства в целом.

Вместо этого некоторым видится некое полицейско-прокурорское дознание, производимое с целью того, чтобы проверить сообщение о преступлении. Если будет установлено основание к возможности осуществления уголовного преследования лица, следственный судья может вынести постановление о возбуждении уголовного преследования (дела) на основании имеющегося ходатайства прокурора.

А.В. Руновский поддерживает позицию А.С. Александрова, говоря о том, что упразднение стадии возбуждения уголовного дела сопряжено с деформализацией доказательственной деятельности сторон, которая своей целью имеет получение источников сведений. Но источники сведений могут быть сформированы в доказательства исключительно в процессе судебного состязательного доказывания. А.В. Руновский полагает, что «благодаря ликвидации стадии возбуждения уголовного дела произойдет слияние оперативно-разыскной деятельности, административно-правовой и досудебной уголовно-процессуальной процедуры публичного доказывания»¹. Стадия возбуждения уголовного дела с точки зрения права является как бы основанием для осуществления уголовного преследования в отношении субъекта и производства различного рода следственных и иных процессуальных действий, но она же в свою очередь разделяет единый процесс расследования, следствием чему является нерациональность осуществляемых затрат. Нынешняя стадия возбуждения уголовного дела отделяет «непроцессуальную деятельность от деятельности процессуальной и от этого следует отказаться»^{[205] [206].}

В теории уголовного процесса давно выдвигались предложения о воссоединении гласной оперативно-разыскной деятельности и досудебной уголовнопроцессуальной процедуры публичного доказывания, и это может стать возможным только после упразднения стадии возбуждения уголовного дела. Органы публичного уголовного преследования могут осуществлять сбор доказательств по делу и путем производства следственных действий и посредством проведения оперативно-разыскных мероприятий^[207].

Сторонники подобного мнения о судьбе стадии возбуждения уголовного дела выступают за введение нового «полицейского дознания», ликвидируя тем самым стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. Такого рода модель досудебного производства в своих работах предлагает Л.В. Головко. По его мнению, итогом такого полицейского дознания будет являться объединение «доследственной проверки», ОРД и предварительного расследования. По окончании полицейского дознания происходит передача полицией материалов дела прокурору, который, рассмотрев их, примет одно из трех решений: 1) возбуждение уголовного преследования, дающее деянию официальную уголовно-правовую квалификацию, и передача дела в производство судебных органов; 2) отказ в возбуждении уголовного преследования; 3) применение альтернативы уголовному преследованию, включая медиацию и т. д.²

По мнению В.В. Рудича, весьма целесообразно произвести слияние гласной оперативно-разыскной деятельности и досудебной уголовно-процессуальной процедуры публичного доказывания. Но для выполнения вышеобозначенных манипуляций необходимо будет ликвидировать стадию возбуждения уголовного дела. Практическая ценность данной стадии ничтожна, так как она искусственно разделяет доследственную проверку сообщения о признаках преступления и предварительное расследование. С точки зрения В.В. Рудича, полицейское дознание представляется в виде квинтэссенции «доследственной проверки», ОРД и предварительного расследования. Полицейское дознание отличается своей многопрофиль- ностью юридической деятельности, в рамках полицейского дознания получение доказательственной информации возможно посредством административноправовых, уголовно-процессуальных средств и посредством ОРД¹.

Итак, есть мнение в пользу упразднения двух первых стадий уголовного процесса - возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. Полицейское дознание, по мнению сторонников такой правовой организации досудебного производства, включает в себя выявление, раскрытие преступлений не запрещенными законом правовыми средствами. После того, как полицейское дознание будет окончено, прокурор принимает решение о привлечении или не привлечении к уголовному преследованию подозреваемого. В рамках полицейского дознания сотрудниками полиции собирается фактический материал, и уже только в суде из этого фактического материала могут формироваться доказательства^{[208] [209]. Относительно позиции авторов о формировании доказательств из имеющегося фактического материала в суде, диссертант полностью солидарен с данными учеными, но исключительно только в этом.}

По мнению автора, в рамках проведения доследственной проверки, которая по своей сути является неотъемлемым элементом стадии возбуждения уголовного дела, может быть получен информационно значимый фактический материал, из которого в дальнейшем в суде может быть сформировано доказательство. Мы не считаем необходимым совершенно ликвидировать стадию возбуждения. Скорее, она должна быть модернизирована.

Еще в 1991 году, когда разрабатывалась Концепция судебной реформы, ее авторы высказывались весьма негативно о проведении доказывания в стадии возбуждения уголовного дела и ратовали вовсе за ликвидацию доследственной проверки, которую они считали псевдопроцессуальным явлением. Они объясняли это тем, что ввиду того, что целью предварительного расследования является, помимо установления обстоятельств совершенного преступления, определение некриминального характера события или отсутствия последнего. Поэтому рационально рассмотрение любого сообщения о преступлении¹.

К примеру, И.Л. Петрухин говорил о слабых сторонах доследственной проверки, в частности о том, что она по большей части проводится непроцессуаль-

л

ными средствами . По мнению Ю.А. Ляхова, если доследственная проверка будет ликвидирована, то все ее «слабые стороны» плавно перетекут в стадию предварительного расследования, так как критики предлагают предварительное расследование начинать с поступления сообщения о преступлении в компетентные право-

3

охранительные органы .

Слабой стороной Концепции судебной реформы явилось то, что ее создатели не приняли во внимание факт, что стадия возбуждения уголовного дела выступает в качестве гарантии от необоснованного применения мер уголовно-процессуального принуждения, это касается и получения доказательств по делу. Оперативно проводя проверочные мероприятия, сотрудники правоохранительных органов в кратчайшие сроки от момента совершения преступного деяния собирают фактический материал, отметая при этом информацию, которая не имеет уголовно-правового содержания. По мнению диссертанта, законодатель поступил весьма верно, допуская элементы свободного доказывания и жестко не конкретизируя способы производства доследственной проверки. Проанализировав современное уголовно-процессуальное законодательство, мы вновь расходимся во мнении с разработчиками судебной реформы о том, что доследственная проверка осуществляется только непроцессуальными средствами, и, следовательно, ее результаты не имеют доказательственного значения.

Доследственная проверка по материалу производится с помощью уголовнопроцессуальных средств (ст. 144, ч. 2 ст. 176, ст. 178, 179 УПК РФ) и административно-правовых средств. К примеру, протокол направления на медицинское осви- ^{[210] [211] детельствование и акт медицинского освидетельствования могут быть использованы в качестве доказательства факта опьянения лица, которое совершило уголовно наказуемое ДТП1. Неоспорим в данном случае факт того, что определяется допустимость полученных в рамках процедуры, урегулированной КоАП РФ, документов, которые подтверждают наличие опьянения у освидетельствованного лица, с учетом правил КоАП РФ и Административного регламента .}

Г.П. Химичева по поводу доследственной проверки говорит, что она носит процессуальный характер, так как в процессе производства проверки по сообщению могут быть установлены определенные обстоятельства преступления. Но цели доследственной проверки и предварительного расследования существенно

3

разнятся .

По мнению Я.П. Ряполовой, в стадии возбуждения уголовного дела осуществляются уголовно-процессуальные действия, которые направлены на собирание доказательств, и к ним она предъявляет особые процессуальные и тактические требования. С точки зрения Я.П. Ряполовой, выполнение подобного рода требований ведет к формированию доказательств. К этим требованиям Я.П. Ряполова относит следующие: процессуальные действия, которые направлены на собирание доказательств, должны проводиться уполномоченными на то субъектами; должен существовать определенный законом порядок для проведения процессуальных действий и оформления их результатов, а также основания к их проведению; ^{[212] [213] [214] должны быть соблюдены конституционные права и свободы человека и гражданина при проведении процессуального действия и процессуальные сроки; ход и результаты процессуального действия должны быть проверяемыми для субъектов доказывания1.}

Институт доследственной проверки, порядок его функционирования должны совершенствоваться, это неоспоримо. По мнению автора, должны быть сохранены существующие ныне границы между предварительной проверкой по материалу и предварительным расследованием. Мы придерживаемся точки зрения, что формирование доказательств проходит в два цикла: досудебный и судебный. Автор считает необходимым обозначать циклы формирования доказательств в каждой из досудебных стадий. В данном случае в стадии возбуждения уголовного дела досудебные доказательства начинают формироваться. Но это будут только предположительные фактические данные, которые в своей совокупности убеждают орган предварительного расследования начать уголовное расследованию по поступившей первичной информации. Важно при этом, на наш взгляд, чтобы орган уголовного расследования не был ограничен в возможностях по использованию всех предусмотренных законом способов получения доказательственной информации.

Полагаем, что изменения правовой организации стадии возбуждения уголовного дела осуществляются именно в этом направлении. Кардинальные шаги в направлении совершенствования института доследственной проверки в целом были сделаны законодателем в 2013-2014 годах. Будучи Президентом РФ, Д.А. Медведев посчитал необходимым уточнить процедуру доследственной проверки материалов и 15 марта 2013 г. вступил в силу Федеральный закон от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» . В часть 1 ^{[215] [216] [217]} ст. 144 УПК РФ были внесены существенные изменения, следствием чему явилось реальное расширение перечня следственных и иных процессуальных действий, которые можно производить в стадии возбуждения уголовного дела, в части 1.1 и 1.2 статьи 144 УПК РФ и в главу 32^[218] УПК РФ также были внесены соответствующие изменения, в которых были скорректированы требования к проверке и оценке сведений, которые были получены в ходе проверки сообщений о преступлениях.

Ю.П. Боруленков имеет все основания заявить, что анализ изменений и дополнений, которые были внесены в УПК РФ Федеральным законом от 4 марта 2013 г. № 23-Ф3, позволяет заключить, что произошла трансформация уголовнопроцессуальной деятельности в стадию возбуждения уголовного дела, произошло размытие границ между процессуальной и непроцессуальной деятельностью органов следствия и дознания¹. Подобного рода мнения придерживаются и А.С. Александров с М.В. Лапатниковым. С их точки зрения, произошла ликвидация формального разграничения процессуальной и непроцессуальной деятельностей. Введение новых норм, по сути, соединяет воедино следствие и «доследственную проверку» в одну единообразную по сущностной форме и результатам деятельность. Собирание фактического материала осуществляется в едином правовом режиме. Как отмечают данные авторы, обвинение по делам, по которым дознание осуществляется в сокращенной форме, как правило, основывается на материалах «доследственной проверки»².

Заметим, что на практике такое слияние по факту уже произошло. Так, к примеру, по уголовному делу № 9/21336, которое было рассмотрено судом, в качестве доказательства судом были приняты объяснения очевидцев Г. и Ч., из которых следует, что 28.03.2014 года, примерно в 14 часов 45 минут, они были приглашены сотрудниками полиции для участия понятыми при проведении личного досмотра гр. И. В ходе личного досмотра И. в правом кармане надетых на нем брюк был обнаружен пакет с растительной массой темно-зеленого цвета. На вопрос сотрудника полиции, что находится в данном пакете и кому принадлежит, И. ответил, что это марихуана, которую он приобрел для личного употребления без цели сбыта¹. Данные показания были положены в основу приговора.

Как отмечает А.А. Алимирзаев, неследственный правовой режим доказывания (поиска и розыска) обретает свойство универсальности для подготовки материалов уголовного дела к рассмотрению его судом по существу^{[219] [220] [221].}

Ряд процессуалистов, которое в последнее время занимались проблемными вопросами стадии возбуждения уголовного дела, настаивают на том, что в процессе проведения доследственной проверки происходит именно сбор доказательств, а не сбор «материалов», впоследствии обретающих доказательственное значение, и они утверждают, что формальное разграничение процессуальной и

- 3

непроцессуальной деятельности «приказало долго жить» .

Автор не совсем согласен с этим мнением. Да, неоспорим тот факт, что доследственная проверка претерпела определенные изменения, но именно в стадии возбуждения уголовного дела уже начинают формироваться доказательства в виде фактического материала, которые собирается сторонами - участниками уголовного судопроизводства. Это так называемый первый цикл в формировании доказательств.

Показательно в этом плане мнение Я.А.Гаджиева, который утверждает, что доказывание в стадии возбуждения уголовного дела необходимо для того, чтобы установить основания для проведения уголовно-процессуального досудебного доказывания. Он полагает, что в рамках проведения доследственной проверки не может осуществляться полноценное доказывание, так как цели и средства доказывания в стадии возбуждения уголовного дела весьма ограниченны^[222]. Мы полагаем, что предложение Я.А. Гаджиева является наиболее оптимальным решением вопроса о модернизации правовой формы стадии возбуждения уголовного дела.

Согласно части 1 ст. 144 УПК РФ до принятия решения о возбуждении уголовного дела или отказе в таковом возможно проведение следующих следственных действий: производство следственных осмотров: места происшествия, документов, предметов, трупов; освидетельствование; истребование образцов для сравнительного исследования; назначение и производство судебной экспертизы (с принятием участия в ее производстве и получением заключения эксперта в разумный срок).

В стадии возбуждения уголовного дела, кроме того, возможно проведение иных процессуальных действий, которые не отнесены законом к числу следственных, однако они обеспечивают достижение поставленной перед стадией возбуждения уголовного дела цели. В этот перечень входят: получение объяснений, истребование документов и предметов, изъятие их в установленном законом порядке, требование производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов с привлечением в необходимых случаях к участию в этих действиях специалистов, дача органам дознания обязательного для исполнения письменного поручения о проведении оперативно-разыскных мероприятий, если они могут быть закончены в установленный законом срок.

Производство ряда следственных действий сопряжено с применением принуждения или ограничением основных конституционных прав и свобод человека и гражданина. Автор стоит на той позиции, что не весь объем следственных действий носит принудительный характер. Если в выполнение субъектом своих обязанностей включена нотка принуждения, то независимо от того, на каких началах субъект выполняет свои обязанности (добровольно или недобровольно), они будут носить правоограничительный характер^[223].

В стадии возбуждения уголовного дела, по мнению автора, представители обеих сторон - участников уголовного судопроизводства должны быть в равной степени наделены правами, которые бы позволили им собирать фактические данные.

Здесь, как и в целом на досудебном этапе, обе стороны в равной степени должны быть наделены правами на проведение следственных действий, которые не носят принудительного характера.

Сошлемся в качестве довода на опыт Г рузии. Согласно части первой ст. 111 КПК Г рузии «Общий порядок производства следственных действий» стороны при производстве следственных действий в порядке, установленном настоящим Кодексом, имеют равные права и обязанности, кроме исключений, предусмотренных частью 2 настоящей статьи. Стороны производят следственные действия в порядке, установленном настоящим Кодексом, и в установленных пределах. Прокурор вправе присутствовать при производстве следственных действий, производимых правоохранительными органами. Правоохранительные органы не должны производить следственные действия без участия прокурора, если он требует этого. Прокурор вправе с согласия стороны защиты присутствовать при производстве следственного действия, проводимого стороной защиты (часть первая указанной статьи). Согласно части второй статьи ст. 111 КПК Грузии сторона защиты не вправе обращаться в суд с ходатайством о производстве следующих следственных действий: а) тайные следственные действия; б) обыск; в) выемка^[224]. Таким образом, грузинский законодатель не побоялся уравнять стороны в собирании доказательств, не связав их возможность с вынесением постановления о возбуждении уголовного дела или какой-либо иной формальностью.

Мы считаем необходимым на законодательном уровне закрепить положение

0 возможности собирать доказательства, а если быть точным, - «фактический материал» посредством проведения следственных действий, производство которых не сопряжено с принуждением до возбуждения уголовного дела сторонами.

Федеральным законом от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ была введена часть 1.2 в статью 144 УПК РФ, согласно которой «полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений статей 75 и 89 Уголовно-процессуального Кодекса. Если после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, то такое ходатайство подлежит удовлетворению». Если исходить из буквы закона, то в рамках проведения доследственной проверки могут быть получены «готовые» доказательства, которые представлены протоколами объяснений, актами изъятия, актами получения образцов. Однако, несмотря на это, в рамках проведения диссертационного исследования автором были установлены факты того, что прокуроры настаивают на проведении следственных действий для проверки данных, которые были получены в ходе предварительной проверки.

Так, к примеру, по уголовному делу № 131229 в рамках доследственной проверки было получено объяснение у очевидца происшествия гр. Д., который с гр. К. знаком на протяжении нескольких месяцев. Познакомился с ним до происшествия, 20 мая 2014 года он встретился с К., который был в состоянии алкогольного опьянения. Они вместе провели какое-то время в кафе на ул. Куйбышева. Затем Д. пошел домой, а К., как оказалось, пошел домой за автомобилем. Д. увидел, что К., управляя автомобилем «HYUNDAI» двигается по проезжей части ул. Акмолинской. Д. помахал ему рукой, и К. остановился, предложив довезти его до дома. Д. сел на переднее пассажирское сиденье. Автомобилем постоянно управлял К. Они были вдвоем. Д. знал, что К. находится в состоянии алкогольного опьянения и лишен права управления транспортными средствами. Они двигались по проезжей части ул. Акмолинской мимо «Субару Центра», в сторону ул. Акимова. На спидометр не смотрел, но ехали быстро. Неожиданно впереди себя Д. увидел автомобиль «ВАЗ», который находился впереди их автомобиля и двигался в попутном направлении. Произошло столкновение передней части автомобиля под управлением К. с задней частью автомобиля «ВАЗ». От удара их автомобиль развернуло. С места происшествия Д. ушел домой, телесных повреждений он не получил^[225]. В ходе предварительного следствия гр. Д. в качестве свидетеля не допрашивался, так как в ходе дачи им объяснения были даны точные и исчерпывающие показания. В дальнейшем гр. К. было предъявлено обвинение и уголовное дело с обвинительным заключением было направлено прокурору. Однако в соответствии с п. 2 ч.1 ст. 221 УПК РФ уголовное дело было возвращено прокурором следователю для производства дополнительного расследования с письменными указаниями допросить в качестве свидетеля гр. Д.

Почему такое происходит уже в свете действия Федерального закона от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ? Да потому, что не были изменены стандарты допустимости доказательств. Норма, которая содержится в части 1.2 ст. 144 УПК РФ, повествует о возможности использовать в качестве доказательств сведения, которые были получены в ходе проверки сообщения о преступлении. Однако жестко оговаривается условие: обязательно должно быть соблюдены требования ст. 75 и ст. 89 УПК РФ. В положениях ст. 89 УПК РФ содержится запрет на использование в доказывании результатов оперативно-разыскной деятельности, в случае того, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим кодексом. Подобного рода ограничение выглядит архаично в свете развития современной уголовно-процессуальной науки по отношению гласной части оперативно-розыскной деятельности. Проводить оперативно-разыскные мероприятия в стадии возбуждения уголовного дела органом дознания возможно на основании письменного поручения лица, которое осуществляет проверку сообщения.

С точки зрения А.С. Александрова, В.В. Терехина и А.А. Кухты, правовой режим, применимый к проведению гласных оперативно-разыскных мероприятий, сублимирует их в подобие следственных действий. Как отмечают указанные авторы, процедура проведения тех и других унифицируется, и надо прямо признать одинаковое доказательственное значение их результатов^[226]. Весьма логичным будет закрепление в законе положения о том, что данные, которые будут получены в ходе проведения гласных оперативно-разыскных мероприятий, представляют собой фактический материал, из которого в судебной стадии могут быть сформированы, получены допустимые доказательства. Между тем доказательственное значение негласных ОРМ, санкционированных судом, на наш взгляд, может иметь не меньшее доказательственное значение^[227].

То, что на настоящий момент законодатель отказывается признавать как доказательство результаты гласных ОРМ, проводимых в стадии возбуждения уголовного дела без дополнительной процессуальной проверки, даже если при этом отсутствуют возражения со стороны защиты, потерпевшего, надзирающего прокурора, на наш взгляд, весьма неразумно и непоследовательно, так как данный отказ сам же противоречит позиции самого же законодателя в отношении результатов иных проверочных действий.

Скажем, Е.А. Доля выступает против «либерализации» процессуальной формы доказывания. Он полагает, что из-за этого снизится качество уголовного судопроизводства в целом. Он возражает против снятия разделения следственной, процессуальной и оперативно-разыскной деятельности и категорически настаивает на своей позиции относительно обязательности проверки в уголовно-процессуальном порядке результатов гласных оперативно-разыскных мероприятий².

Как указывает Ю.Б. Чупилкин, до настоящего времени в научных кругах продолжает бытовать мнение о том, что доказательства все же формируются исключительно при производстве следственных и процессуальных действий, по возбужденному уголовному делу, а любые результаты ОРД самостоятельного до-

3

казательственного значения не имеют .

Норма, которая содержится в части 1.2 ст. 144 УПК РФ, с другой стороны, подводит под сомнение доказательственную базу, которая была получена в ходе стадии возбуждения уголовного дела посредством тех процессуальных нововведений, которые содержатся в части 1 ст. 144 УПК РФ. Действующие стандарты, заложенные в ст. 75 и 89 УПК РФ сводят на нет разговор о расширении средств доказывании в рамках доследственной проверки. С одной стороны, законодателем как бы расширен доказательственный потенциал доследственной проверки, а с другой стороны, он нуллифицирован им же.

Подведем итоги сказанного выше.

Важнейшее требование к досудебному циклу формирования доказательства состоит в обеспечении аутентичности доказательственной информации, сохранности материала, в котором она содержится, а также создании предпосылок для ее убедительности. Поэтому каждая сторона при подготовке к судебному процессу и окончательному этапу формирования доказательств должна принимать меры по созданию условий для наиболее эффективного формирования доказательств при судебном разбирательстве дела, то есть убеждения судьи в обоснованности своих утверждений на основе представленных ему фактических материалов.

В перспективе принятия нового УПК РФ, допускающего свободное формирование доказательств для судебного разбирательства, предлагается снять различия между оперативно-разыскной деятельностью и следствием/дознанием и объединить их в широко понимаемый «уголовный розыск». При этом начальный этап этого уголовного розыска (если угодно, полицейского дознания) не может не иметь самостоятельной правовой организации, которая должна иметь завершающим моментом вынесение постановления о привлечении к досудебному уголовному преследованию.

Досудебный уголовный розыск агентов обвинительной власти государства, адвокатское расследование, а также расследование сторон с участием следственного судьи в рамках отдельных судебных процедур могут быть различными способами досудебного формирования доказательств.