§ 2. Формирование доказательств в формате предварительного следствия или дознания

В данном параграфе мы будем говорить об особенностях формирования доказательств в стадии предварительного расследования. Одновременно будет проведен анализ использования различного рода информации в качестве доказательств по уголовному делу.

Как уже ранее упоминалось, существуют досудебный и судебный цикл формирования доказательств, и между данными циклами существуют определенного рода отличия. При досудебном доказывании сторонами может быть получена доказательственная информация в форме фактических материалов. Для цикла формирования доказательства в судебном заседании характерно то, что он осуществляется при условиях состязательности и заканчивается формированием судебного факта, который выступает основанием для принятия судебного решения.

Поскольку в отечественной уголовно-процессуальной и криминалистической литературе предварительное расследование по уголовным делам и производство доказывания в данной стадии становились неоднократно темой многочисленных исследований, постольку мы не будем касаться общеизвестных истин, вроде тех, что следственные действия являются основным способом собирания, проверки доказательств, что следователь уполномочен собирать доказательства не только путем производства следственных действий, но и других процессуальных действий, что результаты ОРД служат основой для формирования доказательств посредством процессуальной деятельности органов предварительного расследования и т. д. и т.

С позиции классического учения о формировании доказательств в стадии предварительного расследования этот процесс состоит в отыскании, восприятии и закреплении доказательственной информации следственным - процессуальным

Л

путем . По мнению А.В. Ратинова, «собирание доказательств» заключается в обнаружении источников доказательств и получении информации, которая в них содержится, путем производства следственных и иных процессуальных действий

3

органов предварительного расследования .

На стадии предварительного расследования формирование доказательств происходит в виде обнаружения, изъятия, копирования и фиксации информации. Оценивают доказательства, проверяют доказательственную информацию, ее источник и формы органы предварительного расследования сами, с учетом позиции стороны защиты, других участников, но в отсутствие посредника в лице судебного органа. Прокурор также является субъектом оценки фактических данных, содержащихся в материалах уголовного дела, но делает он это, как правило, в силу существующей правовой организации предварительного расследования, только по его окончании. Нельзя не отметить возросшую роль руководителя следственного органа в формировании доказательств, прежде всего как критика, контролирующей инстанции, которая уполномочена проверять и оценивать доказательственный материал, полученный следователем. Таким образом, решающим стандартом для определения доброкачественного доказательства является внутренне убеждение субъектов стороны обвинения: следователя, дознавателя, руководите- ^{[228] [229] ля следственного органа, прокурора. Иными словами, формирование доказательства происходит в одностороннем - следственном - порядке.}

Первоначальный этап досудебного доказывания, который главным образом составляет содержание предварительного расследования, характеризуется взаимодействием непосредственно субъекта и объекта познания для того, чтобы была выявлена юридически значимая информация.

Сущность способов собирания и проверки доказательств выражена в виде познавательных приемов и операций, при помощи которых происходит получение нужной информации, которая впоследствии передается адресатам доказывания. Осуществление данных приемов и операций происходит на основании правил, обозначенных в УПК РФ, и это дает возможность оформления всего процесса и его удостоверения. Классиками советского уголовного процесса особо подчеркивался письменный характер предварительного расследования и значение следственного протокола^[230]; с составлением следственного протокола многими и связывалось формирование доказательства.

Уголовно-процессуальные решения, принимаемые следователем в ходе предварительного расследования в силу требований УПК РФ, обосновываются им доказательствами, сформированным, как правило, в одностороннем порядке. Иногда фактическая база процессуальных решений формируется под влиянием защиты, когда адвокат-защитник участвует в производстве следственных действий с участием своего подзащитного или когда следователь удовлетворяет ходатайство стороны защиты, представителя другого участника, связанное с проведением следственного действия или получением доказательства иным способом. Иногда формирование следственных доказательств, фактических оснований решений органов предварительного расследования происходит под воздействием судебной власти: когда решения следователя обжалуются участниками и он вынужден учитывать их позицию или выполнять решение суда, вынесенное по жалобе, поданной в порядке статьи 125 УПК РФ.

Согласно криминалистическому учению в ходе предварительного расследования в уголовно-процессуальном доказывании происходит использование как общих, так и специальных методов.

В целом применительно к стадии предварительного расследования сохраняют свою актуальность все те характеристики, которые мы давали процессу формирования доказательств в стадии возбуждения уголовного дела и когда делали общий анализ закономерностей формирования доказательств в досудебном производстве. Поскольку предварительное расследование составляет часть досудебного производства, постольку основные системные характеристики его таковы: субъект формирования доказательства - следователь, средства (способы) формирования - следственные действия, материальный результат - протокол следственного действия, иной процессуальный документ, составляемый следователем, ментальный результат формирования - внутреннее убеждение должностного лица, органа предварительного расследования; правые последствия - фактические основания уголовно-процессуального решения органа предварительного расследования, позволяющего продвигаться процессу. Своеобразие формирования доказательств именно во время предварительного расследования в том, что оно носит достаточно часто вторичный характер, а именно: следователь оформля- ет в процессуальных документах материалы «доследственной проверки», результаты ОРД и другие «неофициальные» фактические данные. Вклад следователя в процесс формирования доказательства зачастую формальный: он переводит на язык процессуальных документов (протоколов) информацию, предоставленную ему из иных источников. Другая особенность формирования доказательств следователем состоит в том, что он формирует доказательство именно как орган, ведущий уголовное дело и решающий его судьбу, в том числе вопрос о направлении уголовного дела в суд, но также и о прекращении уголовного дела.

Такова современная информационно-коммуникативную модель уголовного процесса, в которой не столько суд, сколько следователь играет решающую роль. Не только предварительное расследование в своей основе имеет следственную технологию формирования доказательств, но и все наше уголовное судопроизводство. Сам тип российского уголовного процесса обусловливает приоритетное значение процесса формирования доказательств в стадии предварительного расследования и значение следователя как ключевого субъекта в процессе формирования уголовно-процессуальных доказательств. Сказанное не означает, что так будет всегда. Напротив, существует, наряду с господствующей доктриной, и точка зрения, что только в суде формируется уголовно - процессуальное доказательство, и что оценки и выводы следователя не имеют для суда решающего значения.

Как указывали советские классики, любой самостоятельный вид доказательств имеет «свой строго определенный способ формирования»^[233]. С позиции следственной идеологии уголовно-процессуальное доказывание выступает как деятельность специально уполномоченных субъектов, которая осуществляется в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке и имеет перед собой цель разрешить задачи уголовного судопроизводства². Такова современная правовая реальность, данная в поведении должностных лиц органов предварительного расследования и других субъектов уголовного процесса. Как отмечается в современных социологических исследованиях, поскольку существует склонность сходных организаций перенимать практики друг друга (социологи называют это институциональным изоморфизмом), следствие стало «царицей» правоохранительных органов.

Однако, если мы говорим о теории механизма правового регулирования уголовно-процессуального доказывания, то должны допускать, что формирование доказательств в ходе досудебного производства может проходить или по следственной модели, или по состязательной. Если мы допускаем элемент состязатель- ности в процесс формирования доказательств, то сразу возникает судебный фактор, как фактор решающий в определении сформированности доказательства.

А.Р. Белкин пишет, что орган предварительного расследования, осуществляя доказательственную деятельность путем производства следственных действий, сталкивается не с собственно доказательствами, а с «фактическими данными», которые только еще могут стать доказательствами. Он полагает, что доказательственное значение обнаруженные данные могут приобрести после того, как будет осуществлено их исследование¹.

Аналогично А.А. Кухта называет «сырой информацией» подобного рода первоначальные, исходные фактические данные. Согласно его точке зрения, полученные в ходе досудебного производства, то есть и прошедшие формирование в стадии предварительного расследования, «фактические данные являются только еще «заготовкой факта-3» - судебного доказательства. Как утверждает А.А. Кухта, полученные фактические данные, представляющие собой не что иное, как «информационную заготовку», должны пройти проверку и оценку в суде^{[234] [235] [236].}

Напротив, С.В. Зуев утверждает, что на данном этапе уже можно вести речь о доказательствах, которые представляют собой продукт мыслительной деятельности следователя, являющийся результатом процесса собирания, проверки и оценки информации, которая имеет доказательственное значение по

3

делу .

Диссертант акцентирует внимание на том, что основополагающим для понятия «досудебное доказательство» является его материальный носитель или иной объект, процесс, среда, откуда его можно получить. Иными словами, автор склоняется к мнению о том, что более верным будет вести речь не о «фактических данных», а о «фактических материалах». Фактический материал представляется нам в данном случае в виде всего того, что может служить источником получения или средством передачи информации, которая трактуется стороной как доказательственная.

Подобного рода мнение соответствует состязательной идеологии доказательственного права. Далее мы будем развивать именно этот альтернативный взгляд на формирование доказательств в ходе предварительного расследования.

Для следственной модели характерно превалирование государства в лице следственно-судебной власти в формировании фактов, то есть проводимое расследование по своей сути является односторонним. Отсюда все попытки процессуалистов усовершенствовать следственную форму, а криминалистов - усовершенствовать следственные технологии, методики формирования доказательств. Что касается нас, то мы считаем бесперспективным для формирования доказательств из добытого органом предварительного расследования «фактического материала» изобретать новые технологии доказывания, специальные методики^[237] и пр. Реальная состязательность - лучшая гарантия объективного гармоничного формирования доказательств.

Как пишут наши коллеги-социологи, следователь - уникальная фигура в российском уголовном процессе. Во всем мире на досудебной стадии работают полиция и прокуратура (при этом соотношение их ролей может быть разным). В ряде постсоциалистических стран следователи выступают третьим звеном между полицейским/оперативником/детективом и прокуратурой. При этом роль прокуроров сужена - они не могут сами принять решение по делу, они могут только вернуть его назад по цепочке - следователю. В России же система уголовного преследования работает по принципу «сколько влилось, столько же должно вылиться»: реабилитация (то есть признание невиновным в той или иной форме) от предъявления обвинения до осуждения (и на следствии, и в суде) составляет менее 1%. Работа следователей в том виде, в котором она существует сейчас, может измениться только вместе с трансформацией правил игры и соотношения сил в треугольнике «полиция - прокурор - суд». Задача - реконструировать те правила игры, которые существуют сейчас¹. Формирование доказательств может измениться с изменением правовой организации предварительного расследования.

Заметим, что для состязательной модели характерно участие сторон обвинения и сторон защиты на равных в получении источников информации и формировании доказательств. Как верно отмечает П.С. Пастухов, состязательная форма процесса в доказывании, а точнее ее эффективность, выражается в том, что «она

Л

запускает механизм смены контекстов, борьбы интерпретаций» . В рамках состязательного процесса имеется реальная возможность определить сравнительную силу доказательств в контексте двух позиций: обвинения и защиты, иными словами, спор, конкуренция являются определяющими условиями для «нормального» (справедливого) формирования доказательств. К оценке доказательств по своему внутреннему убеждению судья приходит в процессе их сравнения. В сравнении позна-

-э

ется предмет доказывания , формируется убеждение судьи в доказанности факта.

Мы придерживаемся мнения о том, что формирование доказательства-факта до суда, без участия судьи не может состояться вовсе, следственный протокол не является панацеей и гарантом того, что содержимое протокола «готово» к употреблению доказательственного (информационного) содержимого. Субъект доказывания должен сосредоточиться не только на получении информации, но и на определенного рода моментах, которые характеризуют передачу и представление информации в качестве доказательства обвинения в суд. На наш взгляд, ошибки следователя ввиду существующей системы в этом плане неизбежны. Приведем характерный пример. ^{[238] [239] [240]}

Так, по уголовному делу № 465/15 по обвинению С.И.С. и С.И.К. в совершении преступлений, предусмотренных ст. 158 ч. 4 п. «б», 162 ч. 3 УК РФ, суд, оценив представленные доказательства по эпизоду совершения разбойного нападения, пришел к выводу о постановлении в отношении С.И.С. и С.И.К. оправдательного приговора по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 162 УК РФ в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ.

В ходе судебного разбирательства суд выяснил, что в обоснование предъявленного С.И.С. и С.И.К. обвинения сторона обвинения ссылается на показания потерпевшей М.З.Б., потерпевшего С.Б.М., данные ими при производстве предварительного следствия, а также показания свидетелей М.Е.А., М.А.Н., протокол осмотра места происшествия, протокол следственного эксперимента. Как следует из показаний потерпевшей М.З.Б. , в нападавших она опознала С.И.С. и С.К.С. по разговору, они спрашивали : «Где тот сейф? Где деньги?». С.К.С. она видела один раз, когда тот передавал ей цепочку в окно. В это время она с ним не разговаривала. Во время нападения на нем была маска, но она узнала его глаза, а также узнала его по росту и худобе. С.И.С. она узнала по голосу, так как он кричал и цвет волос у нападавшего был с рыжим оттенком, как у С.И.С. Сотрудникам полиции она сказала, что нападавшими были С.И.С и С.К.С. Согласно показаниям потерпевшего С.Б.М. в судебном заседании он опознает С.И.С и С.К.С.

Согласно рапорту о сообщении о совершенном преступлении, вызов сотрудников полиции был осуществлен в 12 часов 25 минут. Согласно показаниям потерпевшего М.А.Л. его жена М.З.Б. позвонила ему и сообщила о нападении на квартиру в 10 часов I 15 минут, в последующем рассказала о случившемся, пояснила о том, что нападение длилось около 40 минут. В ходе предварительного следствия и судебного заседания были допрошены свидетели С.Л.С., А.В.П., Я.Н.А., которые показали, что подсудимый С.И.С. в период времени с 19 июня 2013 года до его задержания, находился дома по месту своего жительства. Подсудимый С.И.С. так же, как в ходе предварительного расследования и в судебном заседании, утверждал, что в указанный период времени находился дома. Показания С.И.С. и вышеуказанных лиц не имеют противоречий. Показания данных лиц находятся в соответствии с исследованными в судебном заседании иными доказательствами. В ходе судебного заседания исследована распечатка телефонных соединений с номера, используемого подсудимым С.И.С. Как следует из распечатки телефонных соединений, 20.06.2013 года с 10 часов 00 минут, до 17 часов 15 минут дислокация сотового телефона используемого С.И.С. определяется на территории Сормовского района г. Н. Новгорода. Таким образом, совокупностью представленных суду доказательств установлено, что подсудимый С.И.С. не мог находится в Канавинском районе г. Н. Новгорода на ул. Менделеева, в указанное органом предварительного расследования время, как время совершения преступления. Доказательств возможного появления С.И.С. по домашнему адресу в Сормовском р-не г. Н. Новгорода в 10 часов, после совершения преступления около 9 часов 20 минут в Канавинском р-не г. Н. Нов-города, стороной обвинения не представлено. При рассмотрении уголовного дела стороной обвинения не представлено иных доказательств, опровергающих вышеизложенные обстоятельства, показания свидетелей защиты не были опровергнуты. В ходе судебного заседания допрошены свидетели С.А.С., У.Н.В., Р.А.П., С.П.О., которые показали суду, что в период с 19 июня 2013 года по 20 июня 2013 года до 16 ч. С.К.С. находился на р. Волга в пос. Большое Козино Ба- лахнинского района Нижегородской области. Подсудимый С.К.С. как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании указывал на свое нахождение в пос. Большое Козино Балахнинского района Нижегородской области в указанное в обвинительном заключении время, как время совершения преступления в Ка- навннском р-не г. Н. Новгорода. Согласно распечатке соединений сотового телефона, находящегося в пользовании подсудимого С.К.С., в период с 08 часов 38 минут до 08 часов 44 минут 20.06.2013 года его соединения зафиксировали базовые станции, расположенные в г. Балахна пр. Революции, 93. Запрошенными в ходе предварительного расследования распечатками соединений с телефонов свидетелей также подтверждается их местонахождение в Балахнинском районе Нижегородской области. Показания допрошенных свидетелей стороной обвинения не опровергнуты. В ходе предварительного расследования проведен следственный эксперимент, согласно которому: в ходе проведения опытным путем установлена воз-

можность С.К.С. добраться от улицы Луговой поселка Большое Козино Балахнин- ского района Нижегородской области до дома 14 по ул. Менделеева Канавинского района г. Н. Новгорода в период времени с 08 часов 44 минут до 09 часов 21 минут буднего дня. Продолжительность в пути составила 36 минут 18 секунд. Однако при исследовании в суде данного доказательства был допрошен один из участников следственного эксперимента - свидетель А.А.А, который показал суду, что следователь являлся его знакомым. Он попросил его поучаствовать в следственном эксперименте, он согласился. Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля следователь B.M.B. показал суду, что он проводил предварительное расследование по уголовному делу по обвинению С.К.С. и С.К.С. и проводил следственный эксперимент. В качестве статиста выступал А.А.А. Понятыми были В.А.В. и молодой человек, фамилию его в настоящее время не помнит. В.А.В. являлась его знакомой, сейчас они находятся в близких отношениях. Кто и откуда был второй понятой, не помнит, возможно, его рекомендовали оперативные сотрудники. Допрошенный в судебном заседании свидетель К.А.Г. показал суду, что в адрес его сына поступила повестка о явке в суд. Он пришел в суд и сообщил, что его сын с июня 2014 года служит в армии. Ему сообщили, что сына вызывают в судебное заседание в качестве свидетеля, в деталях не сообщалось. Впоследствии он связывался с сыном, который пояснил, что он категорически отрицает свое участие в каких-либо следственных действиях. Связь с сыном поддерживает по сотовому телефону, когда им выдают их по выходным командиры. По ходатайству представителя потерпевшего на обозрение свидетелю К.А.Г. предоставлен протокол следственного эксперимента, после чего свидетель К.А.Г. пояснил, что в протоколе стоит подпись, похожая на подпись его сына, однако у его сына почерк более круглый. Также пояснил суду, что еще одна фамилия, указанная в протоколе знакома - А.А.А.. Поскольку его сын работал у данного лица водителем, поэтому он подозревает, что данные его сына были вписаны в протокол со слов данного лица. Получив в ходе судебного следствия указанные данные, суд пришел к выводу, что не может принять во внимание полученные в ходе проведения следственного эксперимента результаты, поскольку в протоколе следственного эксперимента, а также в представленной видеозаписи отсутствуют сведения о скорости движения автомобиля. При просмотре видеозаписи установлено нарушение водителем - статистом Правил дорожного сдвижения - выезд на красный свет светофора, обгон транспортных средств (через сплошные линии, выезд на островок безопасности), звуковое сопровождение видеозаписи отсутствует. Суд не может положить в основу приговора предположения стороны обвинения о том, что сотовый телефон С.К.С. мог находится в пос. Большое Козино Балахнинского района Нижегородской области, а сам С.К.С. находился в черте города, а также С.И.С. также мог находится не по месту своего проживания, поскольку данные предположения стороны обвинения не подтверждены никакими доказательствами в судебном заседании. Кроме того, стороной обвинения указывается, что С.К.С. и С.И.С. вступили в преступный сговор на совершение разбойного нападения на потерпевших М.З.Б., С.Б.Л., разработали план, заранее приготовили не установленные следствием предметы, маски и перчатки. Однако каких-либо доказательств этого суду не представлено. Оценивая показания потерпевшей М.З.Б., данные ею в судебном заседании в части ее опознания подсудимых С. К.С. и С.И.С. как лиц, совершивших разбойное нападение, суд приходит к выводу, что потерпевшая, в силу наличия неприязненных отношений к подсудимым, добросовестно заблуждается. Оценивая показания потерпевшей М.Е.А. в части того, что со слов своей матери, по смыслу разговора между нападавшими и ее матерью она поняла, что преступление совершено С.К.С и С.И.С., поскольку только в компании подсудимых, ее называли по имени «Лиза», а в других местах ее называют «Армина», суд признает надуманными. При этом суд учитывает, что доказательств того, что подсудимые достоверно знали о том, что в квартире М. появился другой сейф, не представлено. Кроме того, суд учитывает, что в ходе проведения предварительного расследования в соответствии с требованиями ст. 193 УПК РФ с учетом того, что нападавшие находились в масках, не было проведено опознание. Не проводилось опознание потерпевшими С.И.С. по голосу. Иными словами, в судебном заседании не было добыто доказательств, достоверно подтверждающих виновность подсудимых в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 162 УК РФ, несмотря на совокупность собранных по делу доказательств стороной обвинения¹.

Ведя речь о самом понимании дефиниции «собирание доказательств», мы обращаем внимание на следственную трактовку понятия «представление доказательства» . Понятие представления доказательств используемо в тексте УПК РФ и именно в контексте судебного доказывания: стороны представляют и исследуют доказательства в суде (п. 3 ч. 7 ст. 108, ч. 3 и 4 ст. 235, ст. 244, 274 УПК РФ). Однако в следственной доктрине этот термин получил иное значение: как способ подключения к доказыванию, формированию доказательств органом предварительного расследования других участников, имеющих право участовать в доказывании на стадии предварительного расследования.

Так, Н.А. Зигура рассматривает «представление» как способ участия в процессе доказывания невластных участников уголовного процесса^{[241] [242] [243]. По мнению В.Д. Арсеньева, представление выступает в качестве способа обнаружения и получения сведений, которые имеют отношение к уголовному делу, и впоследствии их дальнейшего преобразования в доказательство. Представление доказательств выступает в виде пассивной формы получения доказательств[244]. Пассивная ввиду того, что получение доказательства осуществляется не на основании инициативы компетентного государственного органа, который ведет дело, а на основании волеизъявления властно уполномоченных участников процесса. Очевидно, что подобного рода способ не будет признан равноценным официальному - следственному.}

По мнению С.А. Шейфера, представление участниками процесса, гражданами, предприятиями, учреждениями и организациями предметов и документов, которые имеют, с их точки зрения, отношение к делу, отнюдь не дает возможности полагать, что в деле появились доказательства. На основании решения следователя или судьи данные объекты могут быть признаны доказательствами по делу, но только лишь после того, как последние лично убедятся в их относимости к делу. Бывают случаи, когда следователь после ознакомления с представленным ему объектом принимает решение о возврате его субъекту, его предоставившему, ввиду того, что он не имеет никакого отношения к делу¹.

Некоторыми классиками советского периода высказывалась мысль о том, что нельзя считать иные, кроме следственных (судебных) действий, способы собирания и проверки доказательств «непроцессуальными». Их процессуальная форма отличается от процессуальной формы следственных действий, она менее детализирована, но все же существует^{[245] [246] [247]. Современные авторы разделяют эту позицию и считают, что адвокат, выступая защитником или представителем, имеет}

-э

право самостоятельно формировать «свои» доказательства . Развивает тему «свободного доказывания» О.В. Левченко. По мнению данного автора, свободные доказательства собираются на основании общих требований и принципов уголовно-процессуального законодательства. В качестве рекомендации данный автор предлагает лицам, осуществляющим расследование, составлять об этом протокол, а суду - отражать факты их представления в протоколе судебного заседания^[248]. Солидарны в этом с О.В. Левченко А.А. Кухта^[249], В.А. Лазарева^{[250] [251], Е.А. Карякин и пр.}

Мы солидарны с Н.А. Власовой, которая полагает, что доказательства можно получить и в ходе иных процессуальных действий¹. Действия по получению доказательств ведь не сводятся исключительно к следственным действиям. Автор полагает, что деятельность защитника по собиранию доказательств не должна пониматься как непроцессуальная или «альтерпроцессуальная». С позиции автора, на первоначальном этапе процесса доказывания происходит сбор фактического материала, на данном этапе осуществляется деятельность, направленная на выяв-

Л

ление и фиксацию информации о преступлении , так как формирование доказательств происходит только в суде, то адвокат-защитник вполне реально может

-э

осуществлять свою деятельность по сбору информации .

По мнению О.В. Головановой, собирание доказательств является самостоятельным элементом доказательственной деятельности адвоката. Она полагает, что адвокат может собирать сведения об обстоятельствах дела в произвольной форме, при помощи способов, которые предусмотрены в законе, но также при помощи других средств, не запрещенных законом и не противоречащих судебной этике^{[252] [253] [254] [255]. А.Г. Маркелов полностью солидарен с О.В. Головановой, он подводит материалы адвокатского расследования под понятие «иные документы», то есть один из источников доказательств[256].}

Ярким, хотя и достаточно редким примером использования информации в материалах адвокатского расследования для доказывания обстоятельств в пользу своего доверителя является представление стороной защиты данных видеорегистраторов. Это весьма распространено в настоящее время. К примеру, по уголовному делу № 15577 доказательством, которое было предоставлено защитником, стала флеш-карта, на который были записаны данные видеорегистратора, установленного на автомобиле очевидца данного ДТП. Именно это доказательство легло в основу выводов следствия, а потом и суда относительно элементов объективной стороны преступления¹.

В рамках уголовного дела № 119014 подозреваемым Ш. следователю был представлен компакт-диск с записью видеорегистратора, согласно протоколу осмотра которого: «объектом осмотра является компакт-диск «221 178029 051211 1937 80/700» с находящейся на нем видеозаписью ДТП. В ходе просмотра видеозаписи установлено, что на участке проезжей части дороги у д. № 1 по улице Ужгородской в Сормовском районе г. Н. Новгорода произошло ДТП с участием автомобиля ВАЗ 212140, выезжавшего с прилегающей территории и осуществляющего маневр левого поворота, и скутера «Irbis», двигавшегося на разрешающий сигнал светофора в прямом направлении^{[257] [258] [259].}

В последнее время в работах российских процессуалистов все чаще стало встречаться мнение о том, что надо уравнять правовой статус участников уголовно-процессуального доказывания, о том, что необходимо деформализовать процедуры по получению доказательственной информации.

Однако большинство специалистов все же стоят на позиции того, что результаты адвокатского расследования не могут стать полноценно юридически значимыми. С.А. Шейфер на этот счет говорит, что признание представленного объекта доказательством, включение его в систему собранных по делу доказательств является исключительной компетенцией органов расследования, прокурора и суда. Вынесение постановления о приобщении к делу предметов или документов является, по су-

-э

ти, завершающим этапом собирания (формирования) доказательства .

Развивая мысль С.А. Шейфера, А.Р. Белкин считает, что получить подобного рода сведения адвокат может посредством заявления ходатайства следователю или в суд, исход которого находится в прямой зависимости от усмотрения следователя или суда¹. Позиция данных ученых весьма распространена в научных кругах и находит своих последователей^{[260] [261] [262]. Все они придерживаются мнения о том, что существующий следственный механизм правового регулирования досудебного доказывания подлежит совершенствованию, для чего должна быть создана специ-}

3

альная процедура реализации права на представление доказательств .

Н.А. Зигура полагает, что должна существовать определенного рода законодательная регламентация порядка представления предметов и документов. По ее мнению предметы и документы должны приобщаться к делу при условии возникновения предположения об их относимости к делу^[263]. Более того, по ее мнению, необходимо возложение на следователя обязанностей обеспечить адвокату- защитнику возможность осуществления права получать и представлять доказательства на досудебных стадиях уголовного процесса^[264].

Автор не согласен с подобного рода подходом. Во-первых, потому, что он остается следственным по своему существу и не затрагивает порочный - односторонний - алгоритм формирования доказательств. Во-вторых, он бесполезен: в настоящее время следователь, являясь хозяином расследования, не допустит здоровой конкуренции со стороны адвоката-расследователя. По данным практики, легализация стороной защиты своих доказательств через следователя представляет собой тупиковую ветвь «эволюции доказательств». Исходя из своего личного практического опыта и опыта других ученых¹, мы можем с уверенностью сказать о сложившейся практике представления доказательственных материалов в виде «иных документов» и тому подобных «свободных доказательств» стороной защиты и иными заинтересованными в исходе дела лицами исключительно в суде.

По мнению Ю.В. Худяковой, для того чтобы установить происхождение предметов и следов, необходимо допросить субъекта, которым данные предметы и следы были предоставлены, даже если это защитник^{[265] [266] [267]. Это уже верное движение в сторону непосредственности исследования источников как гарантия правильного формирования доказательств. Вот только способ его реализации неверный. Впрочем, есть и более правильные на этот счет мнения ученых. Так, А.А. Али- мирзаевым была развито понятие «формирование доказательства» в том, что касается участия неофициальных субъектов досудебного доказывания. Прежде всего, этим ученым выделяются два цикла формирования доказательства: досудебный и судебный, где формируются факты по делу. На досудебном этапе доказательства сторон формируются до уровня, который достаточен для того, чтобы обосновать предварительные решения по делу. Но подлинное формирование доказательств, в ходе которого устанавливаются факты по делу и на их основании выводятся правовые основания для применения уголовного закона, осуществляется исключительно в суде с участием сторон . Из этого А.А. Алимирзаев делает второй вывод: о необходимости введения на предварительном расследовании судебной инстанции, через которую сторона защиты могла бы реализовать свои права на самостоятельное формирование своих доказательств или принять участие в формировании доказательств процессуального противника1. Эту идею мы далее разовьем. Единственное, с чем мы не согласны, так это с тем, что данной инстанцией должен быть судебный следователь.}

Мы поддерживаем позицию О.В. Левченко, согласно которой досудебные доказательства, которые были получены как стороной обвинения, так и стороной защиты, в целом несовершенны^{[268] [269] [270] [271].}

Исключительно только в рамках судебного разбирательства может быть сформировано доказательство из той информации, которая была получена субъектом доказывания лично. Для этого необходимо кардинально изменить механизм правого регулирования досудебного уголовного производства, о чем мы скажем в заключительной части данного параграфа.

В процессуальной литературе существует мнение, что этапным моментом для формирования доказательств в ходе предварительного расследования является предъявление обвинения. Это вытекает из суждений о том, что предваритель-

-э

ное следствие делится на два этапа: до и после предъявления обвинения . Тем более, если связывать с формированием основания для привлечения к уголовной от-

4

ветственности .

Определенная логика в этой позиции есть. Действительно, бывает, что следственные действия, проводимые после предъявления обвинения, направлены на проверку позиции защиты, а одновременно и проверку и оценку ранее собранных доказательств^[272].

Проведение следственных действий с участием адвоката-защитника, в том числе в допросе обвиняемого, безусловно, сказывается на формировании внутреннего убеждения следователя. Можно также считать, что следственные действия, направленные на проверку данных, полученных в результате ранее проведенных следственных действий, являются отдельным этапом формирования доказательств на стадии предварительного расследования. Сам акт предъявления обвинения предполагает определенную степень сформированности обвинительных доказательств и внутреннего убеждения следователя.

Нельзя не сказать о значении критерия допустимости, который используется следователем в одностороннем порядке (иногда под влиянием позиции защиты), для формирования доказательства следственным путем. На наш взгляд, решения о признании недопустимыми доказательств, принимаемые следователем, выглядят достаточно одиозно. Тем не менее, такова логика следственной модели формирования доказательств, и периодически это происходит. Приведем один такой пример.

В ходе расследования уголовного дела № 20875 следователем было решено, что проведенный по делу обыск прошел с нарушением норм ст. 182 УПК РФ. Причиной тому стали неправомерные действия сотрудников ОРЧ 8 КМ при ГУВД по Нижегородской области и необоснованное вмешательство в проведение этого следственного действия. Это произошло следующим образом. 10 августа 2010 года старший следователь СЧ ГСУ при ГУВД по Нижегородской области майор юстиции Гущина И.А. совместно с сотрудниками ОРЧ 8 КМ ГУВД по Нижегородской области выехали к месту жительства подозреваемого в совершении преступлений, предусмотренных ст. 30 ч. 3, ст. 228-1 ч. 2 п. «а, б» УК РФ, К.Ю.А. по адресу: ..., с целью задержания последнего и проведения в его доме обыска. Также для проведения обыска были привлечены сотрудники отряда милиции особого назначения. Когда было установлено, что К.Ю.А. находится в доме, то сотрудники милиции вошли в дом К.Ю.А., где он был сразу же ими задержан. Следователь Гущина И.А. с двумя приглашенными понятыми также вошла в дом, где кроме К.Ю.А. находились его родственники, а именно сожительница, дети, мать. Гущина И.А. огласила постановление о производстве обыска в жилище в случаях, не терпящих отлагательств, в котором расписались понятые. К.Ю.А. отказался от подписи. Следователем было предложено К.Ю.А. добровольно выдать наркотические средства, оружие и иные предметы, запрещенные в гражданском обороте, если таковые у него имеются. К.Ю.А. пояснил, что у него имеются наркотики - героин, которые он спрятал в лесу и готов показать, где именно находятся наркотики и выдать их добровольно. Сотрудниками ОРЧ 8 было принято решение вместе с К.Ю.А. выйти из дома и на служебной автомашине выехать с К.Ю.А. в лес. Следователь Гущина И.А. высказала свои возражения по данному поводу, пояснив, что никто никуда не поедет, пока не будет закончен обыск в доме. Сотрудники ОРЧ 8 с требованиями следователя Гущиной И.А. о необходимости закончить начатый в доме обыск не согласились, вывели из дома К.Ю.А. и вместе с ним сели в автомашину. Следователь Гущина И.А. сообщила сотрудникам ОРЧ 8, что после их действий обыск в доме у К.Ю.А. будет считаться незаконным. Когда в доме никого, кроме родственников К.Ю.А., не осталось, следователь Гущина И.А. была вынуждена выйти на улицу, где увидела, что в служебной автомашине находятся сотрудники милиции, оперуполномоченные ОРЧ 8 и понятые. В этой связи следователь Гущина И.А. была вынуждена, не закончив обыск, проехать для осмотра участка местности с сотрудниками ОРЧ 8 и К.Ю.А. в лес. Прибыв в лес, все участвующие лица вышли из машины, прошли вглубь леса, однако К.Ю.А. не смог найти место, где спрятал наркотики. Понятые отказались участвовать в следственных действиях и ушли. Когда часть сотрудников ОРЧ 8 КМ при ГУВД по Нижегородской области уезжала с К.Ю.А. в лес, в его доме оставались другие оперуполномоченные ОРЧ 8, находились в комнате с родственниками К.Ю.А., следили, чтобы они не выходили из комнаты, а один из сотрудников ОРЧ 8 беспрепятственно передвигался по дому. Вернувшиеся из леса сотрудники милиции совместно с К.Ю.А. вновь прошли в дом, где следователь была вынуждена заново начать обыск. В присутствии новых понятых она огласила постановление о производстве обыска в случае, не терпящих отлагательств. На вопрос: «Имеются ли в доме наркотические средства, оружие?» - К.Ю.А. ответил, что таковых не имеется. Затем следователь совместно с сотрудниками ОРЧ 8 стала проводить обыск, при производстве которого в гараже, расположенном на территории дома, были обнаружены и изъяты три свертка с наркотическим средством, которое впоследствии при производстве исследования было признано наркотическим средством - героин, содержащим диацетилморфин, коробка с весами и гирями, деньги в сумме 9900 рублей, из которых две купюры достоинством 500 рублей совпали с номерами и сериями тех купюр, которые выдавались внедренному сотруднику милиции для проведения проверочной закупки. Сотрудники ОРЧ 8 грубо нарушая требования приказа 280 от 26 марта 2008 года, превышая свои должностные полномочия, не реагируя на законные требования следователя Гущиной И.А., являющейся старшей следственно-оперативной группы, процессуально независимым лицом, требующей не допускать прерывание следственного действия - обыска, покинули дом вместе с задержанным Ю.А. и отправились в лес, остальные в это время, продолжая нарушать требования действующего законодательства, оставались в доме, где не был окончен обыск, без понятых и иных лиц, проживающих в вышеуказанном доме. Один из них беспрепятственно передвигался по дому и прилегающим к нему помещениям, что дало впоследствии родственникам К.Ю.А. и самому К.Ю.А. право утверждать, что денежные средства и наркотические средства были подброшены сотрудниками милиции, которые без какого-либо контроля находились одни в помещениях дома. Оценив указанные обстоятельства, следователь вынес постановление о признании протокола обыска и вещественных доказательств, изъятых в ходе этого следственного действия, недопустимыми^[273].

Одним из атрибутов и обязательных элементов формирования доказательств на предварительном расследовании является институт следственного про- токола. Протокол следственного действия по своей сути является элементом формирования, введения в процесс, доказывания информации или процессуальной формой той или иной информации как доказательства, которая выражает ее содержание. К примеру, В.Я. Дорохов категорически заявляет о том, что протокол следственного действия (им рассматривался конкретно протокол осмотра) нельзя отнести к самостоятельному виду доказательств. Целью его составления является фиксация чувственно-наглядного вида предмета¹. А.А. Кухта вовсе с процессом протоколирования связывает формирование доказательства. Более верным будет понимать доказательство с позиции его дуалистичности: это могут быть и факты (для суда), и «источники» с «любыми сведениями», с которыми работают стороны при проведении оперативно-разыскных мероприятий, следственных и иных действий (до судебного процесса) .

Однако, на наш взгляд, ни деятельность следователя, направленная на формирование доказательств, ни протоколирование не будут являться решающими для образования судебного доказательства. Протокол следственного действия, по мнению автора, весьма несовершенен, он являет собой неэффективное средство закрепления доказательственной информации. Разумным и эффективным, на наш взгляд, явилась бы дополнение протокола следственного действия другими носителями информации: в том числе видеозаписью действий следователя по обнаружению, изъятию, копированию информации. Протокол следственного действия должен выступать в качестве не единственного, а одного из средств формирования доказательства, с оговоркой на «досудебное доказательство», если при его формировании отсутствовал судья.

Более эффективным и прогрессивным средством фиксации действий участников следственных, иных процессуальных действий, а также оперативноразыскных мероприятий должна стать видеозапись, то есть электронный документ. Доказательственное значение его весьма велико, так как с помощью его происходит удостоверение законности и технической корректности действий сле- ^{[274] [275] дователя, фиксации всех сведений, которые были обнаружены участниками следственного действия.}

Чтобы обеспечить условия успешного формирования доказательства в суде, необходимо, на наш взгляд, в рамках досудебного производства обеспечить регистрацию поэтапно всей информации об идентификационных свойствах, производстве, хранении и движении аудио-, видеофайла от пользователя к пользователю, вплоть до исследования в судебном заседании и в случае необходимости продемонстрировать ее участникам процесса. Е.И. Г аляшина на этот счет говорит, что документирование идентификационных свойств файла с момента его регистрации, трансляции, хранения и перемещения с одного носителя на другой должно быть пошаговым^[276]. Участниками досудебного производства должны быть даны показания суду и участникам процесса, в ходе которых они должны объяснить правомерность своих действий, снять любые сомнения в неизменности и достоверности информации, которая была представлена в качестве доказательств.

В том же духе высказываются А.С. Александров и С.И. Кувычков. Говоря о таком виде доказательств, как электронные доказательства, они указывают, что использование электронной информации в качестве доказательств фактически стирает различия между следственными действиями и оперативно-разыскными мероприятиями, в ходе которых данная информация получается, используется для расследования преступления и потом представляется суду. Указанные авторы вступают за отказ от нынешнего перечня источников доказательств, изложенного в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Согласно их мнению, в качестве доказательств могут выступать сведения, которые были получены любой из сторон с помощью любых способов, которые не запрещены законом. Развивая свою позицию, они предлагают осуществить кардинальный переворот в делопроизводстве, а именно совершить в рамках уголовного процесса переход от письменного делопроизводства к электронному, используя вместо протоколов аудио-, видеозаписи^[277].

Многие сторонники существующей - следственной - модели предварительного расследования и формирования доказательств в качестве аргумента ссылаются на особую национальную специфику отечественного уголовного судопроизводства. Они исходят из того, что наше уголовно-процессуальное право относится с такой правовой семье, где доминирование следственного элемента в правовой организации досудебного производства является исторической, объективной данностью, частью правовой культуры, традиции.

Однако фактом является то, что наш уголовно-процессуальный строй теперь существенно отличается от того, что принят в бывших союзных республиках. Они провели реформу предварительного расследования, а мы нет. Они реализовали все те теоретические задумки относительно уравнивания сторон в доказывании, введения судебной инстанции в процесс формирования доказательств при досудебной подготовке к судебному разбирательству, пересмотрели понятие доказательства, его источников, свойств. Наиболее наглядным примером в этом плане выступает Грузия. КПК Грузии содержит принципиальные положения о равенстве в доказывании обеих сторон в досудебном уголовном производстве. В статье 9 КПК Грузии «Равенство и состязательность сторон» выражен один из основных принципов судопроизводства и наибольшее свое отражение он находит в процессе доказывания. Согласно ч. 2 ст. 9 КПК Г рузии «сторона вправе в порядке, установленном настоящим Кодексом, заявлять ходатайства, собирать, истребовать через суд, представлять и исследовать все соответствующие доказательства».

Законодатель Г рузии этим не ограничился и в ч. 2 ст. 25 КПК Г рузии он закрепил положение, согласно которому собирание и предоставление доказательств отнесено к компетенции сторон. Часть 7 статьи 38 КПК Грузии еще более расширяет права стороны защиты на сбор и представление доказательств, в частности, обвиняемый наделяется правом вести следствие самостоятельно или посредством адвоката, законным образом собирать и представлять доказательства в порядке, который установлен действующим законодательством; требовать производства следственных действий и истребовать доказательства, которые необходимы ему для опровержения обвинения или смягчения ответственности.

Весьма поучительно содержание ст. 39 КПК Грузии «Право обвиняемого на сбор доказательств». Согласно положениям данной статьи обвиняемый наделяется правом самостоятельно или с помощью адвоката производить сбор доказательств, причем собранные ими доказательства равнозначны по своей силе доказательствам, которые представляются стороной обвинения. В случае если обвиняемый или его защитник самостоятельно не имеют реальной возможности произвести сбор доказательств (имеется необходимость в проведении для этого следственных и иных процессуальных действий), то они могут обратиться к судье ( по месту проведения следственного действия) с соответствующим ходатайством. Судья в данном случае обязан принять все меры к тому, чтобы сторона обвинения находилась в неведении о том, что стороной защиты собираются доказательства.

Автор последовательно разделяет мнение о том, что сторона защиты должна быть наделена правом самостоятельно собирать фактический материал или истребовать его через суд. Большая часть фактического материала вполне доступна для стороны защиты и, следовательно, защитник и обвиняемый (подозреваемый) могут получить ее без особых проблем и применять в своих собственных интересах. Суд, определяя юридическую силу представленного фактического материала, должен подходить с позиции убедительности способа получения фактического материала, а не с позиции формализма. Представленный стороной защиты фактический материал должен быть убедительным, в разумных пределах критикуемым и выдерживающим разумную критику.

Как исключение из обычного - одностороннего - следственного порядка формирования доказательств в ходе предварительного расследования следует считать процедуру современного судебного контроля. Ее мы видим прообразом новой - состязательной - модели формирования доказательств в ходе досудебного производства.

Судебный контроль, в различных его формах, так или иначе связан с разрешением правового спора сторон и, как верно отмечает Н.Н. Ковтун, сущность судебного контроля и содержание его процедур составляет уголовно-процессуальное доказывание¹. По его словам, суть судебного контроля состоит в самостоятельном познании судом фактических обстоятельств дела с целью законного и обоснованного разрешения спора сторон и обеспечения на этой основе прав и законных интересов личности в уголовном процессе . Н.А. Колоколов также сердцевиной данной деятельности считает собирание, проверку и оценку совокупно-

3

сти доказательств .

В рамках реформирования современного уголовно-процессуального законодательства России был создан институт судебного контроля на этапе досудебного производства, используемый в виде превентивного (ст. 29, 108, 165 УПК РФ) и последующего (ст. 125 УПК РФ) судебного контроля.

В основе введения в уголовный процесс фигуры следственного судьи должен лежать непосредственно судебный контроль. Сфера деятельности судебного контроля должна быть существенно расширена, так как это приведет к развитию состязательности при производстве предварительного следствия, участники процесса приобретут реальную возможность отстаивать свои интересы.

Да, действительно сфера судебного контроля значительно расширилась. На этот счет Н.Н. Ковтун говорит, что судебный контроль представляет собой некую процедуру, в ходе которой сам суд самостоятельно познает в рамках процедуры, которая установлена уголовно-процессуальным законодательством, любые фактические обстоятельства дела, с целью его законного и обоснованного разреше- ^{[278] [279] ния с параллельным этому обеспечением прав и законных интересов личности в уголовном процессе1. Конституционный Суд РФ стоит на позиции того, что в рамках разрешения судом вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в обязательном порядке в рамках судебного заседания должны быть исследованы доказательства, проведена проверка наличия или отсутствия оснований с участием сторон и с соблюдением процедур, предусмотренных ст. 108 и 109 УПК РФ[280] [281] [282].}

С.И. Конева указывает, что в рамках превентивного судебного контроля

-э

происходит доказывание фактических обстоятельств дела . Как ранее нами уже упоминалось, Конституционный Суд РФ устанавливает необходимость исследования в рамках судебного заседания доказательств, необходимость проверки наличия или отсутствия оснований с участием сторон и с соблюдением процедур, предусмотренных ст. 108 и 109 УПК РФ^[283] при решении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Конституционный Суд РФ также обращает внимание на то, что на суд, который выносит решение об избрании в качестве меры пресечения заключение под стражу или о продл ении срока содержания под стражей, возлагается обязанность оценки достаточности представленных сторонами материалов для принятия законного и обоснованного решения¹.

Пленум Верховного Суда РФ в данном вопросе солидарен с Конституционным Судом РФ. Он разъясняет необходимость подтверждения достоверными

Л

сведениями обстоятельств, которые указаны в ст. 97 УПК РФ . Для того чтобы ограничить конституционные права и свободы человека, необходимы достаточные к тому фактические основания, существование которых как раз и должен удостоверить судья в процессе реализации процедуры проверки. В случае превентивного судебного контроля представитель органа предварительного расследования должен представить суду убедительные уголовно-процессуальные доказательства, которые бы свидетельствовали о необходимости применения соответствующей меры пресечения. В случае непредоставления указанных доказательств суд отказывается удовлетворить подобного рода ходатайство. Следуя этой логике, Пленум Верховного Суда РФ отказался признать результаты ОРД как допустимое

3

доказательство .

Действующий УПК РФ не дает нам ответа на вопрос о перечне процессуальных средств, используемых судом и сторонами для получения и проверки доказательств, а также закон умалчивает и о пределах доказывания. Очевидно, установление фактов в процессе превентивного судебного контроля придает им юридическую значимость в процессе рассмотрения уголовного дела настолько, насколько признается преюдициальное значение фактов, которые устанавливаются актами судебного контроля. Иными словами, производство следственных действий и в целом доказывание возможно в процессе превентивного судебного контроля.

Результат и сам процесс уголовно-процессуального доказывания, которое осуществляется в рамках последующего судебного контроля, находит свое отра- ^{[284] [285] [286] жение в протоколе судебного заседания, который в свою очередь будет являться источником доказательств. Все факты, установленные в рамках судебного контроля, могут и должны иметь доказательственное значение в рамках рассмотрения дела в суде. Мы видим, что имеют место быть существенные предпосылки для превращения судебного контроля в средство формирования судебных доказательств, принимаемых судом первой инстанции без дополнительной проверки.}

Впрочем, наличие существующей модели судебного контроля мы считаем паллиативом мерам по реорганизации предварительного расследования на состязательных началах. Разрешить существующие проблемы правовой организации формирования доказательств в стадии предварительного расследования, на наш взгляд, возможно, только проведя реформу этой стадии и даже более того - всего досудебного производства.

Весьма дискуссионной в настоящее время является тема, касающаяся введения в российский уголовный процесс института следственного судьи¹, а также преобразования на основе данного института непосредственно судебного контроля на досудебном этапе. Т.Г. Морщакова, предложив данный законопроект, полагает что он будет являться радикальным средством модернизации российского уголовного судопроизводства по состязательному типу, благодаря которому оно будет в полной мере соответствовать положениям ст. 123 Конституции РФ . Данный законопроект нашел определенное одобрение в ученых кругах, но были также и негативные отзывы^{[287] [288] [289] [290]. Л.В. Головко крайне негативно высказался в адрес данного законопроекта. Он полагает, что он являет собой метод воздействия на политико-правовые процессы в России со стороны США: никакого положительного опыта, новизны в себе не несет. С его слов, он также не улучшает положение граждан в уголовном процессе и экономически он также нецелесообразен1.}

В настоящее время идут многочисленные споры, в ходе которых ученые пытаются разрешить вопрос о необходимости воссоздания института следственных судей. Следственный судья представляется нам в качестве органа судебного контроля. Как орган судебного контроля он имеет место быть в обновленном уголовно-процессуальном законодательстве некоторых стран ближнего зарубежья: Грузии, Украине, Казахстане, Молдавии.

Деятельность следственного судьи в данных странах можно разделить на два больших блока: это деятельность по осуществлению судебного контроля за применением мер уголовно-процессуального принуждения, которые в той или иной мере затрагивают конституционные права лиц и, деятельность по депонированию доказательств по ходатайству сторон, то есть следственным судьей проводится избирательное (эпизодичное) судебное следствие по отдельным фактическим обстоятельствам. В российском уголовном процессе в настоящее время у судьи отсутствует функция по депонированию доказательств по делу. Вектор модернизации судебного контроля должен быть направлен, по мнению автора, на приобщение судебной власти к процессу досудебного доказывания по уголовному делу. Это приведет к уравниваю прав защиты, иных субъектов, которые заинтересованы в исходе дела, с правами органов предварительного расследования в плане собирания доказательств. По мнению Д.В. Филина, производство у следственного судьи, которое состоит из двух процедур: процедуры, обеспечивающей законность правоограничения и контрольно-судебной процедуры, включающей депонирование доказательств^{[291] [292], является составной частью досудебного производства.}

По мнению А.С. Александрова, введение института судебного следователя неактуально в отсутствие реформы предварительного расследования и реформирования института обвинительной власти¹. Представителями нижегородской процессуальной школы предложен интересный путь получения сторонами доказательств в ходе досудебного производства, депонирования через следственного судью не только показаний, но и других доказательств, в том числе сведений, содержащихся на том или ином носителе информации. Этот проект состоит в разработанной с участием автора Доктринальной модели уголовно-процессуального доказательственного права России^{[293] [294] [295].}

По мнению автора и остальных разработчиков Доктринальной модели уголовно-процессуального доказательственного права РФ, следственный судья выступает в качестве федерального органа судебной власти (суд), который функционирует независимо от системы судов общей юрисдикции и реализует в рамках досудебного производства комплекс юрисдикционных и следственных функций. Эти функции непосредственно связаны с разрешением по существу потенциального или имеющего место быть спора по поводу применения мер процессуального принуждения, обеспечения прав и законных интересов участников процесса, по поводу депонирования по ходатайству сторон возможно легитимных доказательств по делу, которые к началу рассмотрения дела в суде по существу могут

-э

быть утрачены .

Одна из глав Доктринальной модели доказательственного права посвящена депонированию доказательств следственным судьей^[296]. По мнению А. Г амба- ряна^[297], институт депонирования доказательств может быть только при состязательном типе уголовного процесса, в котором у сторон имеется реальное, предоставленное законом право самостоятельно получать фактический материал, из которого суд (следственный судья) может получить доказательство. Наличие в процессе следственного судьи позволяет адвокатскому расследованию получить надежную уголовно-процессуальную гарантию: сторона защиты получает право на внесение ходатайства о депонировании показаний свидетеля, потерпевшего, другого лица, равно как и другого доказательства.

В основе института депонирования доказательств лежат нормы, которые регулируют проведение «судебных допросов» в процессе досудебной подготовки к рассмотрению дела в суде по существу¹. По мнению автора, депонирование досудебных доказательств возможно лишь только в исключительных случаях, к примеру при наличии реальной угрозы утраты доказательств до того, как судебное разбирательство будет начато. Мы стоим на позиции того, что доказательства в своем итоговом понимании формируются исключительно только в суде.

На наш взгляд, депонирование показаний разумно будет в отношении показаний несовершеннолетнего свидетеля, дабы в дальнейшем не травмировать неустойчивую психику несовершеннолетнего. По инициативе обвинителя, при положительном разрешении его ходатайства, следственным судьей может быть допрошен обвиняемый, который согласился дать признательные показания. Кроме того, мы, вместе с другими авторами Доктринальной модели, считаем, что посредством следственного судьи могут быть получены не только личные, но и вещественные доказательства, документы^{[298] [299].}

Сделаем выводы.

Проверка и оценка информации, ее источника, осуществляемые участниками досудебного производства, не имеют для судьи решающего, окончательного значения, ибо только по результатам судебного следствия в рамках соответствующей процедуры суду предоставляется полномочие удостоверять наличие фактов по делу.

Важнейшее требование к формированию доказательства на предварительном расследовании состоит в обеспечении сохранности доказательств, основной гарантией этого является безошибочное составление протоколов следственных действий. Доминирование протокола как основного средства фиксации - оформления, а вместе с тем и «формирования» доказательства по следственному типу, делает работу следователя во многом оформительской, канцелярской. Это ведет к забюрокрачиванию следственного аппарата, утрате им эффективности.

Поскольку предварительное расследование осуществляется в одностороннем порядке, оно не приводит к окончательному формированию доказательств; оно дает только фактические основания для предъявления обвинения, а также принятия иных процессуальных решений, благодаря которым развивается следственный правовой механизм.

В ходе формирования доказательств на досудебных стадиях могут быть получены основания для принятия уголовно-процессуальных решений, выражающих позицию органов обвинительно-следственной власти при вступлении их в отношения с судебными органами, другими участниками уголовно-правового спора. Самое главное из этих решений - это формулирование и выдвижение обвинения, другие связаны с обращениями к судебному органу по поводу реализации уголовного преследования в виде применения мер уголовно-процессуального принуждения или получения обвинительных доказательств способами, сопряженными с ограничениями прав и свобод человека и гражданина. В процедурах реализации судебного контроля возможно полное формирование уголовнопроцессуальных доказательств.

В рамках проекта реформирования правовой организации досудебного производства предлагается расширить права стороны защиты через предоставление ей примерно тех же средств получения доказательств, что и у органов уголовного преследования. Главной гарантией этого будет институт следственного судьи, который выступает в качестве гаранта равноправия субъектов досудебного доказывания. В связи с этим институт следственного судьи должен находить свое применение по всем категориям уголовным дел без определенного рода избирательности.

На доктринальном уровне необходимо дифференцировать одностороннюю деятельность по «доказыванию», имеющую место в ходе досудебного производства, и судебное доказывание. Вместе с этим надо принципиально разграничить судебное доказательство и досудебный фактический материал, собранный сторонами и содержащий сведения, из которых, после судебной проверки и оценки, может сформироваться доказательство-факт.

Нами поддерживается предложение изменить институт уголовно - процессуального документирования: нормативно уравнять с протоколами следственных действий иные документы, составляемые для фиксации результатов гласных или негласных оперативно-разыскных мероприятий, следственных действий, а также иной получаемой информации. Обе стороны должны быть наделены правами на закрепление полученных ими сведений о фактах, имеющих, по их мнению, доказательственное значение, на любых материальных носителях, пригодных для представления в суде.

Уголовный процесс состязательного типа развивается благодаря активности органов обвинительно-следственной власти; именно органы, уполномоченные вести уголовное расследование, несут основное бремя доказывания. Поэтому уголовное дело обвинения, включающее в себя «фактические материалы», образует предмет расследования суда (следственного судьи), однако пределы судебного расследования формируются с участием других заинтересованных в исходе дела лиц.

Любой субъект досудебного уголовного расследования/преследования есть агент обвинительной власти, субъект, уполномоченный на деятельность по выявлению, раскрытию преступления и фиксации его следов в «фактических материалах» уголовного дела обвинения. Вся эта деятельность должна осуществляться под руководством прокурора, который формирует «доказательства обвинения» при выдвижении и формулировании обвинения против обвиняемого в суде.

Участники предварительного расследования должны быть наделены правом собирать фактический материал способами и средствами, которые не запрещены законом, а потом представлять их суду для того, чтоб тот их оценил на основании своего внутреннего убеждения.

В качестве основного способа получения доказательств выступают следственные действия. По мнению автора, необходимо приравнять оперативноразыскные мероприятия к категории следственных действий. В УПК РФ должно найти свое закрепление понятий тайных и гласных следственных действий, причем правом проводить гласные следственные действия необходимо наделить как сторону обвинения, так и сторону защиты.

В соответствии с разработанным проектом Доктринальной модели доказательственного права России узаконить в рамках УПК РФ следующий набор тайных следственных действий, как то: разведывательный опрос, тайное (скрытое) получение образцов для сравнительного исследования, наблюдение и ведение аудио- или видеоконтроля места или лица; оперативный осмотр; тайное отождествление личности, предмета; снятие информации с телекоммуникационных и иных технических каналов связи; контрольная покупка; контролируемая поставка; оперативное внедрение; оперативный эксперимент (имитация преступления); контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; другое негласное следственное действие, производимое для сбора доказательств.

Проверка и оценка информации, ее источника, осуществляемые участниками досудебного производства, не имеют для судьи решающего, окончательного значения, ибо только по результатам судебного следствия в рамках соответствующей процедуры суду предоставляется полномочие удостоверять наличие фактов по делу.