3.1. Возбуждение апелляционного производства

Возбуждение апелляционного производства - это его начальный этап, представляющий совокупность процессуальных действий, совершаемых судом и заинтересованными лицами с целью установления права обжалования этими лицами конкретного судебного акта и соблюдения условий реализации данного права, направленный на возникновение апелляционного производства по конкретному делу.

Причем процессуальные правоотношения могут существовать и до возникновения процесса. Как отмечалось выше, арбитражное процессуальное правоотношение - это общественное отношение, возникающее в связи с рассмотрением и разрешением экономических споров и иных дел и урегулированное нормами арбитражного процессуального права.

Являясь средством реализации процессуальных прав и обязанностей и выполнения участниками процесса стоящих перед ними задач, процессуальные действия участников, составляя содержание одних процессуальных правоотношений, ведут к возникновению, изменению или прекращению других процессуальных правоотношений, вызывают движение процесса по делу¹.

Поскольку процессуальные правоотношения возникают раньше, чем возбуждается соответствующее стадийное производство, этап возбуждения начинается гораздо раньше вынесения определения, формально указывающего на возбуждение соответствующей стадии.

Порядок подачи апелляционной жалобы (ст. 145-149 АПК РФ) и порядок принятия решения о ее дальнейшем движении (ст. 151, 107 АПК РФ) регламен-

¹ См.: Курс советского гражданского процессуального права / Под ред. А. А. Мельникова. Т. 1. М., 1981. С. 119 (автор параграфа-П. П. Гуреев).

121

тируются АПК РФ. Вместе с тем, само апелляционное производство еще не возбуждено и, возможно, никогда не будет возбуждено. Чтобы процесс возник dejure, необходимо вынесение определения о принятии апелляционной жалобы к производству. Тем не менее, de facto процесс уже существует, поскольку существуют процессуальные правоотношения.

Процессуальные действия, направленные на возбуждение апелляционного производства и составляющие его этап, обеспечивают правомерное движение дела в рамках данной стадии. Если существуют какие-либо препятствия к возбуждению апелляционного производства, как правило, они выявляются и устраняются на данном этапе .

Апелляционное производство может возникнуть не только вследствие подачи апелляционной жалобы и принятия ее судом к производству, но также и вследствие направления дела на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию судом кассационной или надзорной инстанции. АПК РФ не дает ответа на вопрос о том, должно ли в таких случаях возбуждаться апелляционное производство. Очевидно, что вторично определение о принятии апелляционной жалобы к производству не может быть вынесено. Это следует из того, что инициатива повторного разбирательства в суде апелляционной инстанции исходит не от заинтересованных лиц, а от вышестоящей судебной инстанции. Поэтому не возникает необходимости выяснять наличие права на обжалование подающего жалобу, соблюдение условий осуществления этого права. Однако деятельность участников процесса протекает по стадиям, каждая из которых имеет начало и завершение. Вынесение постановления кассационной (или надзорной) инстанцией об отмене постановления апелляционной инстанции и направление дела на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию завершает производство в

122

соответствующей инстанции. Но данное постановление не является актом, открывающим новую стадию. С одной стороны, в рассматриваемой ситуации отсутствуют обстоятельства, которые в дальнейшем могли бы указать на неправомерность возникновения апелляционного производства (отсутствие права обжалования, к примеру). С другой, необходимо констатировать начало новой стадии². Хотя такие случаи и представляют скорее исключение, чем правило, тем не менее, в силу этого формулировка, содержащаяся в ст.

Сходная ситуация наблюдается и при пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам. Если в апелляционной инстанции был изменен или принят новый судебный акт, то пересмотр судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам осуществляется также апелляционной инстанцией. Производство в стадии пересмотра завершается вынесением определения об отказе в удовлетворении заявления либо определением об отмене судебного акта (ч. 1 ст. 196 АПК РФ). Производство по пересмотру судебных актов, вступивших в законную силу, завершено, а апелляционное производство еще не возбуждено. Для этого также требуется вынесение специального определения (как предполагается, определения о возбуждении апелляционного производства).

М. А. Гурвичем была разработана система предпосылок и условий, указывающих на наличие или отсутствие права на предъявление иска. Возбужде-

Хотя возможно их выявление и на более поздних этапах. В этом случае производство по делу подлежит прекращению (ст. 85 АПК РФ), приостановлению (ст. 81 АПК РФ), либо иск оставляется без рассмотрения (ст. 87 АПК РФ).

В случае передачи дела на новое рассмотрение из вышестоящей инстанции арбитражное процессуальное отношение не прерывается. Процесс получает новое развитие в другой стадии, для возбуждения которой не требуется никаких специальных предпосылок. Определение суда, указывающее на возбуждение производства в соответствующей стадии, должно носить лишь констатационный характер.

123

ние искового производства в суде первой инстанции зависит от присутствия положительных предпосылок, отсутствия отрицательных и наличия определенных условий .

Затем эта система, безусловно в измененном виде была использована и по отношению к апелляционному производству².

Под предпосылками апелляционного обжалования понимаются предварительные условия осуществления (реализации) права на апелляционное обжалование. Кроме предпосылок, необходимо существование еще и ряда формальных условий, которые также нужно соблюдать для осуществления этого права.

Право апелляционного обжалования, принадлежащее конкретному лицу, участвующему в деле, возникает в момент принятия решения арбитраж-

ным судом и прекращается по истечении определенного срока. Указанное право по конкретному делу принадлежит четко определенному кругу лиц.

Таким образом, существование права апелляционного обжалования зависит от ряда обстоятельств. Эти обстоятельства порождают право обжалования. Его фактическая реализация зависит от волеизъявления обладателя этого права. Но одного волеизъявления недостаточно, необходимо выполнение требований арбитражной процессуальной формы. Эти требования и являются условиями. В отличие от предпосылок, условия - такие обстоятельства, которые приобретают значение лишь при реализации права обжалования. Сами по себе права обжа-

¹ См.: Гурвич М. А. Право на иск. М.-Л., 1949. С. 51-53.

² См.: Арбитражный процесс / Под ред. В. В. Яркова. М, 1998. С. 309-313; Борисова Е. А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. М., 2000. С. 64-88; Шерстюк В. М. Но вые положения проекта третьего АПК РФ. М, 2001. С. 96; Он же. Рассмотрение апелляци онной жалобы // Хозяйство и право. 1999. № 10. С. 117.

124

лования они не порождают¹. Указав на принципиальное различие в юридическом значении предпосылок права на предъявление иска и условий его осуществления, М.

После вынесения решения (определения) арбитражным судом первой инстанции процессуальные правоотношения прекращаются. Для того чтобы процесс возник, но уже в другой стадии, необходимы волеизъявления заинтересованных лиц, новые предпосылки возникновения (возобновления) процесса и процессуальные действия участников процесса, направленные на реализацию условий, предусмотренных процессуальной формой.

Используя выводы М. А. Гурвича применительно к апелляционному производству, следует обратить внимание еще на одно обстоятельство. Апелляционное производство возбуждается, как уже говорилось, по трем основаниям: 1) возвращения дела из вышестоящей инстанции для нового рассмотрения в апелляционную инстанцию; 2) отмены в порядке пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам предыдущего постановления апелляционной инстанции; 3) обжалования заинтересованными лицами судебного акта суда

Применительно к возбуждению производства в суде первой инстанции М. А. Гурвич выделил следующие принципиальные различия между условиями и предпосылками: а) вопрос о наличии права на предъявление иска есть вопрос права. Его разрешение судом представляет собой в соответствии с этим акт правосудия в смысле суждения о наличии или отсутствии права. Вопрос о соблюдении порядка осуществления права на предъявлении иска есть вопрос о том, имели ли место те факты (действия или события), которые необходимы для осуществления имеющегося у него права на предъявление иска; б) отсутствие права на предъявление иска является положением, способным в некоторых случаях измениться, но всегда без обратного действия; его последствия в этом смысле неисцелимы. Нарушение условий осуществления права на предъявление иска допускает исправления с обратным действием: при устранении порока обращения к суду последнее исцеляется; в) отсутствие положительных предпосылок или наличие отрицательных порождает процесс, исключая возможность вынесения решения о спорном гражданском праве.

125

первой инстанции. Применение теории предпосылок и условий допустимо лишь к последнему. Соответственно, именоваться они должны предпосылками и условиями обжалования, а не возбуждения апелляционного производства. Предпосылками права апелляционного обжалования являются:

1) наличие определенного круга субъектов, имеющих право апелляционного обжалования ;

2) наличие объекта, по поводу которого подается апелляция ;

3) соблюдение установленного срока на подачу апелляционной жалобы;

4) отсутствие вступившего в законную силу постановления апелляционной инстанции по результатам пересмотра обжалуемого судебного акта;

5) отсутствие в производстве суда апелляционной инстанции дела по жалобе на тождественный судебный акт.

К условиям осуществления права на апелляционное обжалование относятся:

1) надлежащее оформление апелляционной жалобы (соблюдение ее формы и содержания);

2) направление другим лицам, участвующим в деле, копий апелляционной жалобы и приложенных к ней документов;

3) уплата государственной пошлины;

процесса Бюлов подразумевал все те условия, от которых зависело возникновение процесса как действительного юридического отношения (см.: Гурвич М. А. Указ. соч. С. 49). ¹ На решение арбитражного суда Волгоградской области по делу о признании банкротом ОАО «МСК «Серафимовичский» была подана апелляционная жалоба Генеральным директором указанного юридического лица. В кассационной инстанции постановление апелляционной инстанции было отменено, поскольку жалоба была подана неуполномоченным лицом (согласно ч. 1 ст. 69 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» с момента введения внешнего управления, руководитель должника отстраняется от должности, управление делами возлагается на временного управляющего (Архив Арбитражного суда Волгоградской области за 1998 г. Дело № А12-5201/98-С19).

Поскольку при отсутствии предпосылок апелляционного обжалования отсутствует само право, поэтому в случае отсутствия объекта обжалования в принятии жалобы должно быть отказано. Совершенно справедливой представляется в связи с этим критика положений, содержащихся в пп. 1, 2 ч. 1 ст. 234 Проекта третьего АПК РФ. В данной статье предлагается в случаях подачи жалобы лицом, не имеющим права обжалования или подачи жалобы на

126

4) оформление полномочий представителя в случае подачи им апелляционной жалобы от имени лица, участвующего в деле;

5) принесение апелляционной жалобы в арбитражный суд, уполномоченный ее рассматривать.

Право апелляционного обжалования принадлежит лицам, участвующим в деле (ст. 145 АПК РФ), их представителям, при условии надлежащего оформления полномочий (ст. 50 АПК РФ) и также лицам, не привлеченным к участию в деле, о правах и обязанностях которых суд принял решение (ст. 158 АПК РФ; п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 июня 1997 г. № 11 « О применении АПК РФ при рассмотрении дел в апелляционной инстанции»)¹. Всех их можно объединить одним термином «субъекты апелляционного обжалования»².

Все вышеуказанные участники процесса обладают юридической заинтересованностью. Как правило, их интересы полностью либо частично не совпадают, а зачастую противоречат. Поэтому возможно, что принятым судебным актом останется недовольна какая-то часть участников судебного разбирательства в арбитражном суде первой инстанции. Чтобы устранить их сомнения относительно законности и обоснованности судебного акта, укрепить доверие к судебной власти, им предоставляется право принести свои замечания в вышестоящую инстанцию. Если юридический интерес характерен для третьих лиц,

судебный акт, не подлежащий обжалованию, возвращать апелляционную жалобу (см.: Шерстюк В. М. Новые положения проекта третьего АПК РФ. М, 2001. С. 95-96).

¹ См.: Вестник ВАС РФ. 1997. № 12. С. 12.

" Для сравнения отметим, что действующий ГПК РСФСР в ст. 282 предоставляет право кассационного обжалования только лицам, участвующим в деле. Какого-либо самостоятельного способа обжалования заинтересованным лицам, не привлеченным к участию в деле, не предоставлено. В итоге наблюдается некоторая незавершенность нормативной конструкции. С одной стороны, ст. 308 ГПК РСФСР называет в качестве безусловного основания к отмене решения разрешение вопроса о правах и обязанностях лиц. не привлеченных к участию в деле. В то же время право обжалования решения таким лицам не предоставлено. (О необходимости предоставления права обжалования данным лицам см.: Гражданский процесс / Под ред. М. К. Треушникова. М., 1999. С. 428; Степанова Е. А. Апелляция в России: историко-правовой аспект и перспективы развития. Автореф. дисс. ... к.ю.н. Екатеринбург. 1999. С. 9). Отсутствие в Проекте АПК РФ права апелляционного обжалования указанных лиц безусловно должно быть отнесено к его недостаткам.

127

не привлеченных к разбирательству дела в первой инстанции, судебный акт затрагивает их права и обязанности, но в силу судебной ошибки данные лица оказываются лишенными возможности отстаивать свои интересы в суде первой инстанции. Возможно, когда в такой ситуации окажется физическое лицо, не обладающее статусом индивидуального предпринимателя. Представляется, что такие лица также должны обладать правом апелляционного обжалования. В противном случае они теряют право на судебную защиту, установленное Конституцией РФ (ст. 46)¹. В апелляционной инстанции решение по такому делу должно быть отменено (п. 4 ч. 1 ст. 158 АПК), а само дело прекращено, как не

■у

подлежащее рассмотрению в арбитражном суде (п. 1 ст. 87 АПК РФ) .

Следует заметить, что Проект ФЗ «О внесении изменений и дополнений в АПК РФ» не предоставляет права апелляционного обжалования лицам, не привлеченным к участию в деле. Отнести такое положение к его достоинствам нельзя.

Объектом апелляционного обжалования являются судебные акты арбит-ражного суда первой инстанции (решения и определения) .

В ФАС Поволжского округа была подана апелляционная жалоба на решение арбитражного суда Саратовской области о признании ТОО «Аткарский швейкомбинат» несостоятельным. Инициатива обжалования исходила от представителя трудового коллектива должника. Определением апелляционной инстанции производство по жалобе было прекращено, поскольку представитель трудового коллектива не относится к лицам, участвующим в деле (ст. 30 Закона «О несостоятельности (банкротстве)». В кассационной инстанции данное определение было отменено, как противоречащее ст. 32, 145, 158 АПК РФ и ч. 1 ст. 46 Конституции РФ (Архив Арбитражного суда Саратовской области за 1998 год. Дело №3318/98-46).

² В гражданском процессе сходная ситуация подобным же образом была разрешена К. И. Ко миссаровым (См.: Комиссаров К. И. Полномочия суда второй инстанции в гражданском про цессе. М, 1961. С. 67).

³ В соответствии с ч. 2 ст. 227 Проекта ФЗ «О внесении изменений и дополнений в АПК РФ», де ла, разрешаемые судом первой инстанции в коллегиальном составе судей и по упрощенной про цедуре судебного разбирательства, в апелляционном порядке не рассматриваются. Если исхо дить из принципа равенства всех перед законом, как это правильно предлагается И. О. Подваль ным (см.: Подвальный И. О. Апелляция и кассация в арбитражном процессе. Автореф. дисс. ... к.ю.н. СПб., 2001. С. 7), то следует сделать вывод, что указанные положения Проекта ущемляют права некоторых субъектов арбитражного процесса. Особенно это проявляется в запрете обжаловать категории дел, предусмотренных п. 2, 3 ч. 3 ст. 17 Проекта и п. 1, 3 ст. 225 Проекта.

128

Не подлежат обжалованию решения и определения Высшего Арбитражного Суда РФ, принятые им в первой инстанции. Такой вывод следует из содержания статей 135, 145, 146 АПК РФ, а также статей 10 и 36 ФКЗ РФ от 05.04.95 г. «Об арбитражных судах в РФ»¹. Согласно ст. 146 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы осуществляет апелляционная инстанция арбитражного суда, принявшего решение в первой инстанции. Тем не менее, ст. 10 ФКЗ РФ «Об арбитражных судах в РФ» среди полномочий Высшего Арбитражного Суда РФ не называет его право пересматривать в апелляционной инстанции, вынесенные им в первой инстанции судебные акты. Кроме того, решения Высшего Арбитражного Суда РФ вступают в силу с момента их принятия (ч. 1 ст. 135 АПК РФ), а апелляционное обжалование возможно лишь в отношении судебных актов, не вступивших в законную силу (ст. 145, ч. 2 ст. 160 АПК РФ).

Определения арбитражных судов субъектов РФ могут быть обжалованы только в случаях, прямо предусмотренных АПК РФ, поскольку в ряде случаев запрет обжаловать в апелляционном порядке определение суда первой инстанции может привести к нарушению права на судебную защиту: а) когда невозможность обжалования определения закрывает путь к апелляции и вообще прекращает дальнейший ход процесса (например, отказ в принятии искового заявления); б) интересы стороны могут пострадать вследствие несвоевременного обжалования незаконного определения (например, об обеспечении иска) .

Еще одной предпосылкой обжалования в апелляционном порядке является соблюдение срока подачи апелляционной жалобы. Это установленный законом период времени, в течение которого может быть подана апелляционная жалоба. За пределами этого срока апелляционное производство путем обжалования не возбуждается (кроме случаев восстановления пропущенного срока обжалования). Не имеет значения, какой акт суда первой инстанции обжалует-

'СЗРФ. 1995. №18. Ст. 1589. См.: Борисова Е. А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. М, 2000. С. 69.

129

ся: решение или определение. Согласно ч. 2 ст. 160 АПК РФ апелляционные жалобы на определения арбитражного суда рассматриваются в порядке, предусмотренном для рассмотрения апелляционных жалоб на решения суда.

Апелляционный срок может быть восстановлен, если лицо, пропустившее его, докажет, что это произошло по независящим от него обстоятельствам. Следует отметить, что оценка уважительности причин пропуска срока зависит от усмотрения судьи¹.

В процессуальной литературе неоднократно отмечалось несовершенство законодательной конструкции, определяющей момент, с которого начинается течение срока апелляционного обжалования .

Ст. 147 АПК РФ указывает, что апелляционная жалоба подается в течение месяца после принятия арбитражным судом решения.

Во-первых, в ст. 134 АПК РФ указано, что решение после его принятия объявляется председательствующим в том же заседании, в котором рассматривалось дело. Ст. 126 АПК РФ использует термин «изложение решения». Исходя из этого, можно сделать вывод, что законодатель подразумевает под принятием разрешение в совещательной комнате вопросов, перечисленных в ст. 125 АПК РФ. День принятия и день оглашения решения могут и не совпадать, поскольку в том же заседании может быть объявлен перерыв на срок до трех дней. В этом

В Проекте АПК РФ (ч. 2 ст. 229) ограничен перечень оснований, по которым восстановление пропущенного срока может производиться. За рамками этого перечня остались некоторые уважительные причины пропуска срока апелляционного обжалования. Например, болезнь индивидуального предпринимателя в период течения указанного срока. ² См.: Борисова Е. А. Указ. соч. С. 75-76; Она же. Апелляционное производство в арбитражном процессе // Справочно-информационная система «Гарант»; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ. М.,1995. С. 332; Шерстюк В. М. Производство в апелляционной инстанции (Ответы на вопросы практических работников) // Справочно-информационная система «Гарант» и др.

Наполеон I замечал, что для того, чтобы хорошо исполнять закон, ему нужно придавать точный смысл. Если закон не будет допускать двусмысленностей и кривотолков, то судье, после раздумий и соблюдения предписанных процедур, остается лишь привести в действие то, что задумано законодателем (Цит. по: Боботов С. В. Правосудие во Франции. М., 1994. С. 9). Российскому законодателю следовало бы отказаться от не вполне определенных терминов, обозначающих начало течения срока подачи апелляционной жалобы (таких, как вынесение решения, принятие решения).

130

случае может возникнуть ситуация, при которой срок на подачу апелляционной жалобы начал течение, а решение еще не было оглашено.

Данный недостаток законодательной конструкции был ликвидирован путем официального толкования. В ч. 3 п. 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.10.96 № 13 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции» (в ред. Постановления Пленума ВАС РФ № 12 от 09.07.97) отмечено, что в случае объявления в заседании только резолютивной части решения датой его принятия следует считать дату объявления резолютивной части решения¹. Тем не менее, это не устранило необходимости совершенствования именно законодательных положений.

Во-вторых, АПК РФ, допуская возможность вынесения сначала только резолютивной части, а затем (в течение трех дней) составления мотивировочной части решения, ущемляет в определенной мере право обжалования. Если апеллянт станет обжаловать именно мотивировочную часть решения, в течение трех дней он не будет иметь возможности даже ознакомиться с ней. Три дня -небольшой срок в сравнении со сроком, предусмотренным на обжалование, но при высоком уровне сложности дела и он приобретает немаловажное значение.

Поэтому более целесообразным было бы изложение ст. 147 АПК РФ в следующей редакции:

«Срок подачи апелляционной жалобы.

1. Апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после объявления арбитражным судом решения.

2. В случае, предусмотренном ч. 1 ст. 134 настоящего Кодекса, течение срока начинается на следующий день после объявления мотивировочной части решения в судебном заседании».

Соответственно предлагаемой редакции ст. 147 АПК РФ необходимо изменить и ряд других нормативных положений.

Справочно-информационная система «Кодекс».

131

Последнее предложение ч. 1 ст. 134 АПК РФ изложить следующим образом: «Одновременно председательствующий объявляет дату и время судебного заседания, в котором будет оглашена мотивировочная часть решения».

Ч. 1 ст. 123 АПК РФ дополнить п. 9 «Сведения об объявлении решения»: «Если мотивировочная часть объявляется отдельно от резолютивной части решения, в протоколе должны быть указаны дата и время объявления мотивировочной части».

Срок подачи апелляционной жалобы может быть восстановлен судом апелляционной инстанции (п. 4 ч. 1 ст. 151 АПК РФ). При этом срок подачи ходатайства о восстановлении пропущенного срока не оговорен. Фактически это может быть любой период. Судебный акт, на который подается апелляционная жалоба, в данном случае уже вступил в законную силу, а значит стал исполняться (добровольно или принудительно). В случае отмены акта суда первой инстанции или его изменения обратное исполнение может сделаться невозможным либо затруднительным. В кассационном производстве для такого случая предусмотрена возможность приостановления исполнения судебного акта по ходатайству лиц, участвующих в деле (ст. 170 АПК РФ). Главу 20 АПК РФ следовало бы дополнить сходной нормой: «В случае восстановления пропущенного срока, арбитражный суд апелляционной инстанции вправе приостановить исполнение решения, принятого в первой инстанции по ходатайству лиц, участвующих в деле».

В том случае, если одновременно подано несколько апелляционных жалоб, - они должны быть рассмотрены в одном производстве, так как после рассмотрения дела в апелляционной инстанции решение либо постановление (либо сразу оба судебных акта) вступают в законную силу, и дальнейший пересмотр возможен лишь в вышестоящих инстанциях (кассационной или надзорной). Независимо от доводов, приведенных в этих жалобах, судебный акт проверяется в полном объеме. Рассмотрение в одном производстве нескольких жалоб способ-

132

ствует процессуальной экономии и наиболее полной реализации прав участников апелляционного разбирательства.

Возможно, что апелляционная жалоба поступит в суд после рассмотрения другой жалобы на то же решение. Это допускается в случае восстановления пропущенного по уважительной причине срока на подачу жалобы¹. Например, если индивидуальный предприниматель заболел после извещения его о том, что на решение подана апелляционная жалоба, а у него имелись собственные аргументы для обжалования, указанный субъект может лишиться процессуальных средств защиты своих прав в апелляционной инстанции. Поэтому необходимо восстанавливать срок апелляционного обжалования и производить повторное апелляционное разбирательство.

Действующий АПК РФ указанные отношения непосредственно не урегулировал. Представляется, что данный пробел может быть восполнен путем внесения в АПК РФ нормы, сходной по содержанию с нормой, закрепленной в ст. 285 ГПК РСФСР . В соответствии с этим дополнением дело должно поступать в высшую (надзорную) инстанцию в случае вынесения апелляционного постановления, отличающегося по содержанию от предыдущего апелляционного постановления по этому же делу.

До тех пор пока указанный пробел не будет устранен законодательно существует проблема его практического преодоления. Названный пробел даже теоретически не может быть преодолен при помощи аналогии права, поскольку аналогия права допустима только в случае отсутствия возможности применения аналогии закона. Но данный путь представляется не совсем удачным еще и потому, что, исходя из принципов арбитражного процессуального права, довольно сложно вывести механизм разрешения вышеупомянутой «коллизии» право-

¹ См.: Комментарий к ГПК РСФСР / Под ред. М. К. Треушникова. М., 1996. С. 404 (автор комментария - В. М. Шерстюк).

² Отличием могло бы стать положение, в силу которого дело в надзорную инстанцию посту пало бы не по протесту Председателя арбитражного суда субъекта РФ (поскольку он таким полномочием не обладает), а в силу указания закона.

133

применительных актов апелляционной инстанции. На первый взгляд, средством разрешения данной проблемы могло бы стать субсидиарное применение нормы, закрепленной в ст. 285 ГПК РСФСР к арбитражным процессуальным отношениям. Данная норма, однако, применялась бы с уточнением. Дело в том, что Председатель арбитражного суда субъекта РФ не обладает полномочием на принесение протеста в порядке надзора. Поэтому дело должно быть передано не ему, а должностному лицу, обладающему соответствующим полномочием (Председателю Высшего арбитражного суда РФ, его заместителю, Генеральному прокурору РФ или его заместителю).

Необходимо, однако, выяснить, существуют ли условия для субсидиарного применения указанной нормы гражданского процессуального права .

Применительно к рассматриваемой ситуации условия субсидиарного применения норм гражданского процессуального права могут быть изложены следующим образом:

1) Указанные арбитражные процессуальные отношения не урегулированы непосредственно нормами арбитражного процессуального права.

2) Норма, закрепленная в ст. 285 ГПК РСФСР, не является ни исключительной, ни запретительной.

3) Арбитражные процессуальные отношения, не урегулированные непосредственно нормами арбитражного процессуального права, имеют существен-

06 условиях субсидиарного применения норм одной отрасли права к отношениям, входящим в предмет регулирования другой отрасли см. подробнее: Генкин Д. Предмет и система советского трудового права // Советское государство и право. 1940. № 2. С. 69; По-ленина С. В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Советское государство и право. 1967. № 4. С. 21-22, 26; Ломоносова Е. Применение аналогии в гражданском процессе // Советская юстиция. 1973. № 22. С. 12; Янев Я. Г. Субсидиарное применение норм права // Советское государство и право. 1976. № 12. С. 79-80; Карташов В. Н. Институт аналогии в советском праве. Саратов. 1976. С. 52-55; Леушин В. И. Способы применения права при пробелах в законодательстве // Проблемы применения советского права. Вып. 22. Свердловск. 1973. С. 51; Грось Л. Субсидиарное применение норм материального права // Советская юстиция. 1988. № 24. С. 18; Осипов Ю. К. Элементы и стадии применения норм советского гражданского процессуального права // Проблемы применения норм гражданского процессуального права. Свердловск. 1976. С. 38-39.

134

ное сходство с гражданскими процессуальными правоотношениями, которые урегулированы нормами, закрепленными в ст. 285 ГПК РСФСР.

4) Отмеченный пробел составляет существенный недостаток в арбитражном процессуальном законодательстве, поскольку создает на пути осуществления правосудия тупик¹, из которого можно найти рациональный выход лишь посредством преодоления данного пробела.

5) Субсидиарное применение названной нормы не нарушает ни общих правовых принципов, ни принципов гражданского процессуального и арбитражного процессуального права.

6) В АПК РФ отсутствует запрещение применять закон по аналогии.

7) Субсидиарное правоприменение в данном случае соответствует целям АПК РФ, поскольку направлено на регламентацию фактических арбитражных процессуальных отношений.

8) В арбитражном процессуальном праве должна отсутствовать норма, которая могла бы быть применена посредством внутриотраслевой аналогии.

Однако последнее условие невыполнимо потому, что в арбитражном процессуальном праве существуют внутриотраслевые нормы, которые могут быть применены посредством аналогии. Иными словами, субсидиарное правоприменение недопустимо, если возможна внутриотраслевая аналогия закона². АПК РФ предписывает отказывать в принятии искового заявления в том случае, если по спору между теми же лицами о том же предмете и по тем же основаниям имеется вступившее в законную силу решение, либо такой спор рассматривается в суде. Правильный и целесообразный способ восполнения пробелов состоит в том, чтобы путем развития действующих норм «получить новые нормы», явно не выраженные в праве, но логически из него вытекающие³.

См.: Пучинский В. К. О единообразном толковании и применении Основ гражданского судопроизводства// Советское государство и право. 1972. № 4. С. 48-50.

² См.: Грось Л. Указ. статья. С. 18.

³ См.: Васьковский Е. В. Учение о толковании и применении гражданских законов. Одесса. 1901.С.211.

135

Аналогия закона применяется в случае существенного сходства отношения, урегулированного правовой нормой, и отношения, требующего регламентации¹. В нашем случае близость фактического и юридического отношений обнаруживается в том, что они регламентируют прекращение движения процесса, в сходстве пресекательных оснований. Следовательно, в случае принесения апелляционной жалобы после или в ходе рассмотрения другой апелляционной жалобы необходимо применять ст. 107 АПК РФ и отказывать в принятии вновь подаваемой жалобы.

Таким образом, к предпосылкам права апелляционного обжалования можно отнести также и:

1) отсутствие вступившего в законную силу постановления апелляционной инстанции, вынесенного по результатам пересмотра тождественного обжалуемому судебного акта;

2) отсутствие в производстве суда апелляционной инстанции дела по жалобе на тождественный судебный акт.

Рассмотрим некоторые из условий реализации права на апелляционное обжалование. Одним из них является уплата государственной пошлины.

Согласно ч. 1 ст. 91 АПК РФ государственной пошлиной, в частности, оплачиваются апелляционные жалобы на решения арбитражного суда, а также на определения о прекращении производства по делу, об оставлении иска без рассмотрения, о наложении судебных штрафов, о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решений третейского суда и об отказе в выдаче исполнительного листа.

Размер пошлины, безусловно, должен быть дифференцирован в зависимости от значимости того или иного определения для лиц, участвующих в деле, а также материальных затрат со стороны государства. В настоящее время уста-

Подробно вопрос о применении внутриотраслевой аналогии закона в арбитражном процессе будет рассматриваться в параграфе 4 настоящей главы.

136

новлен единый размер вне зависимости от вида обжалуемого акта¹. Он равен 50 % размера государственной пошлины, взимаемой при подаче искового заявления. Этот размер представляется оправданным. Временные (срок рассмотрения дела в первой инстанции равен двум месяцам (ст. 114 АПК РФ), а в апелляционной инстанции - одному месяцу (ст. 147 АПК РФ)) трудовые (в апелляционной инстанции исследуются уже собранные доказательства), материальные (количество судей апелляционной инстанции гораздо меньше, чем количество судей первой инстанции) затраты, относящиеся к апелляционной инстанции, существенно ниже затрат, связанных с производством в суде первой инстанции.

В зависимости от результатов рассмотрения апелляционной жалобы ранее уплаченная государственная пошлина должна либо возвращаться (в случае удовлетворения апелляционной жалобы), либо не возвращаться (в случае отказа в ее удовлетворении). Предлагаемая возможность возвращения государственной пошлины по указанному выше основанию обусловливается тем, что задача апелляционной инстанции- исправление ошибок, допущенных судом первой инстанции. Государственная пошлина взимается за совершение юридически значимых действий (ст. 1 Закона «О государственной пошлине» (в ред. 07.08.2001 г.)'. Если же эти действия были ошибочными, то никакой пользы лицу, обратившемуся за их совершением, они не принесут. Цели правосудия остаются нереализованными. В этом случае государство лишь устраняет собственные ошибки, допущенные ранее. За такие действия пошлина взиматься не должна.

По действующему АПК РФ апелляционная жалоба подается в арбитражный суд, принявший решение в первой инстанции. Сложно представить, что она будет подана вследствие каких-либо причин в другой суд (хотя в решении не разъясняется порядок обжалования - ст. 127 АПК РФ). По этой причине, видимо, в АПК РФ не содержится последствий нарушения этого условия.

' См.: Пп. 9 п. 2 ст. 4 ФЗ «О государственной пошлине» (в ред. 07.08.2001) // Справочно-информационная система «Консультант Плюс».

137

Для того чтобы возникло реальное апелляционное производство, одних предпосылок недостаточно. Необходима юридическая заинтересованность кого-либо из лиц, участвующих в деле (или лиц, не привлеченных к участию в деле, о правах и обязанностях которых арбитражный суд вынес решение). Заинтересованность может основываться не только на полном или частичном проигрыше дела, но и несогласии с мотивировочной частью решения (к примеру, по делам о защите деловой репутации). Исходя из определения юридического интереса², можно предложить следующее определение юридической заинтересованности в апелляционном обжаловании. Это основанное на законе ожидание результата пересмотра судебного акта, который должен наступить для субъекта обжалования в связи с рассмотрением дела в апелляционной инстанции. Юридическая заинтересованность выражается в волеизъявлении апеллянта, которое направлено на создание условий реализации права обжалования судебных актов. Таким образом, заинтересованность является фактором, связывающим предпосылки и условия обжалования судебных актов.

Апелляционное производство возбуждается независимо от того, истек или не истек срок обжалования. Если апелляционная жалоба была подана до истечения этого срока, а у других субъектов обжалования имеются собственные аргументы для пересмотра этого же судебного акта, они (аргументы) могут быть выражены в рамках уже возбужденного производства. Кроме того, есть

См.: Справочно-информационная система «Консультант Плюс». ² Под юридическим интересом к процессу понимается объективно существующая зависимость между решением в данном процессе и предполагаемыми правами, обязанностями и охраняемыми законом интересами лицами (См.: Гукасян Р. Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Саратов. 1970. С. 47; Он же. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Автореф. дисс. ... д.ю.н. М., 1971. С. 11; Викут М. А., Зайцев И. М. Гражданский процесс России. М, 1999. С. 64. (автор главы - М. А. Викут); Викут М. А. Проблема правового регулирования процессуального положения и деятельности сторон в советском гражданском судопроизводстве. Автореф. дисс. ... д.ю.н. Свердловск. 1971. С. 9; Она же. Стороны - основные лица искового производства. Саратов. 1968. С. 9; См. об этом также: Шакарян М. С. Субъекты советского гражданского процессуального права. М., 1970. С. 136-138; Она же. Учение о сторонах в советском гражданском процессе. М, 1983. С. 15-16).

138

возможность представить отзыв на апелляционную жалобу, где, в частности, представить собственные возражения по поводу вынесенного судебного акта.

В ст. 150 АПК РФ не содержится информации о том, какие сведения могут содержаться в отзыве на апелляционную жалобу. Исходя из этого, можно предположить, что в отзыв могут быть занесены любые сведения, затрагивающие существо обжалуемого судебного акта: как возражения на поданную жалобу, так и собственные требования и основания, по которым решение считается неправильным. Представляется, что ст. 150 АПК РФ следовало бы дополнить нормой следующего содержания: «В отзыв на апелляционную жалобу могут быть включены любые сведения, касающиеся обжалуемого судебного акта».