§ 2.2. Освидетельствование и получение образцов для сравнительного исследования как проверочные мероприятия

Оптимальность правоприменительной деятельности на начальном этапе уголовного судопроизводства является одной из составляющих дальнейшего успешного расследования, что в большинстве случаев предопределяет судебную перспективу по уголовному делу.

Однако, «многие положения УПК представляют собой меры законодательной техники крайне низкого качества, не дающие однозначного

толкования»^[200], что создает проблемы для конкретных правоприменителей в их повседневной служебной деятельности.

Скудность закрепленных правовых возможностей у компетентных органов при проведении проверок по сообщениям о преступлениях в годы действия российского уголовно-процессуального законодательства до 2001 года (данное утверждение вытекает из оценки норм УПК РСФСР) послужила поводом для поиска оптимальных моделей доказывания на стадии возбуждения уголовного дела. К этому периоду относят появление протоколов добровольной выдачи необходимых предметов, актов судебномедицинских исследований и других документов^{[201] [202], позволяющих установить наличие основания для принятия решения по результатам проверки. Полагаем, что данное обстоятельство легло в основу реформ, направленных на расширение спектра проверочных мероприятий, и способствовало формулированию новелл, направленных на совершенствование статуса участников этих правоотношений .}

Уголовно-процессуальный закон с учетом изменений, внесенных ФЗ № 23 от 04.03.2013 г.^[203], среди следственных действий, направленных на обнаружение и закрепление доказательственной информации в рамках проверочных мероприятий на стадии возбуждения уголовного дела, предусматривает такие эффективные средства установления значимых обстоятельств, как освидетельствование (ст.

В результате анкетирования 295 сотрудников ОВД, было установлено, что 53 респондента (18,0%) считают освидетельствование наряду с осмотром места происшествия эффективным средством доказывания на стадии возбуждения уголовного дела.

В отношении получения образцов для сравнительного исследования утвердительно высказались 204 (69,2%) участника. Из них 168 (56,9%) отметили, что им приходилось на стадии возбуждения уголовного дела получать образцы для сравнительного исследования, а 36 (12,2%) не получали их^[204].

Предусмотренное ч. 1 ст. 144 УПК РФ проверочное следственное действие, именуемое освидетельствованием, способствует обнаружению на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, а также выявлению состояния опьянения или иных значимых свойств и признаков^{[205] [206].}

Однако, многие опрошенные нами следователи (дознаватели) не различают следственное и медицинское освидетельствования, что отражается в ответах, полученных при анкетировании. Прежде всего, правоприменителями часто неправильно определяется статус участников производства: потерпевший и свидетель. На изучаемой стадии - их нет, а появляются они по факту возбуждения уголовного дела. Кроме этого, полученные ответы заставляют задуматься, а знакомы ли уполномоченные лица с положениями статьи 179 УПК РФ, когда ссылаются на отсутствие должностного лица, которое могло бы первоначально зафиксировать гематомы и повреждения в ходе освидетельствования живого лица; на отсутствие договоров между медицинскими учреждениями и ОВД, отсутствие оборудования? Видимо, недостаточно высокий уровень подготовки некоторых наших респондентов и обусловливает возникающие проблемы их взаимодействия с медицинскими организациями и иными государственными органами в ходе проверки сообщения о преступлении.

В.Г. Глебов определяет освидетельствование как «...самостоятельное следственное действие, проводимое в предусмотренном законном порядке на основе обязательного для освидетельствуемого лица постановления следователя, дознавателя или определения суда, в целях обнаружения на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется производство судебной экспертизы»^[207].

Специалисты, занимающиеся изучением данной проблемы, акцентируют свое внимание на неотложности^{[208] [209] [210] и необходимости проведения целенаправленных действий именно в период проверки сообщения о преступлении. Это обусловлено тем, что многие следы могут исчезнуть, видоизмениться в силу разных обстоятельств: следы биологического (кровь, слюна, сперма, фрагменты кожи, не принадлежащие лицу, подвергающемуся освидетельствованию, кровоподтеки) и механического (грязь, следы зубов, красящих веществ и др.), а также иного происхождения3.}

Правовая регламентация в УПК РФ освидетельствования легла в основу дискуссий, «связанных с определением «двойственной» природы данного следственного действия. Неоднозначность в понимании обусловлена тем, что, с одной стороны, освидетельствование рассматривается как процессуальная категория в качестве самостоятельного следственного действия, а с другой - как категория криминалистическая, в этом случае

4

освидетельствование выступает как разновидность осмотра» .

Большинство авторов обоснованно считают, что предметом освидетельствования является именно тело живого лица^[211]. Это

специфический (особый) объект данного следственного действия. «Его цель - установить на теле человека следы преступления, особые приметы и иные признаки, позволяющие судить о связи данного человека с расследуемым событием»^[212]. Поэтому закон и выделил освидетельствование в

самостоятельную разновидность следственных действий, а также предусмотрел особые правила его производства^[213].

В свою очередь, О.Я. Баев и Д.А. Солодов тоже указывают на очевидную специфику освидетельствования, закрепленного в УПК РФ. Они склонны считать, что законодатель более четко указал его цели по сравнению с большинством других следственных действий. Кроме этого, раскрывая перспективные возможности рассматриваемого следственного действия, авторы полагают, что «особенности этого объекта обусловили и особенности процессуального режима его осмотра: ограничения возможности освидетельствования свидетеля, производства освидетельствования на основании постановления следователя и ряда других, указанных в ст. 179 УПК РФ»^{4 [214].}

Изучаемое следственное действие нельзя путать с медицинским освидетельствованием^[215], которое не является процессуальным действием (оно - разновидность ведомственного обследования) и в обязательном порядке проводится медицинским работником - врачом или фельдшером, имеющим специальные познания в данной области, необходимые для выявления телесных повреждений, их тяжести и давности. Освидетельствование, закрепленное в ст. 179 УПК РФ, в отличие от последнего, имеет свою процессуальную регламентацию, предусматривающую вынесение постановления о производстве освидетельствования, свою процедуру производства и фиксации его результатов в протоколе^[216].

Так, в ходе проведенного следственного действия могут быть выявлены и зафиксированы следующие сведения:

- повреждения различного характера (травмы) ссадины, кровоподтеки, царапины и т.п., полученные в результате преступных действий или при обстоятельствах, с ними связанных;

- особые приметы (шрамы, родимые пятна, рубцы, татуировки, физические недостатки и т.п.);

- следы на теле от иных объектов (пыль, почва, краска, горюче-смазочные вещества, кровь, волосы, частицы волокон ткани и пр.), с которыми освидетельствуемый соприкасался при определенных обстоятельствах.

Исследуя приоритетные возможности освидетельствования, Б.Т. Безлепкин считает, что также оно способствует выявлению и фиксации послеоперационных рубцов, огрубелости рук, ушибов, мозолей, а также: следов красителей, образовавшихся на руках в результате применения так называемых химических ловушек, которые используются как защитные средства и как специальные средства при проведении оперативно-розыскных мероприятий, повреждения ногтей, повреждения и отсутствие отдельных частей тела (ушных раковин, пальцев)^[217].

Анализ содержания ст. 179 УПК РФ, позволяет отметить, что в части первой этой статьи имеется указание на выявление «иных свойств и признаков». Данное положение не содержит каких-либо ограничений и указаний на конкретные действия, а это, по нашему мнению, вполне оправданный прием законодательной техники, который не ограничивает познавательные возможности следователя (дознавателя), выступающих субъектами проверки сообщения о преступлении.

В виду того, что применением данного следственного действия затрагиваются права, предусмотренные ст. 21 Конституции РФ, необходимо соблюдать ряд требований, предусмотренных законом. Например, при обнажении освидетельствуемого с целью обнаружения и изъятия на его теле следов, фиксации особых примет, повреждений, присутствует следователь (дознаватель) одного с ним пола, в ином случае к этим действиям необходимо привлекать специалиста-врача. Как показывает практика, необходимость присутствия врача сопряжена с разными обстоятельствами и регулируется индивидуально для каждого случая. Особенно важен факт привлечения такого профессионала для установления повреждений мягких тканей (царапин, ссадин и других изменений). Действия не должны предполагать какой-либо опасности для людей, связанной с причинением вреда здоровью. Для соблюдения прав участников проверки в процессе освидетельствования необходимо воздерживаться от высказываний, унижающих их честь и достоинство. Все действия по применению средств видеосъемки или фотосъемки для обнаружения и фиксации на теле или его частях, скрытой от всеобщего обозрения доказательственной информации, производятся только с согласия освидетельствуемого^{[219] [220].}

При применении данной процессуальной нормы в ходе проверки сообщения о преступлении возникают спорные вопросы относительно круга участников, которых можно подвергнуть освидетельствованию. В законе (ч. 1 ст. 179 УПК РФ) четко обозначены лица, имеющие процессуальный статус (который закрепляется после возбуждения уголовного дела): потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого и свидетеля. Однако в ходе проверки сообщения о преступлении частные лица, вовлекаемые в неё, не наделяются процессуальными статусами (кроме подозреваемого, задержанного в порядке ст. 91-92 УПК РФ ). Соответственно, возникают трудности не только в производстве данного действия в отношении таких участников проверочных мероприятий, но и в дальнейшем - в приобщении протоколов таких освидетельствований в качестве доказательств и определении их статуса в рамках уголовного дела.

Предполагается, что лицо, пострадавшее от противоправного деяния и заявившее о преступлении не будет возражать о проведении данного следственного действия, так как оно заинтересовано в обнаружении и фиксации следов преступления на своем теле. Таким образом, чтобы избежать противоречивых ситуаций в рамках проверочных мероприятий по поступившим сообщениям пострадавших и обеспечить защиту интересов граждан, необходимо законодательно предусмотреть проведение освидетельствования лиц, заявивших о совершенных в отношении них преступлений, а также очевидцев только с их согласия или по их просьбе.

Иначе складывается ситуация с лицом, заподозренным в совершении преступления - его можно освидетельствовать, когда его статус подозреваемого подтверждается наличием оснований для задержания: при условии, если он был застигнут на месте происшествия в момент совершения преступления или позднее, но при наличии признаков, указывающих на его причастность к совершению данного противоправного деяния (наличие следов биологического происхождения - кровь; повреждения (изменения кожного покрова): раны, царапины, ссадины; следы и повреждения на одежде). Чтобы не нарушить права гражданина в данной ситуации необходимо соблюдать требования п. п. 2-5 ст. 179 УПК РФ.

Для выполнения этих условий необходимо, чтобы лицо уже имело определенный статус, только тогда будет соблюдена законная процедура. При разрешении этой правоприменительной проблемы необходимо учитывать правовые позиции Конституционного Суда РФ, выраженные в его постановлении по делу В. И. Маслова^[221], которые являются идейным ориентиром в урегулировании вопросов, обусловленных пробелами в правовом статусе отдельных участников уголовно-процессуальных

отношений. Конституционный суд РФ рекомендует правоприменителям при определении правового положения лица исходить не из формального закрепления его статуса соответствующими процессуальными

документами, которые следователь (дознаватель) еще не оформил по различным причинам, а из фактического положения личности, чьи права затронуты в конкретной ситуации. Соответственно, закон нацеливает нас на то, что действия (мероприятия) по защите человека, необходимо проводить с момента, когда начинают ограничивать его права, а не когда следователь оформил официальный документ и de jure закрепил его статус. Учитывая, что законодатель четко устанавливает время появления в деле подозреваемого, жестко связывая это с вынесением соответствующих процессуальных документов (ч. 1 ст. 46 УПК РФ), полагаем, что такое нормативное регулирование противоречит подходу Конституционного Суда РФ к проблеме статуса участника уголовного процесса. Однако в примечаниях к статьям УПК РФ нет ссылки на вышеупомянутое Постановление Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 № 11-П, что не ориентирует правоприменителя должным образом при определении статуса подозреваемого учитывать правовые позиции высшего органа

конституционного контроля.

Необходимо определять статус подозреваемого с начала

фактического задержания в порядке ст. 91 УПК РФ, которую следует толковать в системном единстве с положениями п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, предусматривающими вступление защитника в процесс с этого момента. Таким образом, исходя из правовых позиций Конституционного Суда РФ, системного толкования норм УПК РФ, можно утверждать, что лицо в описываемых ситуациях фактически становится подозреваемым еще до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Приобретение этого статуса (подозреваемого) связано с ограничением конституционных прав на свободное передвижение, неприкосновенность, свободу, что подтверждает вывод Конституционного Суда РФ о том, что данное лицо подвергается уголовному преследованию. Следовательно, формальных препятствий для производства освидетельствования в отношении фактически задержанного подозреваемого нет. На это лицо в полной мере распространяется и требование об обязательности постановления следователя о проведении освидетельствования, и положение о возможности применения принуждения для осуществления этого следственного действия.

Однако к такому выводу мы приходим только в результате системного толкования закона и правовых позиций Конституционного Суда РФ. Сам же Конституционный Суд РФ в ранее нами упомянутом Постановлении «По делу о проверке конституционности отдельных положений федерального закона об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы и жалобами граждан С. А. Бунтмана, К. А. Катаняна и К. С. Рожкова» не приветствует такое нормативное регулирование вопросов, связанных с ограничением конституционных прав и свобод гражданина.

Поэтому, в ст. 179 УПК РФ целесообразно внести коррективы, четко определяющие круг субъектов освидетельствования и пределы применения в отношении них принуждения: «2.1. Освидетельствование лиц, заявивших о совершении в отношении них преступления, а также очевидцев, проводится в порядке, предусмотренном частями первой и первой.1 статьи 144 настоящего Кодекса с их согласия или по их просьбе.».

Полагаем, что проблему нормативной регламентации освидетельствования фактически задержанного подозреваемого на стадии возбуждения уголовного дела необходимо решать системно: и путем уточнения оснований появления в деле подозреваемого лица - в ч. 1 ст. 46 УПК РФ. С точки зрения законодательной техники такой прием видится нам предпочтительнее, т.к. он позволяет регулировать и иные вопросы участия в проверочных мероприятиях данного лица: являясь нормой Общей части УПК РФ, положение ч. 1 ст. 46 УПК РФ, применяется и при определении других правоприменительных ситуаций с участием фактически задержанного лица - подозреваемого.

С учетом вышесказанного, представляется целесообразным уточнить п. 2 ч. 1 ст. 46 УПК РФ и изложить его в следующей редакции:

«2) либо которое задержано в соответствии со статьями 91 и 92 настоящего Кодекса, в том числе, подвергнутое фактическому задержанию;».

В рамках проверочных мероприятий встречаются случаи отказа от добровольного прохождения процедуры освидетельствования. В данных ситуациях могут применяться меры принудительного характера в целях получения информации (следов и образцов), которые рассматриваются двояко^[222]:

- с одной стороны, данные действия влекут ограничение конституционных прав человека, предусмотренных законом и ограждающих людей от посягательств с применением наказаний и обращения, сопряженных с жестокостью, унижением и насилием;

- с другой стороны, это единственная возможность при отказе лиц, препятствующих сбору доказательств, провести полноценную проверку сообщения о преступлении, чтобы заложить фундамент дальнейшим процессуальным действиям, либо прекратить их по причине отсутствия состава преступления.

Нам близок подход С.Ф. Шумилина в том, что освидетельствование, проведенное с принуждением, противоречит правовым требованиям ст. 9 УПК РФ. Участники процесса не должны подвергаться пыткам, насилию или иному обращению, способному унизить человека, что предполагается в рамках принудительного освидетельствования. Особую актуальность данная проблема имеет на стадии возбуждения уголовного дела, когда еще не определено - имело место преступление или административное правонарушение, или возникли иные правоотношения. В этой ситуации применение уголовнопроцессуального принуждения преждевременно и избыточно - прежде всего, в отношении участников проверки сообщения о преступлении, статус которых законом четко не определен^[223]. Иное дело - фактически задержанный, чей статус как подозреваемого уже закреплен в ходе проверочных мероприятий (хоть и на относительно непродолжительный срок).

Одним из проблемных аспектов освидетельствования остаются вопросы о возможности осмотра одежды освидетельствуемого (его реализуют на практике при освидетельствовании), а также об отсутствии детального нормативного регулирования изъятия обнаруженных следов преступления в виде микрочастиц, пятен различного происхождения с тела освидетельствуемого, подногтевого содержимого.

Дефект нормативного регулирования не останавливает практических работников, их задача - сохранить обнаруженную информацию в рамках проводимой проверки. Поэтому, зачастую, изъятие подобных следов производится и отражается в протоколе, а в случае, если без осмотра одежды невозможно правильно разобраться в происхождении следов, оставленных не только на теле, но и одежде, при освидетельствовании может быть исследована одежда^{[224] [225]. В данном аспекте обратим внимание на позицию И.Л. Петрухина, который считает, что «...осмотр одежды и обуви освидетельствуемого допустим в рамках данного следственного действия лишь в случае, когда образовавшиеся на них следы, пятна, повреждения проникли и на тело человека, в связи с чем необходим одновременный осмотр как того, так и другого, чтобы выявить механизм нанесения следов и}

- 3

причинения повреждений» .

По мнению Ю.Г. Торбина, «осмотр одежды - это следственное действие, представляющее собой вид осмотра, состоящее в непосредственном восприятии субъектами, участвующими в его осуществлении, одежды, отдельных ее предметов, фрагментов и элементов фурнитуры в целях обнаружения на них материальных изменений, свидетельствующих о механизме и сроках их возникновения в связи с расследуемым преступлением, а также выяснения иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела»^[226].

В научной литературе многими авторами отстаивается позиция целесообразности осмотра одежды человека в ходе его освидетельствования^{[227] [228], вносятся соответствующие предложения о корректировке ст. 179 УПК РФ и ст. 176 УПК РФ[229]. Вместе с тем, действующая редакция УПК РФ осмотр одежды в ходе производства освидетельствования не допускает. На этот факт обратил внимание Ю.Г. Торбин. Проведенный им анализ законодательства и мнений процессуалистов позволил отметить, что взгляды ученых и отсутствие в регламентации ст. 176 УПК РФ прямого указания на осмотр одежды, приводят к тому, «...что в процессе расследования и раскрытия преступлений осмотру одежды уделяется недостаточное внимание, а нередко он вообще не проводится», что, собственно, подтверждается данными осуществленного им анализа 1255 материалов уголовных дел[230] [231].}

Изученная нами правоприменительная практика показывает иную картину: зачастую вместо следственного действия - освидетельствования - источником информации для следователя выступают объяснения лечащих врачей, а предметы одежды осматриваются самостоятельно, в рамках отдельных проверочных действий - осмотров.

При изучении нами материалов архивного дела № 1-189/2016 по обвинению К.К.А. по факту причинения телесных повреждений имеются сведения о проведении осмотров: непосредственного места совершения преступления, где наносились ножевые ранения и в медицинском учреждении, где проводился осмотр одежды потерпевшего лица, доставленного в больницу. Кроме этого, в ходе второго осмотра у врача - реаниматолога получено объяснение по факту поступления гражданина, на теле которого имеются повреждения . Исходя из изложенного видно, что следователь не проводил освидетельствования (протокол данного следственного действия в материалах уголовного дела отсутствует), а получил сведения со слов врача. Однако осмотр одежды проводился им лично.

Сходная ситуация проявилась и в другом деле № 1-524/2014 по обвинению С.Л.А., которая нанесла сыну телесные повреждения. Осмотры проводились: в лесополосе, на участке местности, используемом в качестве жилища, где непосредственно совершено преступление; в больнице, где осматривались одежда потерпевшего и нож, изъятый из спины мужчины. Как и в предыдущем случае, получено объяснение у врача, проводившего медицинский осмотр гражданина^[232].

Помимо осмотра одежды при освидетельствовании некоторые авторы предлагают включать в структуру данного действия и осмотр различных предметов, изымаемых у гражданина. Они руководствуются соображениями

0 якобы «большем удобстве» для следователя: в ходе одного следственного действия осмотреть и тело, и одежду человека, обнаруженные при нем предметы, отразить содержание и результаты освидетельствования и осмотра одежды и др. предметов в одном процессуальном документе - протоколе освидетельствования. С этим нельзя согласиться, поскольку это прямо противоречит УПК РФ (такой осмотр вещей не входит в содержание освидетельствования^[233]).

В действительности в ходе освидетельствования следует ограничиться осмотром только тела живого лица. Следователь вправе произвести у него выемку одежды и осмотреть ее, составив в этой связи отдельный процессуальный документ. В данном аспекте, базовой для нас является позиция, выраженная В.Г. Глебовым, который считает, что

освидетельствование и осмотр одежды - это два самостоятельных процессуальных действия и результаты по факту их осуществления должны отражаться в отдельных протоколах^{[234] [235]. Аналогично убеждение Ю.Г. Торбина, полагающего, что «...решение одной и той же задачи, состоящей в обнаружении различного рода следов на взаимосвязанных объектах, должно решаться, по существу, двумя процессуальными действиями:}

3

освидетельствованием и осмотром одежды» .

Бесспорно, то, что эти действия взаимосвязаны и их производство зачастую осуществляется с малым разрывом во времени, но не одномоментно. Они проводятся друг за другом, и проведение одного из них может вызвать необходимость проведения другого. Каждое из рассматриваемых действий, содержит свой объект исследования и следы, его индивидуализирующие. Такой подход диктует необходимость составления разных протоколов (на это ранее делался акцент), т.к. каждый из них будет являться самостоятельным доказательством по уголовному делу (ст. 83 УПК РФ).

Справедливо суждение Ю.Г. Торбина, что «своевременно и качественно произведенный осмотр одежды нередко позволяет лицу, осуществляющему предварительное расследование, выявить следы и особые приметы, указывающие на личность, которому принадлежит одежда, иногда мотивы и цели совершаемых ими действий, следствием которых эти следы являются, дают возможность составить наиболее полное и объективное представление о характере и механизме расследуемого события, выдвинуть предположения о наличии или отсутствии признаков преступления и на основе этого получить исходные данные для выдвижения и построения следственных версий и средств их проверки»^{[236] [237] [238].}

Указывая на возможность осмотра одежды при освидетельствовании, некоторые авторы считают, что действия должны производиться в определенной последовательности: сначала осматриваются части тела, не закрытые одеждой, затем при необходимости - одежда с целью отыскания следов, а потом остальные части тела . Выявление, изъятие и фиксация таких следов преступной деятельности является основной задачей освидетельствования, проводимого на основании постановления лицом, производящим расследование, с участием врача, специалиста-криминалиста, при необходимости с участием других специалистов³.

При этом следует уточнить, что врач, привлекаемый к освидетельствованию на данном этапе, будет иметь статус специалиста.

В.Г. Глебов обращает внимание, что «...понятия врача и специалиста не тождественны, поскольку кодексом прямо предусмотрена возможность привлечения к освидетельствованию иного специалиста. Поэтому необходимо иметь в виду, что использование в ходе освидетельствования врача должно исчерпываться оказанием помощи следователю по специальным вопросам при обнаружении, фиксации (описании) обнаруженных следов и особых примет, а также в некоторых случаях и в изъятии следов (например, в изъятии подногтевого содержимого, в смыве с определенных частей тела человека и т.п.)»^[239]. Однако нам больше импонирует подход Н.А. Раимжановой к вопросу об участии врача, как специалиста особого профиля: она обосновывает тезис, что эта ситуация представляет собой «квалифицированный случай» участия специалиста в следственном действии, когда законодатель с учетом особенностей следственного действия конкретно прописывает профессиональные требования, предъявляемые к фигуре специалиста^{[240] [241].}

В свою очередь, за помощью могут обратиться и к специалисту- криминалисту, который «помогает следователю при освидетельствовании в поиске и фиксации специфических следов, например, следов копоти, откладывающейся на лице, волосах, руках при стрельбе из огнестрельного оружия. Используя специальные знания, он изберет единственно правильный путь их отыскания и фиксации, обеспечит сохранность и надлежащую

3

упаковку для последующего проведения экспертизы следов выстрела» .

Что касается оснований проведения освидетельствования, то в ст. 179 УПК РФ закреплено лишь юридическое основание - постановление следователя, без конкретизации фактических оснований^[242], хотя фактические основания напрямую предопределяют цели проведения освидетельствования по конкретному сообщению о преступлении.

Среди целей проведения данного следственного действия указано «выявление опьянения», что при буквальном толковании приводит к выводу, что законодатель подразумевает под этим состоянием и алкогольное, и наркотическое, и иное опьянение (в том числе - токсикологическое), о которых упоминается в ряде нормативно-правовых актов^{[243] [244].}

Однако выявить это состояние при осуществлении осмотра тела человека, как представляется, невозможно. Опьянение - это сложнейшее состояние человеческого организма, имеющее психический аспект . И в рамках осуществления данного процессуального действия, проводимого следователем, точно установить природу такого состояния практически невозможно, ввиду схожести проявляющихся признаков, в том числе присущих и хроническим заболеваниям. По мнению Б.Т. Безлепкина, «...все вопросы, связанные с этим, - специальные медицинские вопросы; возлагать их решение на юриста, т.е. на должностное лицо, производящее расследование путем внешнего осмотра тела человека, бессмысленно»^[245].

При производстве освидетельствования, сориентированного на установление следов и признаков алкогольного или наркотического опьянения, рекомендуется использовать познания в разных областях знания и привлекать специалистов - врача, нарколога, биолога и криминалиста (в том числе и одномоментно)^[246]. Чтобы получить достоверный результат о наличии или отсутствии опьянения, определить его вид и степень выраженности, необходимо провести медицинское освидетельствование или соответствующую судебную экспертизу, для чего потребуется направить освидетельствуемое лицо в медицинское учреждение. Что, собственно, и происходит на практике.

Так, материалы уголовного дела № 1-192/2016 по обвинению О.А.П. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 166, ч. 4 ст. 264 УК РФ, содержали протокол «О направлении лица на медицинское освидетельствование на состояние опьянения», в медицинское учреждение^[247]. В материалах дела № 1-539/2014 по обвинению Ш. находились протоколы медицинского освидетельствования на факты употребления алкоголя и опьянения. При этом в одном из них указывалось на употребление наркотического вещества^{[248] [249].}

Применение освидетельствования на стадии возбуждения уголовного дела в целях сбора доказательственной информации сопряжено со специфичностью обнаруживаемого материала (следов). Следует понимать,

3

что предполагаемые следы имеют разную природу происхождения, а также свойство быстро трансформироваться: исчезать (синяки, кровоподтеки, следы зубов, иных предметов-орудий преступления (обувь, инструменты и др.), заживать (порезы), засыхать, испаряться и осыпаться (биологические выделения, грязь, красящее вещество и др.). Поэтому, если в рамках проведения проверочных мероприятий они не будут зафиксированы надлежащим процессуальным способом, то к окончанию проверки (3, 10, 30 суток) их свойства могут измениться, что повлечет непригодность их в качестве объектов для проведения экспертиз.

Как показывает практика, широкий диапазон следов, в том числе и биологических, часто выступает в качестве доказательств по уголовным делам об изнасилованиях, убийствах, разбойных нападениях и др. Допустимость таких доказательств во многом определяется соблюдением должной процедуры получения, правильным выбором соответствующего следственного действия. Однако в ряде случаев следователи неверно определяют вид следственных действий при проведении проверочных мероприятий. В частности, освидетельствование путают с таким действием, как получение образцов для сравнительного исследования. Так, по уголовному делу № 530948, следователь СЧ ГСУ ГУ МВД России по Волгоградской области в постановлении о назначении экспертизы материалов веществ и изделий указал, что направляет изъятые в ходе получения образцов для сравнительного исследования подногтевое содержимое и смывы с левой и правой руки гр. М. (заключение эксперта № 437 от 05.02.2015). Таким образом, следователь не видит принципиальных различий между этими проверочными действиями, хотя фактические основания и цели указанных действий разнятся.

Освидетельствование, проводимое в период проверочных мероприятий, позволяет выявить объекты, которые часто являются следами преступления. Эти следы определяют характер криминального события, а также подтверждают или опровергают связь освидетельствуемого лица с происшествием.

Некоторые авторы^[250] считают, что следы, выявленные на месте происшествия (микрочастицы, микроволокна, биологические следы и др.), могут быть непосредственно связаны с конкретным лицом, что выступает фактическим основанием для производства освидетельствования.

Исследуя основания для производства освидетельствования, можно использовать предложенную С.В. Ефремовой «нормативную модель фактических оснований большинства следственных действий», как совокупность трех элементов: источника получения информации, цели проводимого действия и фактических данных^[251]. Интерпретируя это суждение, можно констатировать, что достоверные сведения, свидетельствующие о наличии на теле человека признаков, относящихся к преступлению, могут послужить основанием, как для проведения освидетельствования, так и для производства судебной экспертизы. Критерием, позволяющим дифференцировать основания проведения двух указанных следственных действий, выступает цель их производства: при освидетельствовании признаки выявляются и фиксируются, в ходе же экспертизы происходит их исследование и оценка.

Иногда в процессе проверки возникает необходимость в решении вопроса о принадлежности выявленных в ходе освидетельствования следов конкретному лицу, т.е. требуется установить их взаимосвязь. Способствовать этому будет проведение идентификационного исследования, при реализации которого потребуются образцы для сравнительного исследования^[252]. Полученные процессуальным способом образцы для сравнительного исследования позволят на стадии возбуждения уголовного дела провести судебную экспертизу.

Однако при получении у живых лиц образцов для сравнительного исследования может возникнуть проблема применения принуждения в ходе этого проверочного мероприятия, которую, как представляется, необходимо решать в том же контексте (правозащитном), который изложен нами выше при анализе принудительного порядка проведения освидетельствования.

На процессуальную проблему, связанную с допустимостью принуждения при получении образцов для сравнительного исследования, обращали внимание многие ученые (Е.А. Зайцева, А.С. Арутюнов, В.М. Корнуков, И.Л. Петрухин, А.В. Кудрявцева, Ю.А. Кудрявцева и др.^{[253] [254]).}

В ст. 202 УПК РФ прослеживается положение, аналогичное ст. 179 УПК РФ: в качестве участников, у которых возможно получение образцов для сравнительного исследования, закреплены лица, имеющие статус подозреваемого, обвиняемого, свидетеля и потерпевшего. Тем не менее, в отличие от освидетельствования, законодатель учел специфику получения образцов на стадии возбуждения уголовного дела и предусмотрел других участников, статус которых обусловлен вовлечением в проверочные мероприятия. Из положений ч.1 ст. 202 УПК РФ (в редакции Федерального закона № 23-ФЗ от 4 марта 2013 г.) вытекает, что образцы для сравнительного исследования могут быть получены до возбуждения уголовного дела у иных физических лиц и представителей юридических лиц... (т.е. субъектов, в отношении которых осуществляются проверочные мероприятия). Высказывая свое мнение в отношении этого положения, А.В. Кудрявцева и Ю.А. Кудрявцева считают, что «.из этого закона не совсем ясен статус этого лица, и каким образом этот участник может защитить свои права и интересы, видимо предполагается, что, то лицо обладает общегражданским статусом. При этом в главы 6-8 никаких изменений внесено не было» . Авторы высказывают сомнение относительно доказательственной значимости полученных таким образом образцов, считая, что они допустимы исключительно для проведения предварительных исследований^{[255] [256] [257]. На дискуссионность вопроса, связанного с получением образцов для сравнительного исследования в ходе проверочных мероприятий, указывает и Л.А. Сиверская и В.И. Зажицкий .}

Полагаем, данная новелла в контексте ст. 202 УПК РФ сформулирована некорректно.

Во-первых, сама идея получения образцов почерка и иных образцов (а это могут быть и образцы биологического происхождения) у лиц, уголовно-процессуальный статус которых вообще не определен - это ошибочная идея, противоречащая конституционным установлениям,

закрепленным в ст. 21 Конституции РФ. «Иные физические лица и представители юридических лиц» - это не статус для участника уголовного процесса. Такое название позволяет получать образцы у неопределенно широкого круга лиц, ограничивать их права без учета их роли в проверяемом событии. Мы уже обосновывали в настоящем параграфе тезис о возможности производства до возбуждения уголовного дела принудительного

освидетельствования только в отношении фактически задержанного подозреваемого - для применения в отношении него процессуального принуждения имеются фактические основания, обусловленные информацией, вызвавшей необходимость его задержания. Иначе обстоит дело с теми, кто назван в законе «иными физическими лицами и представителями юридических лиц», поскольку в отношении этих лиц «работает» презумпция добропорядочности граждан, которая не позволяет принудительно получать у них образцы для сравнительного исследования.

Во-вторых, недостаточно корректно изложены фактические основания для получения образцов - они не учитывают специфику стадии возбуждения уголовного дела, в ходе которой еще не формируются вещественные доказательства (а ч. 1 ст. 202 УПК РФ предусматривает получение образцов, в том числе, с целью проверки, не оставлены ли следы на вещественных доказательствах).

Полагаем, законодателю необходимо было учесть эти особенности и не допускать формулирования норм, противоречащих конституционным установлениям. С учетом этого предлагаем следующие изменения в ст. 202 УПК РФ:

1. Часть 1 ст. 202 изложить в следующей редакции:

«1. Следователь вправе получить образцы почерка или иные образцы для сравнительного исследования у подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего в случаях, если возникла необходимость проверить, оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах, и составить протокол в соответствии со статьями 166 и 167 настоящего Кодекса, за исключением требования об участии понятых.».

2. Дополнить ст. 202 УПК РФ частью 1.1 следующего содержания:

«1.1. Получение образцов для сравнительного исследования у лиц,

заявивших о совершении в отношении них преступления, а также очевидцев, производится в порядке, предусмотренном частями первой и первой.1 статьи 144 настоящего Кодекса с их согласия или по их просьбе, если возникла необходимость проверить, оставлены ли ими следы в определенном месте или на определенных предметах.».

Убеждены, что только такой вариант нормативного регулирования позволит соблюсти баланс частных и публичных интересов в ситуациях, когда еще не известно - совершено преступление или в проверяемом событии отсутствуют признаки преступления.

Не менее важной представляется проблема, связанная с допустимостью получения образцов для сравнительного исследования экспертом в ходе проверочных мероприятий. Полагаем, что ч. 4 ст. 202 УПК РФ не противоречит ст. 86 УПК РФ (т.к. речь идет не о формировании доказательств экспертом, а о получении в рамках экспертного эксперимента образцов) и ст. 10 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности». Получение образцов присуще экспертному исследованию, являясь его частью (этапом) - экспертным экспериментом, но лишь в тех случаях, когда это действие не затрагивает прав живых лиц. Причина в том, что экспертиза, объектом которой являются живые лица - специфична и требует соблюдения определенных правил. В процессе сбора у них образцов должны соблюдаться права на телесную целостность и неприкосновенность. Кроме этого, получение образцов сопровождается уголовно-процессуальным принуждением, а эксперт не обладает такими полномочиями¹. Следовательно, эксперт не вправе получать образцы для сравнительного исследования у живых лиц, т.к. их реализация может стать основой для признания в дальнейшем доказательств недопустимыми.

Отметим, что в направлении оптимизации регулирования процесса получения сравнительных образцов в науке уголовно-процессуального права предлагаются новеллы, предусматривающие: «Основания для получения образцов для сравнительного исследования»²; «Порядок получения

экспериментальных образцов для сравнительного исследования»³; «Обязательность постановления о получении образцов для сравнительно исследования»⁴ и «Протокол получения образцов для сравнительного исследования»⁵.

В правовом государстве человек, его права и свободы являются ценностью, которая нуждается в особом охранении, защите. Существенное ограничение прав личности может иметь место как адекватная реакция государства на совершение преступления конкретным лицом, чья причастность к совершению преступления установлена. До этого момента на стадии возбуждения уголовного дела должна всецело господствовать

1

2

3

4

5

См.: Кудрявцева А. В., Кудрявцева Ю. А. Указ. соч. С. 100. Кудрявцева А. В., Кудрявцева Ю. А. Указ. соч. С. 115-116. Там же. С. 116-117.

Там же. С. 117-118.

Там же. С. 118.

презумпция добропорядочности граждан, действие которой необходимо распространять не только на заявителей (жертв преступлений) и очевидцев, но и на лиц, в отношении деяний которых осуществляется процессуальная проверка.

Резюмируя вышеизложенное, следует отметить, что освидетельствованию отводится важная роль на первоначальном этапе расследования, что требует создания эффективной системы нормативного регулирования данного действия с учетом фактического положения участников данного следственного действия. Для устранения правовой неопределенности в нормативном регулировании освидетельствования необходимо статью 179 УПК РФ дополнить частью 2.1. следующего содержания:

«2.1. Освидетельствование лиц, заявивших о совершении в отношении них преступления, а также очевидцев, проводится в порядке, предусмотренном частями первой и первой.1 статьи 144 настоящего Кодекса с их согласия или по их просьбе.».

Часть 1 статьи 46 УПК РФ дополнить пунктом 2, следующей редакции:

«2) либо которое задержано в соответствии со статьями 91 и 92 настоящего Кодекса, в том числе, подвергнутое фактическому задержанию;».

Также полагаем необходимым сформулировать отдельные нормативные положения по регулированию процедуры получения образцов для сравнительного исследования на стадии возбуждения уголовного дела у заявителей и очевидцев на добровольной основе (в виде новой ч. 1.1 ст. 202 УПК РФ).