§ 2. Общеотраслевые презумпции в административной деятельности милиции

Общеотраслевые правовые презумпции относятся к категориям, которые пронизывают всю российскую правовую систему, во многом определяя ее признаки и содержание. Не является исключением и административная деятельность милиции.

Основную причину существования презумпции знания закона принято видеть в ее логической природе. В соответствии с ч. 3 ст. 15 Конституции России «любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения». Из этого делается вывод о том, что «факт знания правовых предписаний современными гражданами в большинстве случаев не вызывает сомнений»^[228], следовательно, данное правило существует постольку, поскольку представляет собой обобщение индуктивного характера^[229].

Однако правило, претендующее на значение общеотраслевого, не должно ограничиваться лишь относительно стабильным уголовно-правовым законодательством. Если в уголовно-правовой сфере подобная аргументация и имеет под собой определенную почву (действительно, вряд ли кто вздумал бы всерьез утверждать, что не знал о запрете убивать, красть, брать взятки и т.д.), то чрезвычайная динамичность тех же административно-правовых нормативных актов физически не позволяет уследить за ними даже юристу-профессионалу. Необходимо учитывать и то, что значительные группы людей по объективным причинам не могут знать требований действующих законов.

Гораздо более убедительной выглядит, на наш взгляд, точка зрения М.С. Строговича. Согласно ч. 2 ст. 15 Конституции России «органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы». Это же, по мнению ученого, «предполагает их обязанность знать действующие законы и сообразовывать с ними свое поведение»^[232]. Следовательно, презумпция знания закона существует, поскольку является одной из важнейших основ существующего правового режима. Нельзя и незачем осуществлять правовое регулирование, если изначально отрицается (не признается) его эффективность. Первопричиной презумпции знания закона выступает не ее логическая природа, как принято считать, а способность эффективно регулировать общественные отношения, что характеризует ее как правовую презумпцию.

Следует согласиться с мнением З.М. Черниловского о том, что презумпция знания закона (номологическая презумпция) много старше римского права и самой латыни^[233]. Действительно, необходимость в подобном регуляторе существовала уже на самых ранних стадиях развития права. «Пока господствовало обычное право и изустная традиция, воспитание ориентировало всякого, принадлежащего к данному коллективу, в том, что есть должное и недолжное поведение… Положение должно было измениться с началом писанного права, поскольку вполне допустимой сделалась ссылка на неграмотность, недоступность информации, длительное отсутствие, отдаленность места жительства и т.п… Выход был найден в том, что законы (новые или кодифицированные) стали заноситься на более или менее прочный материал и выставляться для всеобщего сведения на городской площади, в непосредственной близости от места, где совершается суд»^[234].

Содержание презумпции знания закона позволяет говорить о некоторой условности ее названия. По своей сути она представляет собой юридическую обязанность правоприменителя признать субъекта правонарушения знающим о том, что совершенное им деяние противоправно. Очевидно, что противоправность деяния устанавливается путем анализа далеко не только законов. Например, нарушивший правила дорожного движения пешеход признается знающим эти правила, хотя последние закреплены не законом, а постановлением Правительства России^[236]. Поэтому, говоря о законе как составной части названия рассматриваемой категории, следует иметь в виду не только федеральные конституционные, федеральные законы России, законы субъектов России, но и иные нормативные правовые акты.

Знание закона в смысле рассматриваемой презумпции не следует трактовать как способность гражданина цитировать данный правовой акт. «Гражданин может не знать самого текста закона, но вполне может и должен знать выраженное в законе отношение государства к соответствующим действиям, поступкам и те последствия, которые в силу закона наступают для нарушителя этого закона»^[237]. Таким образом, речь идет лишь об общих представлениях о законности или незаконности совершаемого гражданином деяния.

Исходным фактом является факт совершения гражданином запрещенного деяния. Анализируемая обязанность появляется у правоприменителя именно с этого момента.

В юридической литературе презумпция знания закона иногда наделяется совершенно необъятными юридическими свойствами. Так, например, Л.Л. Кругликов, Ю.Г. Зуев полагают, что «указанная презумпция действует в отношении граждан как обязанность знать и соблюдать законы, в отношении правоприменителя дополнительно как обязанность правильно применять законы, для законодателя как требование соблюдать принципы нормотворчества и надлежащим образом официально опубликовывать законы»^[238]. По нашему мнению, сама по себе правовая презумпция не способна регулировать столь обширные и разнородные группы общественных отношений.

Процессуальный аспект действия рассматриваемой презумпции выражается в том, что она устраняет необходимость в каждом конкретном случае специально доказывать знание гражданином нарушенного им закона^[239]. Этот факт презюмируется и таким образом исключается из предмета доказывания.

Материально-правовой аспект действия данной презумпции заключается в том, что она легко и весьма эффективно разрешает ситуацию неопределенности (знал или не знал субъект правонарушения о том, что совершаемое им деяние противоправно). Нарушение неизвестного закона не позволяло бы вести речь о наличии вины нарушителя, что исключало бы виновность гражданина в совершении административного проступка. Последнее, в свою очередь, исключало бы возможность привлечения его к административно-правовой ответственности. Таким образом, презумпция знания закона выступает как важнейшее условие юридической ответственности.

Опровержимость презумпции знания закона всегда оставалась и остается весьма дискуссионной проблемой. Подавляющее большинство отечественных авторов считают данную презумпцию опровержимой^[240]. Развивая эту идею, Ю.Г. Зуев предлагает дополнить главу 2 УК России нормой следующего содержания: «Если лицо по обстоятельствам дела не знало, не должно и не могло знать, что совершаемое им деяние как общественно опасное закреплено действовавшим или новым уголовным законом, то такое деяние признается совершенным невиновно, и в силу этого лицо не подлежит уголовной ответственности»^[241].

Однако несложно заметить, что речь здесь идет не о случаях незнания закона, а о случаях невозможности его знания, что далеко не одно и то же. Само по себе признание возможности опровержения презумпции знания закона создает, на наш взгляд, универсальную лазейку для ухода от ответственности посредством ссылки на незнание закона. Критикуя такую точку зрения, М.С. Строгович указывает: «Вопрос об обоснованности ссылки обвиняемого на незнание им нарушенного им закона – это вопрос факта (guaestio facti), решаемый в каждом отдельном случае в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Если такая ссылка ничем не подтверждается… она будет отвергнута судом»^[243]. Однако вопросом факта является лишь возможность ознакомления с нормами права. Знание же закона в момент совершения противоправного деяния составляет сферу субъективного, ни доказать, ни опровергнуть которое чаще всего невозможно. В этом случае придется опровергать такие доводы, как «имел возможность, но не ознакомился», «изучал, но не понял», «понял, но забыл». Таким образом, в решении вопроса об опровержимости правовой презумпции знания закона следует согласиться с мнением В.И. Каминской: сама по себе презумпция знания закона неопровержима^[244].

Реализация же предлагаемой Ю.Г. Зуевым нормы (возможность освобождения лица от ответственности в связи с незнанием закона по причине длительного нахождения на зимовке и т.д.) в рамках производства по делам об административных правонарушениях, видимо, будет неэффективна. Всячески разделяя тревогу по поводу справедливости применяемых государством санкций, мы обращаем внимание на то, что подобная поправка проблему вовсе не решит (по уже указанным причинам), а заодно и создаст совершенно неоправданные трудности в правоприменительной деятельности.

Подтверждает неопровержимость презумпции знания закона и правоприменительная практика. Так, широко известное и повсеместно применяемое правило «незнание закона не освобождает от ответственности» является следствием именно неопровержимой презумпции^[245]. Относительно же связи данного правила с презумпцией знания закона сомнений не возникает. Вряд ли было бы правильным, например, полагать, что комментируемое правило существует в силу того, что закону безразлично, знает ли правонарушитель о противоправности своих действий или нет. Общеизвестно, что осознание противоправности деяния – важная составляющая вины как элемента состава правонарушения. Если же при применении данного правила к ответственности привлекается лицо, не знавшее о наличии юридического запрета, фактически в уголовном праве и производстве по делам об административных правонарушениях имеет место объективное вменение^[246], что противоречит нормам как УК России, так и КоАП РСФСР. Формула же правовой презумпции знания закона исключает подобное положение. Будучи одной из условностей правовой системы, она обязывает априорно признать субъекта правонарушения знающим нарушенную норму. Именно поэтому становится формально возможным привлечение лица к ответственности даже в том случае, когда оно на самом деле не было знакомо с нарушенной нормой права.

Правило «незнание закона не освобождает от ответственности» есть не презумпция знания закона, а вывод из нее. Оно верно по своим последствиям, но неверно по форме (поскольку при его буквальном толковании неизбежен вывод о возможности объективного вменения в уголовном праве и производстве по делам об административных правонарушениях). Кроме того, важно отметить, что комментируемое правило имеет особенности применения, когда законом прямо установлен особый порядок ознакомления субъекта с нормами права. Так, согласно ч. 5 ст. 25.6 проекта КоАП России свидетель должен предупреждаться об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. В случае же нарушения данного требования должностным лицом он (свидетель) освобождается от ответственности за дачу заведомо ложных показаний. При этом совсем отрицать действие презумпции знания закона даже в этом случае было бы неправильно. Если указанный порядок ознакомления был выполнен, ссылки правонарушителя на непонимание закона или плохую память не могут служить для него оправданием.

Презумпция знания закона сегодня настолько прочно вошла в правосознание как правоприменителя, так и обывателя, что фактически действует как норма права, не имея при этом какого-либо нормативного обеспечения. В силу же своего общеотраслевого правового характера она требует конституционного закрепления в виде соответствующей формулы. Формально ‑ серьезный пробел в законодательстве, реально же в качестве такового он не воспринимается. Нормативное закрепление общеотраслевой правовой презумпции знания закона, на наш взгляд, было бы достаточным, если бы Конституция России содержала следующую формулировку: «В случае нарушения норм права органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения признаются знающими действующее законодательство, если иное не установлено законом».

Произведенный анализ дает представление о значении правовой презумпции знания закона и масштабах ее воздействия на общественные отношения, складывающиеся в ходе осуществления милицией административной деятельности. Поскольку речь идет о реализации милицией юрисдикционных полномочий, рассматриваемая презумпция находит свое широкое применение в осуществлении таких функций, как административная юрисдикция, надзор (например, в процессе лицензионно-разрешительной деятельности), обеспечение собственной деятельности (дисциплинарное производство), содействие (производство по жалобам). При этом юридические свойства и механизм воздействия рассматриваемой презумпции остаются практически неизменными. Среди случаев, когда законодательством установлен особый порядок ознакомления с нормативными правилами (т.е. когда применение правила «незнание закона не освобождает от ответственности» имеет свои особенности), необходимо назвать получение лицензии на приобретение оружия^[247], на работу в качестве частного детектива^[248] и т.п.

Правовая презумпция законности правового акта. Правовое регулирование немыслимо без правовых актов. Нормативные акты издаются в процессе правотворчества, издание актов индивидуального характера предполагает деятельность по реализации права. Юридическая сила каждого из них, будь то федеральный закон, указ Президента или распоряжение сотрудника милиции, неизменно связано с тем, насколько он соответствует Конституции Российской Федерации и действующему законодательству. Большая часть этих актов, несомненно, соответствует данному критерию. Однако встречаются и такие, которые, несмотря на имеющиеся гарантии (установленный порядок принятия, угроза персональной ответственности, деятельность целого ряда контролирующих и надзирающих органов и т.д.), оказываются незаконными. Подобные акты не имеют права на существование, тем более ‑ на реализацию. Это порождает проблему, имеющую общеправовое значение: должен ли субъект правоотношения реализовывать требования правового акта, если имеются основания сомневаться в законности последнего? Очевидно, что признание за гражданином права оценивать законность действий властного субъекта с вытекающими из этого последствиями в итоге грозит опасностью развала всей системы государственной власти. В основе решения данной проблемы лежит общеотраслевая правовая презумпция законности правового акта.

1. Понятие и значение правовой презумпции законности правового акта. По своей сути презумпцию законности правового акта можно представить как юридическую обязанность субъекта правоотношения признать законность правового акта в качестве исходного положения своей деятельности, пока в законном порядке не будет установлено иное.

1.1. Правовой акт – юридическая категория, характерная своей полисемичностью. Применительно к содержанию рассматриваемой презумпции под правовым актом следует понимать средство правового воздействия на общественные отношения.

Вопрос о содержании правовых актов, бесспорно, требует уточнения. В юридической литературе их принято делить на нормативные и правоприменительные. Нормативный акт устанавливает нормы права. В отличие от индивидуального, он не исчерпывается однократным применением и действует в отношении неопределенного круга лиц. Внешне он всегда представляет собой официальный документ, изданный компетентным субъектом. Содержанием и признаки правоприменительного акта остаются предметом спора. Как отмечает Е.В. Новиков, одни авторы склонны под актом применения считать саму деятельность или действия по применению норм права, другие данным термином обозначают содержание принятого решения, а также то, что отражает доказательственное закрепление его содержания, третьи, подчеркивая диалектическое единство внутреннего и внешнего элементов правоприменения, объединяют указанное содержание и формальные стороны правоприменительной деятельности^[249].

Само по себе правоприменение представляет собой особую форму реализации норм права. В отличие от соблюдения, исполнения и использования^[250], доступных любому субъекту права, правоприменительная деятельность осуществляется лишь субъектом, имеющим властные полномочия. «Правоприменение имеет место там, где в качестве юридического факта, с которым закон связывает возникновение правоотношения, фигурирует властное предписание»^[251]. В остальном же, применяя нормы права, властные субъекты, безусловно, соблюдают, исполняют и используют соответствующие нормы. Следовательно, применение права – «властно-организующая деятельность компетентных органов и лиц, обеспечивающая в конкретных жизненных случаях реализацию юридических норм»^[252].

Многие ученые придерживаются мнения о том, что применение права заканчивается принятием решения по делу^[253]. Согласно данному подходу правоприменительный акт может выражаться лишь в форме юридического документа. Сторонники иной точки зрения полагают, что правоприменительная деятельность завершается не только принятием решения, но и его исполнением^[254]. «Если, ‑ указывает С.С. Кузакбирдиев, ‑ исходить из того, что применение права есть форма реализации правовых норм (а никто не отрицает этого), а вынесение решения по делу – стадия правоприменения, то почему исполнение принятого решения должно выходить за рамки применения? Ведь последнее потому и является воплощением норм права в жизнь»^[255]. В этом случае правоприменительный акт может иметь форму не только документа (иного акта управления), содержащего властное решение, но и действия, направленного на его реализацию.

Можно согласиться с тем, что правоприменительная деятельность судьи, выносящего постановление о наложении административного штрафа за совершение административного проступка, заканчивается вынесением соответствующего решения по делу. Тем не менее нельзя отрицать, что во многих случаях принятие правоприменительного решения и его реализация оказываются неразрывно связанными. Очень ярко это проявляется, например, в деятельности милиции по охране общественного порядка. Решение данного принципиального спора, полагаем, зависит от конкретных юридических условий. Применительно же к административной деятельности милиции мы согласны с представителями второго подхода. Стало быть, правоприменительный акт может выражаться в форме документа (приказ начальника, постановление по делу об административном правонарушении и т.д.), в словесной форме, в форме конклюдентных действий, а также в форме юридически-властных действий, направленных на реализацию правоприменительного решения.

Весьма сложным остается вопрос о субъектах, уполномоченных издавать правовые акты. Основным признаком такого субъекта является обладание юридически властными (опосредованными нормами права) полномочиями.

К первой наиболее важной группе субъектов, уполномоченных издавать правовые акты, относятся государственные органы и их должностные лица.

Ко второй группе ‑ органы местного самоуправления и их должностные лица, которым в соответствии со ст. 19 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» делегировано право издания правовых актов^[256].

Третью группу субъектов, издающих правовые акты, составляют представители администрации различных организаций, вступающих в правоотношения с работниками данных организаций.

Наконец, в четвертую группу входят общественные объединения. Мнение об общественных организациях как самостоятельных правоприменителях встречалось в советской юридической науке^[257]. Однако тогда подобная точка зрения объяснялась «переходом от пока раздельного государственного и общественного регулирования на основе правовых и неправовых норм к будущему единому коммунистическому регулированию»^[258]. Сегодня же компетенция общественных объединений издавать правовые акты чаще всего ограничивается наукой лишь полномочиями, делегированными государством^[259]. Указывается, что нормы, представляющие собой правила поведения, установленные самими общественными объединениями (корпоративные нормы), «охраняются с помощью мер общественного воздействия, предусмотренных уставом этих организаций»^[260]. Высказывается мнение, что «всякие конфликты, которые могут возникать между общественным объединением, политической партией и их членами по поводу членства, работы в организации, применения взысканий, государство не только не рассматривает, но даже и не принимает к рассмотрению»^[261].

Однако вряд ли это в полной мере соответствует ч. 2 ст. 46 Конституции России и ст. 1 Закона Российской Федерации «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан», согласно которым действия и решения общественных объединений и их должностных лиц могут быть обжалованы в суд. Указанный подход ошибочен уже потому, что на работников аппарата общественных объединений, работающих по найму, распространяется законодательство Российской Федерации о труде^[262]. В этих условиях общественные объединения обретают по отношению к своим членам юридически властный статус, что наделяет их возможностью осуществлять правоприменительную деятельность, а значит, и издавать правовые акты^[263].

В юридической литературе правовой акт нередко употребляется в иных смыслах, например, как «форма поведения субъекта права, направленная на достижение определенных правовых результатов (заключение договора, совершение сделок и т.д.)»^[264] или даже как процессуальный документ^[265]. Такие правовые акты подпадают под действие рассматриваемой презумпции лишь в той мере, в которой они представляют собой средство правового воздействия на общественные отношения (т.е. являются нормативными или правоприменительными актами). В частности, под сенью презумпции законности правового акта должны находиться принятие решение и осуществление административного задержания, принятие решения и осуществление личного досмотра и другие юридически властные действия сотрудников милиции. Более широкий подход недопустим, поскольку он не соответствует ни содержанию, ни предназначению рассматриваемой презумпции и, кроме того, способен повлечь существенные нарушения действующего законодательства. Например, распространение презумпции законности на показания свидетелей, потерпевших, на заключение эксперта и т.д. неизбежно повлечет нарушение принципа свободной оценки доказательств.

Таким образом, правовой акт как юридическая категория прежде всего характерен своей непосредственной связью с нормами права. Связь эта выражается в том, что в одних случаях нормы устанавливаются правовыми актами, в других же – посредством правовых актов нормы реализуются. Издавать правовые акты вправе лишь компетентные юридически властные субъекты. Все это объясняет главную особенность правового акта – его обеспеченность принудительной силой государства.

Под правовыми актами (от лат. actum – документ, actus – действие) в рамках настоящего исследования будут рассматриваться формально определенные результаты правотворческой и правоприменительной деятельности органов государственной власти, органов местного самоуправления, организаций, общественных объединений и их должностных лиц, а также сами юридически властные действия данных субъектов, направленные на реализацию принятых ими правоприменительных решений.

1.2. Значение правовой презумпции законности правового акта весьма многоаспектно. Известно, что законный правовой акт способен влечь возникновение, изменение и (или) прекращение правоотношений. Если же акт незаконен, то он не имеет юридической силы и не должен реализовываться. Учитывая, что сама законность представляет собой категорию далеко не всегда очевидную, налицо ситуация неопределенности, от разрешения которой зависит способность правового акта влечь юридические последствия. Ситуация неопределенности разрешается посредством обязывания субъекта правоотношения признать законность правового акта в качестве исходного правового положения в своей последующей деятельности до момента его возможного опровержения. Благодаря действию данной презумпции законность и вместе с нею юридическая сила законов Российской Федерации, указов Президента России, постановлений Правительства России, и всех иных властных субъектов признается уже с момента их издания и не требует какого-либо специального предварительного доказывания. Благодаря действию данной презумпции, признаются законными и способными влечь юридические последствия решения юрисдикционных органов (в том числе речь идет и о преюдициях), документы, выданные в установленном порядке, и др. Именно в решении данной общеправовой проблемы находит свое проявление основной, материально-правовой аспект рассматриваемой презумпции.

Кроме того, проявление ее материально-правового значения самым непосредственным образом связано и со стадией реализации правоприменительного решения. Признание законности действий властного субъекта, по общему правилу, исключает возможность состояния необходимой обороны у подвластной стороны, поскольку нельзя правомерно сопротивляться законным действиям правоприменителя (за исключением тех случаев, «когда обстановка происшествия давала основания полагать, что совершается реальное посягательство, и лицо, применившее средства защиты, не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения»^[266]). Данное правило чрезвычайно важно, например, в деятельности милиции при реализации таких правомочий, как применение физической силы для задержания лица, совершившего административное правонарушение (ст. 13 Закона о милиции), принудительное проникновение в квартиру при преследовании лиц, подозреваемых в совершении преступлений (п. 18 ст. 11 Закона о милиции), изъятие у граждан документов, имеющих признаки подделки (п. 27 ст. 11 Закона о милиции), использование транспортных средств граждан для преследования лиц, совершивших преступления, с отстранением водителя от управления этими средствами (п. 28 ст. 11 Закона о милиции) и т.д. Во всех этих случаях противодействие сотруднику милиции должно рассматриваться как противоправное.

Процессуальное значение правовой презумпции законности правового акта выражается в том, что законность правового акта изначально исключается из предмета доказывания. В случае отсутствия достаточных доказательств его незаконности такой правовой акт в рамках юридического процесса должен быть признан законным. Действительно, для того, чтобы признать не соответствующим законодательству закон субъекта Российской Федерации, решение органа местного самоуправления, приговор суда, постановление административной комиссии и т.д., несомненно, требуются достаточные основания. Не колеблет данное утверждение и положение, закрепленное ч. 2 ст. 6 Закона Российской Федерации «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан», предусматривающее, что «на государственные органы, органы местного самоуправления, учреждения, предприятия и их объединения, на должностных лиц, государственных служащих, действия (решения) которых обжалуются гражданином, возлагается процессуальная обязанность документально доказать законность обжалуемых действий (решений)»^[267]. Нетрудно заметить, что подобная обязанность возникает лишь после того, как гражданин докажет факт нарушения своих прав и свобод^[268], т.е. когда презумпция законности правового акта оказывается поколебленной. Факт освобождения гражданина от обязанности доказывать незаконность обжалуемых действий (решений) может быть объяснен, на основе фактической презумпции, согласно которой нарушение властным субъектом прав гражданина предполагается сопряженным, в первую очередь, с нарушением законности.

Исходным фактом является момент издания юридически властным субъектом правового акта. Последний считается законным уже с момента своего появления. Из данного правила есть исключения, например, в рамках уголовного процесса презумпция невиновности заменяется презумпцией законности приговора суда лишь после вступления обвинительного приговора суда в законную силу^[269].

При определении исходного факта оказывается неоправданным использование таких формул, как «компетентным субъектом», «в установленном порядке» и т.д. Обыватель нередко заблуждается относительно сферы компетенции управляющего субъекта и процессуального порядка принятия правового акта.

В качестве исходного факта не может выступать и момент вступления правового акта в законную силу. В случает обжалования еще не вступившего в законную силу правового акта процессуальный аспект презумпции законности правового акта уже действует в полной мере.

Субъектами, так или иначе подчиненными регулирующему воздействию данной презумпции, оказываются все, без исключения, субъекты права. Презумпция законности правового акта носит общеотраслевой характер. Она универсальна, ее действие затрагивает в равной мере все отрасли права.

Опровержение правовой презумпции законности правового акта носит строго регламентированный характер. Очевидно, что законность правового акта предполагает его соответствие ряду критериев как по содержанию (соответствие Конституции России, федеральному и региональному законодательству), так и по форме (издание компетентным субъектом в установленном порядке). Использование данных критериев – процедура весьма трудоемкая, требующая высокой юридической квалификации. Поэтому речь идет о прерогативе компетентных субъектов. Наиболее универсальными из них, несомненно и вполне заслуженно, являются судебные органы. Кроме судов, признавать правовые акты незаконными могут вышестоящий руководитель, прокурор^[270], Президент России^[271].

Акт признается незаконным лишь после вынесения соответствующего решения. Начало процедуры его проверки, по общему правилу, еще не вызывает каких-либо процессуальных следствий^[272], однако дополнительным решением органа, оценивающего законность правового акта, его исполнение может быть приостановлено (ч. 6 ст. 4 Закона Российской Федерации «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан). В этом случае рассматриваемая презумпция уже не действует в полном объеме как регулятор материально-правовых отношений; вместе с тем сохраняется ее процессуальное значение.

Презумпция носит правовой характер, поскольку внешне должна выражаться в форме соответствующей нормы права. В противном случае сложно обосновать уже сам факт ее существования. В.К. Бабаев объясняет наличие данной презумпции тем, что подавляющее большинство государственных актов в действительности истинны (законны), однако еще издаются правовые акты, не отвечающие данному требованию^[273]. Подобная аргументация безошибочна, однако явно недостаточна. Она объясняет, почему в современном праве в полной мере не действует принцип беспрекословного подчинения всем правовым актам, оставляет непонятными как феномен ее существования, так и механизм регулирующего воздействия. В подобных условиях рассматриваемой презумпции могло бы просто не быть, и граждане реализовывали бы лишь те правовые акты, которые им покажутся законными.

Как известно, фактическая презумпция не нуждается в нормативном закреплении. Она существует как вывод из индуктивного обобщения, как результат жизненного опыта человека. Однако вряд ли с этих позиций можно объяснить действие презумпции законности правового акта в отношении рядового обывателя. Очень сомнительно, что достаточная для индуктивного обобщения практика оценивания законности правовых актов составляет жизненный опыт простого гражданина. Недостаток юридических знаний и технических возможностей чаще всего делают последнего вообще неспособным на подобные действия. Правовой акт признается законным, а значит, обязательным к исполнению, отнюдь не потому, что «так бывает в большинстве случаев». Когда решение вопроса о юридической состоятельности правового акта не столь уж очевидно (в сфере государственного принуждения подобная ситуация ‑ не редкость), для эффективного регулирования этих отношений не достаточны ссылки на «обычный порядок вещей». Необходима четкая норма права.

В объяснении причин существования презумпции законности правового акта предпочтительнее, на наш взгляд, позиция Д.Н. Бахраха. Его рассуждения относительно законности административного акта (разновидность правового акта) в полной мере применимы ко всем иным правовым актам. «Если бы каждому сомневающемуся, ‑ указывает автор, ‑ было позволено не исполнять административный акт, законность сразу бы рухнула, в стране воцарилась бы анархия. Конечно, среди таких актов есть и незаконные и их исполнение вредно для общества, но этот вред неизмеримо меньше вреда, причиняемого правовым нигилизмом, отказом от принципа законности. Это – выбор наименьшего зла»^[274]. Таким образом, основной причиной существования данной категории является ее способность эффективно регулировать общественные отношения, что характеризует ее именно как правовую презумпцию.

2. Современное состояние правовой презумпции законности правового акта в теории права и законодательстве вряд ли можно назвать удовлетворительным. Проблема не только не нашла своего законодательного разрешения, но и не получила достаточной разработки в теории.

В юридической литературе иногда встречаются попытки охарактеризовать данную общеотраслевую презумпцию. Так, В.К. Бабаев выделяет и рассматривает презумпцию истинности государственно-правового акта^[275]. Под истинностью нормативного или правоприменительного акта автор понимает «правильное отражение им реальных условий, отношений, требующих правового воздействия и правильную их юридическую оценку»^[276]. Однако подобный подход представляется неточным по двум причинам. Во-первых, термин «истинный» характеризует правовой акт не как средство воздействия на общественные отношения, а как результат познания. Такое предположение могло бы использоваться при оценке результатов деятельности законодателя. В отличие от вывода о законности правового акта, вывод о его истинности ничего не вносит в реальное правоотношение, поскольку в этих условиях он не имеет непосредственного юридического значения, что обязательно для презюмируемого факта. При этом было бы неверным полагать, что речь идет о совершенно иной презумпции. Сам ход рассуждений автора, перечень внутренних и внешних (формальных) требований, предъявляемых к «истинному акту»^[277], юридические последствия, которые он связывает с данной презумпцией^[278], – все это позволяет утверждать, что в фокусе внимания исследователя находится именно презумпция законности правового акта. Кроме того, известно, что такие качества, как обоснованность, юридическая целесообразность, соответствие правового акта реальным условиям и др., т.е. все то, что, по мнению автора, составляет его истинность, не могут противопоставляться его законности. Следовательно, для подмены термина «законность» термином «истинность» нет достаточных оснований.

Во-вторых, представляется неправильным ограничение действия данной презумпции лишь государственно-правовыми актами. В этом случае остаются необеспеченными все правовые акты, изданные иными юридически властными субъектами.

Аналогична ситуация и с презумпцией справедливости закона^[279], предлагаемой Н.И. Матузовым, и с указываемой А.П. Алехиным, А.А Кармолицким, Ю.М. Козловым презумпцией действительности (правильности)^[280].

Иногда имеет место несправедливое ограничение рассматриваемой презумпции лишь нормативными актами. Так, в одной из работ В.К. Бабаев ведет речь об общеправовой презумпции истинности и целесообразности норм права^[281]. Полагаем, можно говорить о том, что степень вероятности презумпции законности нормативных актов выше, нежели индивидуальных правовых предписаний, поскольку действует более жесткий порядок их принятия, установлены более действенные юридические и организационные гарантии. Однако все эти отличия не носят качественного характера. Сегодня нельзя отрицать, что даже в федеральных законах встречаются положения, противоречащие Конституции России. Не случайно на возможность подобных ситуаций ориентирована ст. 125 Конституции Российской Федерации. И нормативные, и правоприменительные акты жизненно важны для системы права. Действенность и тех, и других напрямую зависит от презумпции законности правового акта.

Исследование рассматриваемой презумпции в настоящее время ведется в русле изучения презумпции законности административного акта^[282], презумпции «законности всех приказов и распоряжений начальников»^[283] (имеются в виду некоторые виды актов управления), презумпции истинности судебного приговора^[284] и др. Очевидно, что во всех этих случаях речь идет о частных проявлениях одной и той же категории. Сама же презумпция законности правового акта в юридической литературе чаще всего не воспринимается как единое общеотраслевое правило, а перечисленные ее проявления нередко характеризуются как нечто самостоятельное.

Не воспринята данная презумпция и действующим законодательством. В результате значительные группы общественных отношений фактически лишились регулятора. Например, весьма болезненной для различных слоев населения, пользующихся в соответствии с федеральным законодательством льготами на бесплатный проезд в общественном транспорте городского сообщения, стала проблема введения так называемых коммерческих рейсов, на которые якобы данные льготы не распространяются. Подобные решения органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления нередко противоречат федеральному законодательству^[285]. В соответствии с идеей правовой презумпции законности правового акта, лежащей в основе действующей правовой системы, решение органа местного самоуправления законно, пока иное не будет установлено решением компетентного органа^[286]. Следовательно, согласно ч. 1 ст. 44 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» такое решение обязательно для реализации. В случае же его незаконности оно должно быть обжаловано, признано незаконным, отменено, причиненный ущерб должен быть возмещен, а должностные лица, виновные в издании незаконного правового акта, должны понести персональную юридическую ответственность. Однако лишь 4,1% опрошенных сотрудников милиции считают, что «следует оплачивать проезд, поскольку акты управления до их отмены или признания незаконными подлежат исполнению». Примерно 6,3% убеждены, что «данный вопрос правом не урегулирован, следует в каждом случае аргументированно разъяснять кондуктору юридическую несостоятельность решения органа местного самоуправления». 2,7% затруднились ответить на поставленный вопрос. Подавляющее же большинство опрошенных сотрудников милиции (примерно 86,9%) указали, что «решение органа местного самоуправления незаконно, поэтому сотрудник милиции не должен платить за проезд». Таким образом, уже на данном уровне правового регулирования рассматриваемая презумпция не только не действует, но и не воспринимается даже представителями правоохранительных органов. В результате проблема решалась и решается на основе личных разбирательств на месте, что очень часто приводит к совершенно ненужным и неоправданным конфликтам между пассажирами и кондукторами, где обе стороны искренне убеждены в собственной правоте.

Реализация идеи диктатуры закона предполагает решение правовых вопросов именно правовыми средствами. Без правовой презумпции законности правового акта здесь просто не обойтись. В настоящее время данная категория не имеет необходимого нормативного закрепления, что, во-первых, не позволяет ей быть в полной мере эффективным регулятором общественных отношений, а, во-вторых, фактически стимулирует правовой нигилизм. Учитывая общеотраслевой характер правовой презумпции законности правового акта, ее закреплением могла бы быть конституционная норма следующего содержания: «Правовые акты, издаваемые органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, общественными объединениями и их должностными лицами, считаются законными, пока в предписанном законом порядке не будет установлено иное»^[287].

3. Презумпция законности правового акта в административной деятельности милиции. Множественность видов правовых актов позволяет говорить о чрезвычайной полиморфности рассматриваемой презумпции. Фактически в русле ее освещения можно вести речь о презумпциях законности указов и распоряжений Президента России, постановлений и распоряжений Правительства России, правовых актов федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, органов судебной власти и т.д. Очевидно, что в полной мере осветить все проявления столь глобальной категории даже применительно к конкретной группе общественных отношений оказывается чрезмерно сложной задачей. Наиболее же важным, проблемным и актуальным проявлением презумпции законности правового акта в исследуемой сфере, несомненно, является презумпция законности правовых актов, издаваемых милицией.

Не секрет, что вся деятельность милиции самым непосредственным образом связана с изданием нормативных и правоприменительных актов. Цель данной презумпции ‑ обеспечение способности этих актов реально воздействовать на общественные отношения, установление надлежащего правового режима взаимоотношений между милицией и населением.

Благодаря двойственности положения милиции в системе собственной административной деятельности проблема носит неоднородный характер.

Во-первых, милиция выступает в качестве самоуправляемой системы. Здесь речь идет, прежде всего, о реализации милицией функции обеспечения собственной деятельности. Объектом такого правового воздействия выступают подчиненные подразделения и сотрудники милиции. В этих условиях презумпция законности правовых актов, издаваемых милицией, раскрывается в решении проблемы незаконного приказа.

Вопрос требует комплексного анализа законодательства, регламентирующего службу в милиции. Так, статья 8 Устава внутренней службы, утвержденного приказом МВД СССР от 6 марта 1979 г. № 80 устанавливает, что «приказания исполняются беспрекословно, точно и в срок». Действительно, в тех сферах, где деятельность милиции связана с проведением специальных операций (например, освобождение заложников), когда любые размышления и сомнения в необходимости исполнения приказа могут привести к неоправданным потерям, принцип беспрекословного подчинения оправдан. Видимо, необходим он и в тех случаях, «когда начальник, владея полной информацией, в целях устранения существенного вреда может принять решение, связанное с причинением менее значимого вреда, то есть действовать в предусмотренной УК России ситуации крайней необходимости. В противном случае подчиненный, не владея знаниями о всех элементах обстановки, может оценить такой приказ как явно для него преступный и соответственно не выполнять его»^[288]. Однако в целом перечисленные ситуации являются исключительными. В распоряжении сотрудника милиции находятся вполне реальные рычаги ограничения прав граждан. Учитывая же системность милицейской организации, принцип беспрекословного подчинения любым приказам милицейского руководства оказывается весьма опасным.

В действующем Законе о милиции данному вопросу посвящена ч. 3 ст. 25, согласно которой «при получении приказа или указаний, явно противоречащих закону, сотрудник милиции обязан руководствоваться законом». Аналогичную же норму содержит и ч. 2 ст. 4 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации^[289]. Явное противоречие закону означает такую диспропорцию между приказом и законом, которая бросается в глаза, является очевидной и бесспорной^[290]. Вместе с тем сама по себе подобная формулировка не только не решает проблемы незаконного приказа, но и добавляет новые вопросы. Так остается непонятным, следует ли выполнять приказ, противоречащий постановлению Правительства России? Кроме того, как найти объективный критерий незаконности приказа? Внешне складывается впечатление, что презумпция законности правового акта в данной области не действует или действует весьма усеченно, поскольку закон дает право рядовому милиционеру признавать приказы «явно противоречащими закону». Однако такое впечатление ошибочно.

Ключ к решению заложен в ч. 4 ст. 14 Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации»^[291], согласно которой «государственный служащий в случае сомнения в правомерности полученного им для исполнения распоряжения обязан в письменной форме незамедлительно сообщить об этом своему непосредственному руководителю, руководителю, издавшему распоряжение, и вышестоящему руководителю. Если вышестоящий руководитель, а в его отсутствие руководитель, издавший распоряжение, в письменной форме подтверждает указанное распоряжение, государственный служащий обязан его исполнить, за исключением случаев, когда его исполнение является административно либо уголовно наказуемым деянием». Таким образом, приказ прямого начальника является законным с момента издания. Сомнения в правомерности приказа еще не лишают его юридической силы. Отменить такой приказ по причине его незаконности (опровергнуть презумпцию) могут те властные субъекты, которым сотрудник милиции сообщает о юридической сомнительности акта управления. Если приказ подтверждается, то он исполняется, при этом «ответственность за исполнение государственным служащим неправомерного распоряжения несет подтвердивший это распоряжение руководитель» (ч. 4 ст. 14 Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации»). Единственное исключение из этого правила связано с распоряжением, исполнение которого представляет собой административно либо уголовно наказуемое деяние. Данный порядок в полной мере соответствует ст. 42 УК России, а кроме того, наделяет аморфную формулировку «явно противоречащий закону» более осязаемым содержанием.

Следует отметить, что современное решение проблемы незаконного приказа имеет достаточно убедительное законодательное обеспечение. Так, пункт 7 ст. 10 Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации» устанавливает обязанность каждого государственного служащего (в том числе и сотрудника милиции) «поддерживать уровень квалификации, достаточный для исполнения своих должностных обязанностей». Это вселяет определенную уверенность в способности милиционера разглядеть в приказе призыв к совершению административного проступка или уголовного преступления. Наконец, важнейшей гарантией действенности всего указанного служит реальная угроза персональной ответственности как за неправомерное неисполнение приказа (речь идет, прежде всего, о дисциплинарной ответственности), так и за неправомерное исполнение незаконного приказа (дисциплинарная, уголовная и иная ответственность). Это, в итоге, позволяет сделать вывод: правовая презумпция законности правового акта в полной мере распространяет свое действие на милицейские правовые акты внутриведомственного характера; в данной сфере административной деятельности милиции она законодательно обеспечена и не требует какого-либо дополнительного (кроме общеотраслевой правовой презумпции законности правового акта) закрепления.

Во-вторых, милиция выступает в качестве управляющей системы. Здесь ее деятельность находит свое выражение в реализации таких функций, как надзор, охрана, содействие, административная юрисдикция, исполнение административных взысканий. Властными полномочиями наделены как подразделения милиции, так и каждый сотрудник милиции в отдельности. Юридическими гарантиями законности деятельности милиции являются контрольная деятельность Президента России, Правительства России, органов законодательной и исполнительной власти субъектов Российской Федерации (ст. 37 Закона о милиции), надзорная деятельность прокуратуры (ст. 38 Закона о милиции), возможность обжалования неправомерных действий сотрудников милиции вышестоящим органам или должностным лицам милиции, прокурору или в суд (ст. 39 Закона о милиции), персональная юридическая ответственность сотрудника милиции за совершение неправомерных действий (ст. 40 Закона о милиции) и т.д.

Органы внутренних дел вправе издавать как правоприменительные, так и нормативные акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина. Помимо перечисленного, важнейшей гарантией законности последних является их обязательная регистрация органами юстиции и официальное опубликование для всеобщего сведения.

Большинство граждан видят в органе внутренних дел, равно как и в отдельном подразделении милиции, часть государственной системы, чьи властные полномочия юридически обеспечены. К тому же чаще всего такие правовые акты воспринимаются гражданами опосредованно, через конкретных сотрудников милиции. В силу этого как нормативные, так и правоприменительные акты данного уровня, издаваемые милицией, также не требуют, на наш взгляд, специального дополнительного закрепления презумпции законности правового акта.

Несколько по-иному складываются взаимоотношения между гражданами и отдельными сотрудниками милиции. В соответствии с действующим законодательством последние обладают довольно широким спектром правоприменительных полномочий. Важнейшей основой их реализации является ч. 1 ст. 23 Закона о милиции, согласно которой «законные требования сотрудника милиции обязательны для исполнения гражданами и должностными лицами». Поскольку требования и иные юридически властные действия сотрудника милиции, направленные на реализацию его должностного статуса, по сути своей представляют собой правоприменительные акты, в соответствии с презумпцией законности правового акта любое юридически властное требование сотрудника милиции является законным (и значит, подлежит исполнению), пока иное не будет установлено. При этом правило действует и в тех случаях, когда гражданин не уверен в законности требований милиционера.

Тем не менее на практике вопрос о законности требований и действий сотрудников милиции остается нерешенным. Современные граждане в большинстве случаев (62,8%) признают за собой право лично оценивать законность требования сотрудника милиции и на основе этого решать, выполнять это требование или нет. 13,1% граждан выразили готовность выполнить лишь то требование сотрудника милиции, которое их устраивает, вне зависимости от его законности. И лишь 17.2% опрошенных граждан считают, что обязаны выполнить любое официальное требование сотрудника милиции, кроме явно преступного, а также иного требования совершить преступление или административное правонарушение, а затем могут это обжаловать (6,9% граждан затруднились ответить). Соответственно, на вопрос «случалось ли вам, пресекая правонарушение, сталкиваться с ситуацией, когда гражданин отказывался выполнять Ваши законные требования, ссылаясь на их необоснованность и незаконность?» 79,3% опрошенных сотрудников милиции ответили утвердительно (отрицательно – 19,8%; затруднились ответить 0,9%).

Очевидно, что далеко не все граждане имеют верные представления о компетенции милиции. Так, в ходе социологического исследования гражданам был задан вопрос: «Выполните ли Вы требование сотрудника милиции доставить его на Вашем автомобиле к месту сбора личного состава его подразделения по тревоге, если Вам не по пути?». 61,7% респондентов избрали ответ «помогать ему или нет – это мое право, тем более, что речь идет о его служебных проблемах (сбор по тревоге). Все будет зависеть от конкретной ситуации». 15,9% граждан затруднились ответить. И лишь 22,4% анкетируемых дали положительный ответ. Между тем п. 28 ст. 11 Закона о милиции не только дает право сотрудникам милиции использовать транспортное граждан для проезда к месту сбора личного состава милиции по тревоге в случаях, не терпящих отлагательства, но и разрешает отстранять при необходимости водителей от управления этими средствами. Механизм развития конфликтной ситуации в этом случае представить несложно. Гражданин начинает оказывать противодействие сотруднику милиции, поступая, как ему кажется, правомерно в соответствии с ч. 2 ст. 45 Конституции России («каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом»). Сотрудник же милиции, руководствуясь нормами Закона о милиции, применяет меры непосредственного принуждения.

Таким образом, рассматриваемая презумпция оказывается незадействованной в регулировании данной группы общественных отношений. В результате имеет место ситуация, когда властные полномочия управляющего субъекта ставятся в зависимость от управляемой стороны. Отсутствие правовых средств воздействия приводит, с одной стороны, к бездействию сотрудников милиции, с другой – к поиску и использованию средств неправовых. В условиях конкретного правоотношения все это лишь способствует еще большему дистанцированию милиции от населения и отнюдь не способствует усилению правовой защищенности рядового гражданина. В этой связи такие советы, как «никогда не спорьте, когда вас арестовывают», «чинно, скромно и спокойно следуйте туда, куда вам укажут»^[292], выглядят небесполезными, но явно недостаточными. Требуется четкий и понятный алгоритм взаимодействия милиционера и гражданина, использование которого не требовало бы обязательного наличия высокой квалификации в области права. Учитывая, что подобный алгоритм давно известен (общеотраслевая правовая презумпция законности правового акта), речь идет о необходимости введения в Закон о милиции нормы, имеющей корректирующее значение для правосознания обывателя и правоприменителя: презумпции законности деятельности милиции.

В официальном проекте закона о полиции (милиции) соответствующую норму предполагалось закрепить отдельной статьей «Презумпция законности деятельности сотрудника полиции»^[293], содержащей положение о том, что требования сотрудника милиции и предпринимаемые им действия должны считаться законными до тех пор, пока органом или должностным лицом, уполномоченными осуществлять контроль за его деятельностью или надзор за соблюдением законов при ее осуществлении, не будет установлено иное. В пользу необходимости закрепления в Законе о милиции данной нормы высказались 96,8% опрошенных руководителей подразделений милиции. Примечательно, что данная формулировка почти дословно воспринята молдавским законом «О полиции»^[294].

Под требованием сотрудника милиции следует понимать юридически-властное императивное предписание совершить, прекратить или воздержаться от совершения каких-либо действий. К числу таких требований следует относить как те, которые могут быть поддержаны применением физической силы (проследовать в указанное место, оставаться на месте или покинуть его, либо обеспечить свободный доступ в какое-либо помещение, на территорию, в транспортное средство или иной объект, а равно к каким-либо лицам, предметам или документам, когда ненасильственные способы не обеспечивают исполнения возложенных на милицию обязанностей^[295]), так и иные требования (например, предъявить документы, удостоверяющие личность, дать объяснения, пройти освидетельствование для определения наличия в организме алкоголя или наркотических средств и пр.). Требования сотрудника милиции признаются законными и в соответствии со ст. 23 закона о милиции подлежат обязательному исполнению.

Под действиями понимаются любые иные акты поведения сотрудника милиции, направленные на реализацию им своего юридически-властного должностного статуса (например, применение мер непосредственного принуждения, проверка документов, личный досмотр и т.д.). Признание законности действий сотрудника милиции, по общему правилу, исключает правомерность умышленного противодействия со стороны граждан.

Признавать незаконными правовые акты милиции в соответствии с действующим законодательством вправе вышестоящий руководитель (непосредственный или прямой начальник)^[296], суд^[297], прокурор^[298].

Внешне подобное решение проблемы создает условия, способствующие незаконному ограничению прав и свобод граждан. Действительно, обвинения в профессиональной нечистоплотности и низкой квалификации современных сотрудников милиции, к сожалению, имеют под собой почву. Но следует согласиться с Ю.П. Соловьем в том, что урегулировать деятельность милиции так, чтобы полностью исключить ее усмотрение, просто невозможно. Усмотрение же предполагает признание… права сотрудника милиции на беспрепятственное осуществление соответствующего полномочия в допустимых законом рамках. Нетрудно представить, во что превратилась бы деятельность ГИБДД и насколько безопасно стало бы на дорогах, если бы водитель решал сам, надо ли ему подчиняться требованию сотрудника милиции об остановке или нет^[299].

В связи с этим в юридической литературе появляются предложения учредить «институт необходимой защиты от неправомерных действий государственных органов и их должностных лиц»^[300]. На наш взгляд, материально-правовые основы его существования уже наличествуют в современном праве. Речь идет, в первую очередь, о ч. 2 ст. 45 Конституции России, ст. 37 УК России, ст. 19 КоАП РСФСР. Реализация данного права гражданина должна быть урегулирована нормами права, а не носить, как сегодня, полупроизвольный характер. В связи с этим интерес представляет выделение теорией административного права ничтожных актов^[301].

Ничтожными признаются акты, «юридическая несостоятельность которых настолько очевидна, что они не подлежат исполнению»^[302]. Это явление исключительное. В силу явной противозаконности таких актов презумпция законности на них не распространяется^[303]. «Гражданин, ‑ указывают Ю.П. Соловей, В.В. Черников, ‑ имеет право противодействовать требованиям и действиям сотрудника милиции, но тем из них, которые явно незаконны»^[304].

Вместе с тем степень очевидности юридической несостоятельности правового акта – критерий весьма субъективный. Он зависит от многих факторов, в том числе и от объема теоретических знаний, уровня индивидуального правосознания и т.д. Учитывая, что далеко не каждый гражданин имеет верные представления о сфере юридических полномочий сотрудника милиции, об условиях и порядке их реализации, в подобных условиях ситуация фактически не меняется. Гражданин подчиняется лишь тем правовым актам, которые он признает (пожелает признать) законными. Таким образом, проблема реализации «института необходимой защиты от неправомерных действий государственных органов и их должностных лиц» непосредственным образом связана с определением критериев ничтожного правового акта.

Правовое решение данной проблемы предполагает последовательную законодательную реализацию естественной модели взаимодействия населения и представителя власти. Последний должен обладать реальными полномочиями, которые гарантированы, обеспечены и защищены действующим законодательством. В рамках конкретного правоотношения сотрудник милиции (представитель власти) должен выступать компетентным и авторитетным субъектом. Именно он должен отвечать за юридическую состоятельность всех своих действий и решений. Законность его деятельности должна гарантироваться государством. Действующее законодательство должно стремиться к исключению необходимости и возможности использования «бытовых» (неправовых, подручных) способов решения вопроса о юридической состоятельности требований и действий представителя власти. Поиск критериев ничтожного акта связан с установлением оптимального соотношения между властными полномочиями представителя власти и правами и свободами граждан.

Во-первых, правовой акт следует считать ничтожным, когда он представляет собой элемент объективной стороны преступления или административного правонарушения, совершаемого сотрудником милиции. Так, гражданин вправе не исполнять даже официальное требование милиционера передать ему ценные вещи, когда речь фактически идет о совершении сотрудником милиции разбойного нападения (ст. 162 УК России). Гражданин вправе противодействовать действиям сотрудника милиции, применяющего к задержанному пытку (ч. 3 ст. 286 УК), совершающего в пьяном виде мелкое хулиганство (ст. 158 КоАП РСФСР), когда такие правомочия, как проверка документов, производство наружного осмотра, применение физической силы и т.д. используются милиционером в качестве способа нарушения общественного порядка и др.

Во-вторых, правовой акт следует считать ничтожным, если его исполнение ведет к умышленному совершению административного правонарушения (например, требование проехать на запрещающий сигнал светофора и таким образом нарушить правила дорожного движения и пр.) или преступления (например, требование что-либо похитить, дать взятку и т.д.). Совершение умышленного преступления во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения влечет в соответствии с ч. 2 ст. 42 УК уголовную ответственность на общих основаниях.

В-третьих, правовой акт следует считать ничтожным, если он ограничивает те права и свободы граждан, которые в соответствии с Конституцией России не могут быть ограничены ни при каких условиях. К таким могут относиться акты, умаляющие достоинство личности (ч. 1 ст. 21 Конституции), носящие характер пытки, насилия, связанные с жестоким либо унижающим человеческое достоинство обращением или наказанием (ч. 2 ст. 21 Конституции), ограничивающие свободу совести и вероисповедания (ч. 1 ст. 28 Конституции), обязывающие свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников (ч. 1 ст. 51 Конституции), и др. Все иные правовые акты милиции, в том числе связанные с ограничением таких конституционных прав граждан, как право на свободу, личную неприкосновенность, неприкосновенность жилища, тайну переписки, телефонных переговоров и т.д., по общему правилу, должны находиться под сенью презумпции законности правового акта, поскольку оценка их законности предполагает глубокий анализ действующего законодательства.

4. Надлежащее нормативное обеспечение презумпции законности деятельности милиции требует ряда коррективов соответствующего законодательства. В зависимости от своей направленности такие изменения и дополнения могут быть разделены на три группы.

4.1. Изменения и дополнения, непосредственно связанные с деятельностью граждан. Эффективное правовое регулирование возможно лишь в условиях, когда регулирующему воздействию правовых норм в полной мере подчинены все стороны соответствующего правоотношения. Однако не секрет, что правосознание современного россиянина страдает нигилизмом, в том числе и во взаимоотношениях с милицией. Достаточно сказать, что на вопрос о необходимости выполнения требования сотрудника милиции 13,1% граждан ответили: «Я выполню лишь то требование, с которым я согласен и которое меня устраивает. Его законность не имеет для меня серьезного значения». Изменить ситуацию невозможно без всесторонней поддержки государства. С некоторым удовлетворением можно отметить, что такая поддержка уже начинает осуществляться в форме начального изучения основ современного права в рамках школьной программы, в форме осуществления различных теле-, радиоконсультаций, консультаций по вопросам юридического характера на страницах печатных изданий и т.д.

Часть 2 ст. 23 Закона о милиции провозглашает, что «невыполнение законных требований сотрудника милиции и действия, препятствующие выполнению возложенных на него обязанностей, влекут за собой ответственность в установленном порядке». Между тем вопрос об ответственности по-прежнему нельзя считать решенным.

Согласно УК России к уголовно наказуемым деяниям в этой сфере относятся правонарушения, предусмотренные ст. 212, п. «б» ч. 2 ст. 213, чч. 2, 3 ст. 294, ст. 295, ст. 318 и др. КоАП РСФСР охраняет деятельность сотрудников милиции, устанавливая ответственность за совершение административных правонарушений, предусмотренных чч. 4, 5 ст. 115, ст. ст. 165⁵, 165⁸, 165⁹, 167, 168, 188 и др. Кроме того, ст. 35 КоАП РСФСР признает продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его, обстоятельством, отягчающим ответственность за любое административное правонарушение. Однако очевидно, что все названные нормы рассчитаны лишь на конкретные случаи и носят, таким образом, специальный характер.

Наиболее универсальной выглядит ст. 165 КоАП, предусматривающая административную ответственность за злостное неповиновение законным требованиям сотрудника милиции, находящегося при исполнении обязанностей по охране общественного порядка. Согласно позиции Пленума Верховного суда СССР исполнением обязанностей по охране общественного порядка следует признавать несение сотрудником милиции постовой или патрульной службы на улицах, в общественных местах; поддержание порядка во время проведения демонстраций, митингов, зрелищ, спортивных соревнований и других массовых мероприятий, при ликвидации последствий аварий, общественных и стихийных бедствий; предотвращение или пресечение противоправных посягательств (п. 5 постановления Пленума Верховного суда СССР от 22 сентября 1989 г. № 9 «О применении судами законодательства об ответственности за посягательство на жизнь, здоровье и достоинство работников милиции, народных дружинников, а также военнослужащих в связи с выполнением ими обязанностей по охране общественного порядка»)^[305].

Данный перечень охватывает далеко не все действия сотрудников милиции, направленные на реализацию их служебных обязанностей. Так, вопреки ч. 2 ст. 23 Закона о милиции, практически не влечет какой-либо юридической ответственности отказ гражданина открыть дверь сотруднику милиции, прибывшему для производства обыска, отказ лица, подвергнутого приводу, следовать в орган внутренних дел, отказ гражданина предоставить возможность воспользоваться в служебных целях средствами связи, отказ подвергнуться досмотру или подвергнуть досмотру свои вещи, ручную кладь и багаж и т.д.. Думается, что вся сфера публично-властной деятельности милиции должна охраняться законом на одинаковых основаниях (как это следует из Закона о милиции). Поэтому в уголовном законодательстве и законодательстве об административных правонарушениях на смену понятиям «обязанности по охране общественного порядка», «деятельность по охране общественного порядка» должны прийти термины «служебные обязанности», «законная деятельность» сотрудника милиции»^[306].

Злостным неповиновением, предусмотренным ст. 165 КоАП РСФСР, признается отказ от исполнения настойчивых, неоднократно повторенных распоряжений или требований сотрудника милиции либо неповиновение, выраженное в дерзкой форме, свидетельствующее о проявлении явного неуважения к органам, охраняющим общественный порядок^[307]. Однако часть 2 ст. 23 Закона о милиции провозглашает наказуемым «невыполнение законных требований сотрудника милиции». В связи с этим, полагаем, что признак злостности целесообразно указывать в соответствующей норме, но лишь в качестве квалифицирующего обстоятельства. Административная ответственность должна наступать просто за «неповиновение», причем ее следовало бы «ограничить случаями открытого отказа от исполнения таких требований сотрудника милиции, которые должны и могут выполняться hic et nunc – немедленно, сейчас же, в присутствии сотрудника милиции, непосредственно после их предъявления, а не через какое-то время, и при условии, что закон не предусматривает иных последствий такого отказа^[308]. Отсюда все иные формы невыполнения требований сотрудника милиции ‑ отказ дать объяснения, неявка в милицию по вызову и т.д. ‑ оказываются за пределами действия данной нормы. Вместе с тем, с нашей точки зрения, если правовой акт не исполняется, и это наносит реальный вред общественным отношениям, возможность применения мер правового принуждения уместна и необходима (например, это может выражаться в осуществлении принудительного привода и пр.). Ответственность за подобные формы неповиновения может быть установлена специальными нормами: например, возможность привлечения к административной ответственности за невыполнение письменных предписаний органов внутренних дел и других контролирующих органов об устранении нарушений, предусмотренных Законом Омской области «Об административной ответственности за нарушения общественного порядка на территории Омской области»^[309] и др. При этом опасения по поводу возможности привлечения гражданина к ответственности практически за любой конфликт с милицией вряд ли можно назвать обоснованными. Дела об указанных проступках рассматриваются судьей. Кроме того, нельзя забывать и о существовании ст. 22 КоАП РСФСР, устанавливающей возможность освобождения от административной ответственности при малозначительности правонарушения.

Статья 165 КоАП РСФСР связывает свое действие с «законными» правовыми актами милиции. В соответствии с идеей презумпции законности правового акта, если требование сотрудника милиции не соответствует критериям ничтожности, то его умышленное неисполнение должно влечь юридическую ответственность. Причем, в идеале, ответственность должна наступать даже в том случае, если впоследствии будет установлена незаконность такого требования. Однако реализовать рассмотренный механизм возможно при соответствующих условиях, которые, к сожалению, в современной России еще не сформировались. Отсутствуют авторитетная, высокообразованная милиция, развитая, доступная для любого гражданина судебная система, позволяющая разрешить любой конфликт с милицией в минимальные сроки и т.д. Государство пока не способно гарантировать законность всех действий милиции. Ни милиция, ни население внутренне не готовы к новому типу взаимоотношений. Следовательно, в условиях современной правовой реальности предлагаемое решение проблемы было бы преждевременным.

Полагаем, что сегодня гражданин должен освобождаться от ответственности за умышленное неподчинение как ничтожным актам, так и правовым актам, незаконность которых была установлена позднее решением юрисдикционного органа (не «явно незаконный» акт). При этом приоритетными в освобождении гражданина от ответственности должны быть критерии именно ничтожного акта. Более того, по мере формирования должного уровня правосознания общественности они должны стать единственными.

4.2. Изменения и дополнения, непосредственно связанные с деятельностью суда и прокуратуры. Учитывая возможность судебной и прокурорской практики самым непосредственным образом воздействовать на правосознание милиционера и гражданина, суд и прокуратура могут и должны сыграть важнейшую роль в формировании должного порядка взаимоотношений милиции и населения.

В отношении граждан это должно выражаться в признании за критериями ничтожности правового акта приоритетного, а по мере формирования должного уровня правосознания современного гражданина – единственно возможного условия освобождения дееспособного субъекта от ответственности за умышленное неповиновение сотруднику милиции. Лишь тогда появится возможность полнейшей законодательной реализации идеи правовой презумпции законности деятельности милиции.

Применительно к деятельности милиции реализация предлагаемой презумпции невозможна, прежде всего, без законодательного определения законного вторжения милиции в права и свободы граждан. Не секрет, что при сегодняшней «плавающей» системе оценки законности деятельности милиции нередко даже добропорядочный милиционер обречен оставаться заложником фактических обстоятельств, настроения и личного восприятия милиции контролирующим либо надзирающим субъектами.

Согласно части 3 ст. 5 Закона о милиции «всякое ограничение граждан в их правах и свободах милицией допустимо лишь на основаниях и в порядке, прямо предусмотренных законом». Данное предписание, преломляя к деятельности милиции ч. 3 ст. 55 Конституции России, в полной мере должно быть конкретизировано действующим законодательством. Если ограничение прав гражданина соответствует норме закона, то оно должно признаваться законным. «Нарушение подзаконных предписаний, не сопряженное с нарушением норм закона, не может влечь для сотрудника милиции более неблагоприятные последствия, нежели привлечение его к дисциплинарной ответственности»^[310]. Так, например, должно влечь исключительно дисциплинарную ответственность осуществление милиционером в рамках Закона о милиции проверки документов на право управления транспортным средством (п. 23 ст. 11 Закона), если при этом были нарушены ведомственные приказы, определяющие основания и порядок такой проверки (см.: приказы МВД России от 1 июня 1998 г. № 329 «О реформировании деятельности Госавтоинспекции МВД России, от 20 апреля 1999 г. № 297 «Об утверждении Наставления по работе дорожно-патрульной службы Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации» и др.).

Таким образом, ст. 23 Закона о милиции целесообразно было бы дополнить следующей нормой: «При оценке законности действий милиции, ограничивающих права и свободы граждан и организаций, органы и должностные лица, уполномоченные на это, руководствуются требованиями, установленными Конституцией России, настоящим Законом и иными федеральными конституционными и федеральными законами». Подобная формулировка должна исключать из процесса оценки использование критериев, не имеющих юридическое значение. Например, она должна исключить достаточно распространенную сегодня практику определения законности действий милиции на основе их тактической грамотности и обоснованности («незаконно, потому что тактически неверно»). Милиция вправе и обязана руководствоваться подзаконным актом, ограничивающим права и свободы граждан, и, следовательно, такой акт также должен учитываться при оценке действий милиции, но только тогда, когда федеральный законодатель прямо делегировал право издания указанного акта органу государственной власти^[311]. В последнем случае речь также идет о бланкетной норме закона.

Реализация данного критерия законности деятельности милиции требует определенной коррекции действующего Закона о милиции.

Во-первых, законность того или иного действия милиции не может и не должна определяться его конечным результатом. Имея право ошибаться в своей оценке, администрация, по справедливому замечанию Г. Брэбана, не вправе совершать лишь абсурдные действия, явную ошибку^[312]. Если же, исходя из наличных обстоятельств и поставленной цели, действия сотрудника милиции можно считать законными, то результат правового значения не имеет.

Однако, к сожалению, в реальной жизни далеко не всегда контролирующие милицию инстанции придерживаются подобного подхода. Так 77,1% опрошенных руководителей подразделений милиции сообщили, что в их практике имели место случаи, когда законность деятельности милиции оценивалась по фактически наступившим последствиям (в квартире, как стало известно позднее, на самом деле не совершалось преступление, стало быть проникновение сотрудников милиции в квартиру незаконно). Лишь 22,9% респондентов указали, что с подобными ситуациями никогда не сталкивались. В итоге сотрудник милиции оказывается заложником ситуации, поскольку он нередко вынужден принимать решения, касающиеся прав и свобод человека, в условиях неопределенности. Чтобы юридическая оценка действий сотрудника милиции была предсказуемой, ст. 23 Закона о милиции следовало бы дополнить нормой такого содержания: «Факты и обстоятельства, неизвестные сотруднику милиции в момент совершения каких-либо действий, сколь важными бы они ни являлись, не имеют значения для последующей оценки законности этих действий»^[313]. Наличие в законе подобного предписания существенно усилит и правовую защищенность личности. Так, например, применение огнестрельного оружия против человека, который, с точки зрения сотрудника милиции, всего лишь не останавливает управляемый им автомобиль, должно признаваться незаконным вне зависимости от того, что, как выяснится впоследствии, он за час до этого совершил, скажем, убийство^[314].

Во-вторых, особого внимания заслуживает оценка законности применения милицией мер непосредственного принуждения. Согласно части 3 ст. 23 Закона о милиции сотрудники милиции не несут ответственности за моральный, материальный и физический вред, причиненный правонарушителю применением физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия, если причиненный вред оказался соразмерен силе оказываемого противодействия. Поскольку речь ведется о правонарушителе, то очевидна связь рассматриваемой нормы с нормами УК России. Если исходить из ненаказуемости именно законной деятельности милиции, то основным ее критерием выступает «соразмерность причиненного вреда силе оказываемого сопротивления». Однако, это в значительной мере не соответствует нормам УК России (глава 8), которые требуют оценки не только тяжести причиненного вреда^[315], но и степени опасности задерживаемого лица, силы оказываемого им противодействия, количественного соотношения сотрудников милиции и задерживаемых, экипировки сотрудников милиции, их физического состояния, возраста и физического развития правонарушителей, наличия оружия и других факторов, которые могут иметь решающее значение для правильной юридической оценки действий сотрудника милиции в конкретной ситуации^[316]. Исходя из этого, Ю.П. Соловей, В.В. Черников, предлагают устранить данную коллизию путем перечисления в ст. 23 Закона о милиции обстоятельств, исключающих преступность деяния (…не несут ответственность..., если при этом не было допущено превышение пределов необходимой обороны либо крайней необходимости, или превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, или совершение умышленного преступления во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения, а также в условиях обоснованного риска)^[317].

Подобное решение имеет, на наш взгляд, некоторые недостатки. Прежде всего, не всегда, применяя в соответствии с Законом о милиции, например, огнестрельное оружие, сотрудник милиции находится в рамках обстоятельств, исключающих преступность деяния. «Некоторые основания применения, в частности, оружия, ‑ указывает В.Н. Опарин, ‑ выходят за рамки отдельных условий правомерности актов необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, и крайней необходимости. Например… для пресечения побега из-под стражи лица, задержанного по подозрению в совершении преступления, сотруднику милиции разрешено применять огнестрельное оружие. Данное основание может явно не соответствовать характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления, его личности и т.д.»^[318]. Кроме того, реализуя идею обеспечения личной безопасности сотрудника милиции, законодатель в ч. 2 ст. 16 Закона о милиции закрепил в некотором смысле формальные критерии необходимой обороны («попытки лица, задерживаемого сотрудником милиции с обнаженным огнестрельным оружием, приблизиться к нему, сократив при этом указанное им расстояние, или прикоснуться к его оружию…»), которые в реальной ситуации могут и не соответствовать всей совокупности критериев данного института. То есть, действуя строго в рамках закона, правопослушный милиционер формально может стать лицом, совершившим преступление.

Аналогична ситуация и с применением сотрудником милиции физической силы и специальных средств. Практика спортивных соревнований показывает невозможность обеспечения абсолютного контроля травмирующего действия даже акта применения физической силы. В условиях же «улицы» причин неоправданной травмы может быть много: неадекватная реакция правонарушителя (попытка ударить, схватить сотрудника милиции, использовать оружие и т.д.), особенности почвы и др. Причем, в отличие от гражданина, сотрудник милиции независимо от занимаемой должности, места нахождения и времени обязан принять меры к предотвращению и пресечению правонарушения, задержанию лиц, подозреваемых в их совершении (ст. 18 Закона о милиции). Не секрет, что во многих случаях выполнить данную обязанность оказывается невозможным без использования своих прав, предусмотренных ст. ст. 12-16 Закона о милиции. Учитывая потенциальную опасность боевых приемов борьбы, специальных средств и огнестрельного оружия, экстремальность ситуации их применения, вновь появляется перспектива, действуя строго в рамках закона, оказаться преступником по независящим от сотрудника милиции обстоятельствам.

Думается, что идея усиления обеспечения личной безопасности сотрудника милиции должна распространяться не только на случаи применения им оружия. Если действия сотрудника милиции в момент применения мер непосредственного принуждения были адекватными сложившейся ситуации, разумными (в том числе и направленными на минимизацию причиняемого ущерба) и в полной мере соответствовали всем иным требованиям Закона о милиции, то конечный результат такого воздействия не должен иметь юридического значения. Видимо, не случайно на данную проблему обратил внимание упомянутый Пленум Верховного суда СССР. «Судам надлежит строго соблюдать требования закона, направленные на защиту представителей власти, работников правоохранительных органов…в связи с исполнением ими служебных обязанностей по пресечению общественно опасных посягательств и задержанию правонарушителей. Следует иметь в виду, что вышеуказанные лица не подлежат уголовной ответственности за вред, причиненный посягавшему или задерживаемому, если они действовали в соответствии с требованиями уставов, положений и иных нормативных актов, предусматривающих основания и порядок применения силы и оружия»^[319].

Таким образом, ныне действующую ч. 3 ст. 23 Закона о милиции целесообразно было бы изложить в следующей форме: «Сотрудники милиции не несут ответственность за моральный, материальный и физический вред, причиненный правонарушителю применением в предусмотренных настоящим Законом случаях физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия, если при этом не были нарушены порядок, условия и пределы применения физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия, установленные настоящим Законом».

Решая возложенные на милицию задачи, ее сотрудники не могут быть лишены права действовать в интересах службы в качестве частных лиц. Так, если нет права проникнуть в квартиру гражданина принудительно или произвести досмотр его вещей, сотрудник милиции вправе это сделать на основе добровольного его согласия. Подобное решение закономерно ставит вопрос о соблюдении сотрудниками милиции в своей служебной деятельности общепринятых норм нравственности.

Оптимальное, на наш взгляд, юридическое требование к нравственной стороне деятельности милиции содержит ч. 1 ст. 3 Закона о милиции, согласно которой деятельность последней строится в соответствии с принципом уважения прав и свобод человека. Поведение, соответствующее названному принципу, всегда высоконравственно, однако при этом нет места коллизии между нравственным и законным, поскольку норма основана на юридической категории. Данное положение можно, на наш взгляд, использовать в качестве одного из критериев законного поведения сотрудника милиции. В связи с чем представляется целесообразным изменить ч. 3 ст. 5 Закона о милиции, изложив ее в следующей редакции: «Всякое ограничение граждан в их правах и свободах милицией допустимо лишь на основаниях и в порядке, прямо предусмотренных законом, а при отсутствии таковых – исключительно по просьбе самих граждан или с их согласия, если это не нарушает принцип уважения прав и свобод человека и гражданина».

4.3.Изменения и дополнения, непосредственно связанные с деятельностью сотрудников милиции. Полная реализация презумпции законности деятельности милиции была бы невозможной без предоставления гражданам юридической возможности убедиться в том, что они имеют дело именно с милицией. В противном случае неизбежны серьезные недоразумения. И в этой связи обращает на себя внимание то обстоятельство, что действующий Закон о милиции не содержит обязанности сотрудника милиции предъявлять гражданам служебное удостоверение и предоставлять возможность с ним ознакомиться. Думается, что данный пробел должен быть устранен.

Основным средством доказывания принадлежности к милиции является служебное удостоверение сотрудника милиции. Немаловажное значение, особенно при осуществлении таких функций, как надзор, охрана, содействие, имеет наличие форменной одежды, образцы которой в соответствии с ч. 4 ст. 17 Закона о милиции устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации от 3 мая 1994 г. № 445 «О форме одежды, знаках различия и нормах снабжения вещевым имуществом лиц начальствующего и рядового состава органов внутренних дел, имеющих специальные звания милиции и юстиции»^[320]. Вместе с тем сам по себе факт обладания милицейской формой не может быть исчерпывающим аргументом принадлежности к милиции. По общему правилу, он не исключает необходимости предъявления служебного удостоверения, за исключением тех случаев, когда предъявление последнего неуместно или невозможно, в первую очередь в силу действий самого гражданина (например, при попытке инспектора ГИБДД в соответствии с действующим законодательством остановить транспортное средство правонарушитель не подчиняется ему и пытается скрыться).

Не может считаться доказательством причастности к милиции и факт обладания специальным жетоном с личным номером. В настоящее время его использование ориентировано, прежде всего, на внутрисистемные нужды. На это указывают, во-первых, отсутствие на жетоне каких-либо данных, отчетливо свидетельствующих о принадлежности его владельца к милиции (жетон представляет собой металлическую пластину овальной формы с надписью «МВД РОССИИ» и личным номером сотрудника милиции, состоящим из заглавной буквы русского алфавита и шестизначного числа); во-вторых, то обстоятельство, что сотрудникам милиции, имеющим специальные звания рядового и младшего начальствующего состава, такие жетоны не выдаются.

Проведенные социологические исследования показали, что большинство современных граждан (примерно 79,7%) видят в человеке, который одет в милицейскую форму и (или) предъявил милицейское удостоверение, милиционера. Действительно, такая связь естественна и многократно доказана практикой. Следовательно, в рассмотренной ситуации уместно вести речь о фактической презумпции обладания статусом милиционера. Данная презумпция закономерно признается и судебной практикой. В этой связи Пленум Верховного суда СССР в постановлении от 8 декабря 1982 г. указал: «Милиционеры… были в форменной одежде, со знаками различия. Этого достаточно, чтобы граждане в общественных местах выполняли их требования…»^[321]. В последнем случае имеет место целая комбинация юридических категорий. Во-первых, фактическая презумпция обладания статусом милиционера, благодаря которой граждане в милицейской форме признаются сотрудниками милиции. Во-вторых, правовая презумпция законности деятельности милиции, благодаря которой требования сотрудников милиции признаются законными. И, в-третьих, юридическая обязанность граждан выполнять законные требования сотрудников милиции (ч. 1 ст. 23 Закона о милиции).

Любопытно, что на вопрос «Имели ли место в Вашей практической деятельности случаи, когда граждане отказывались признавать Вас сотрудником милиции (или впоследствии ссылались на то, что не знали о Вашей принадлежности к милиции), даже если Вы находились в форме и предъявили (были готовы предъявить) служебное удостоверение?», 52,7% сотрудников милиции ответили положительно (45,5% ‑ отрицательно и 1,8% затруднились ответить). Основное объяснение подобной коллизии кроется, на наш взгляд, в том, что граждане нередко не видят в милиционере полноценного представителя власти. По мнению 14,5% опрошенных руководителей подразделений милиции, для большинства граждан сотрудник милиции не более чем просто человек в милицейской форме. Лишь 8,1% опрошенных считают, что для большинства современных граждан сотрудник милиции бесспорно обладает государственно-властными полномочиями, его требование обязательны к исполнению, а любое противодействие наказывается в соответствии с действующим законодательством. Основная же группа респондентов (77,4%) убеждены, что граждане отличаются нигилизмом по отношению к гарантиям милицейской деятельности, но знают о праве милиции применять меры непосредственного принуждения (физическую силу, специальные средства, огнестрельное оружие), и порою лишь именно это заставляет их подчиняться требованиям милиции. Когда же указание сотрудника милиции не может быть обеспечено принудительной силой, нередко и возникает проблема «неопределенности статуса» и иные аналогичные проблемы. Таким образом, «неузнаваемость» милиционера основана, прежде всего, на субъективном отношении населения к милиции и, следовательно, носит во многом метаюридический характер.

Вместе с тем полностью отрицать недостаточность законодательного решения данного вопроса было бы неправильным. Весьма показательным является тот факт, что из 290 опрошенных граждан на вопрос «Если Вам срочно понадобится помощь милиционера, обратитесь ли Вы за ней к первому же человеку в милицейской форме?» 15,2% респондентов избрали ответ «нет, само по себе наличие милицейской формы и милицейского удостоверения еще ни о чем не говорят» (79,7% ответили положительно, 5,1% затруднились ответить).

Следует признать, что милицейская форма сегодня оказалась весьма доступной. Если же учесть стремительный рост возможностей копировально-множительной техники, то и факт обладания милицейским удостоверением в ближайшем будущем грозит стать формальностью. Поэтому те атрибуты власти, которыми располагает современный сотрудник милиции, грозят оказаться недостаточными для того, чтобы гарантированно свидетельствовать о его принадлежности к милиции.

Возможными средствами улучшения ситуации могли бы стать видоизменение имеющегося специального жетона путем придания ему яркого зрительного образа, а также выдача его всем сотрудникам милиции. Единый для всей российской милиции, такой жетон очень скоро запомнился бы гражданам и достаточно легко ими узнавался. Статус сотрудника милиции в этом случае устанавливался бы при предъявлении служебного удостоверения и специального жетона «одной книжкой». С учетом того, что подделать такой жетон непросто, граждане получали бы существенную гарантию собственной безопасности, поскольку личность сотрудника милиции можно было бы установить посредством сравнения номеров его служебного удостоверения и специального жетона. А поскольку образец специального жетона устанавливается МВД России (в соответствии со ст. 17 Закона о милиции), то реализация предлагаемой идеи не потребовала бы существенных изменений законодательства. Однако данный вопрос, несомненно, требует дополнительных исследований.

С учетом изложенного ст. 5 Закона о милиции следовало бы дополнить частями 4, 5, 6 следующего содержания:

«Перед обращением к кому-либо с требованием, при ограничении прав и свобод гражданина сотрудник милиции обязан представиться, а по требованию гражданина предъявить служебное удостоверение и специальный жетон с личным номером, предоставив при этом возможность с ними ознакомиться, за исключением случаев, когда в создавшейся обстановке это оказывается невозможным или неуместным.

В случаях ограничения конституционных прав и свобод, когда имеется такая возможность, гражданин вправе удостовериться в личности сотрудника милиции путем обращения в дежурную часть соответствующего органа внутренних дел непосредственно либо посредством имеющихся у гражданина средств связи.

Если сотрудник милиции не предъявил специального жетона или служебного удостоверения, когда с учетом создавшейся обстановки это было необходимо для подтверждения его должностного статуса, при решении вопроса об ответственности за оказанное ему противодействие сотрудник милиции признается действовавшим в качестве частного лица»^[322].

Важнейшими условиями возможности существования предлагаемого механизма взаимоотношений милиции и населения является наличие у сотрудника милиции высокого авторитета и доверие со стороны граждан. Современная милиция обладает некоторым кредитом доверия. Так, по данным Западно-Сибирского отделения (ЗСО) ВНИИ МВД России за 2000 г., выразили свое доверие органам внутренних дел 36% респондентов, недоверие – 26% (за 1999 г. соответственно ‑ 39 и 23%). Для сравнения: доверие к суду в 2000 г. выразили 35% опрошенных граждан, недоверие – 27%. Вместе с тем, по данным тех же исследований, 37% респондентов оценили работу органов внутренних дел «неудовлетворительно», «удовлетворительно» – 32% (в 1999 г. соответственно ‑ 34 и 36%). Из общего числа респондентов, обращавшихся в органы внутренних дел, 65% в 2000 г. и 56% в 1999 г. остались неудовлетворенными мерами, принятыми сотрудниками органов внутренних дел.

Наряду с невысокой эффективностью работы, важнейшим обстоятельством, стимулирующим антимилицейские настроения, является то, что сами сотрудники милиции нередко нарушают ими же охраняемые права. Так, по данным ЗСО ВНИИ МВД, из общего числа опрошенных граждан 46% в 1999 г. и 50% в 2000 г. сообщили, что за последний год им приходилось наблюдать действия сотрудников органов внутренних дел, при которых допускались нарушения прав граждан. При этом наибольшее число таких нарушений связано с проявлением грубости и бестактности (49% в 2000 г., 58% ‑ в 1999 г.).

В соответствии с действующим законодательством гражданин вправе обжаловать действия (бездействие) сотрудников милиции, нарушающие его права. Однако, думается, что, наряду с этим, «следовало бы обязать милицию самостоятельно, вне зависимости от того, обжалованы ли ее действия или нет, принимать меры к полной реабилитации лиц, пострадавших от ее незаконной деятельности»^[323]. В связи с этим ст. 5 Закона о милиции необходимо дополнить следующими положениями:

«В случае нарушения милицией прав и свобод граждан или организаций она обязана принять меры к их восстановлению.

По желанию лица, чьи права и свободы были нарушены милицией, она приносит свои извинения по месту его нахождения, работы, учебы, жительства либо через средства массовой информации»^[324].

Вышеуказанное позволяет сделать следующие выводы:

1. Правовая презумпция законности правового акта носит общеотраслевой характер и требует конституционного закрепления.

2. Материально-правовое значение данной презумпции выражается в том, что правовые акты с момента издания (по общему правилу) бездоказательно признаются законными и, следовательно, влекущими юридические последствия. Кроме того, признание законности действий властного субъекта, по общему правилу, исключает состояние необходимой обороны у подвластной стороны. Процессуальное значение данной презумпции выражается в том, что законность правового акта изначально исключается из предмета доказывания.

3. Презумпция законности правового акта находит широкое применение в административной деятельности милиции. Наиболее ярким ее проявлением в данной сфере является презумпция законности правовых актов, издаваемых милицией.

4. Презумпция законности правовых актов, издаваемых милицией в рамках внутриорганизационной административной деятельности, позволяет решить проблему незаконного приказа и не требует какого-либо дополнительного закрепления. В рамках же внешней административной деятельности милиции такая презумпция служит важным средством правового упорядочивания отношений между милицией и населением и требует самостоятельного закрепления в Законе о милиции в форме презумпции законности деятельности милиции.

5. Реализация идеи презумпции законности деятельности милиции требует внесения изменений в КоАП РСФСР, а также в ст. ст. 5, 23 Закона о милиции.

6. Учитывая вышеизложенное, ст. 23 Закона о милиции целесообразно изложить в следующей редакции:

«Законные требования сотрудника милиции обязательны для исполнения гражданами, должностными и юридическими лицами.

Требования сотрудника милиции, обращенные к гражданам, должностным и юридическим лицам, и предпринимаемые им действия считаются законными до тех пор, пока органом или должностным лицом, уполномоченным осуществлять контроль за его деятельностью или надзор за соблюдением законов при ее осуществлении, не будет установлено иное.

Невыполнение законных требований сотрудника милиции и действия, препятствующие выполнению возложенных на него обязанностей, влекут за собой ответственность в установленном законом порядке.

При оценке законности действий милиции, ограничивающих права и свободы граждан и организаций, органы и должностные лица, уполномоченные на это, руководствуются требованиями, установленными Конституцией России, настоящим Законом и иными федеральными конституционными и федеральными законами.

Факты и обстоятельства, неизвестные сотруднику милиции в момент совершения каких-либо действий, сколь важными бы они ни являлись, не имеют значения для последующей оценки законности этих действий.

Сотрудники милиции не несут ответственность за моральный, материальный и физический вред, причиненный правонарушителю применением в предусмотренных настоящим Законом случаях физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия, если при этом не были нарушены порядок, условия и пределы применения физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия, установленные настоящим Законом».

Презумпция добропорядочности, презумпция правосубъектности граждан и организаций. Презумпция добропорядочности нередко указывается в юридической литературе в качестве общеотраслевой^[325]. Ее смысл принято видеть в том, что каждый человек предполагается хорошим (добропорядочным), пока противное не будет доказано (лат. guisgue praesumitur bonus, donec probetur contrarium).

Категория «добропорядочность» является не правовой, а этической. Возложение, например, на судью юридической обязанности признания обвиняемого человеком добропорядочным, высоконравственным неэтично и юридически неоправданно. Сам по себе вывод о добропорядочности не способен что-либо внести в правоотношение. На самом деле, в соответствии с презумпцией добропорядочности «изначально предполагается, что гражданин соблюдает, не нарушает гражданское, трудовое, налоговое, уголовное и другое законодательство»^[326]. Подобный вывод действительно имеет весьма серьезное юридическое значение, выступает в качестве презюмируемого факта, однако, очевидно, что речь следует вести не о презумпции добропорядочности, а о презумпции правопослушности.

Вряд ли правильно признавать правовой характер презумпции добропорядочности гражданина. В литературе указывается, что рассматриваемая категория «по своей логической природе представляет собой обобщение того, что подавляющее большинство людей, вступая в те или иные правоотношения, не имеют, как правило, дурных помыслов»^[327]. Рассматриваемая презумпция стала возможной и существует постольку, поскольку является выводом из индуктивного обобщения, что позволяет отмечать ее фактический характер. Более того, законодательное придание данной презумпции правового характера (ее непосредственное закрепление в Конституции Российской Федерации) внесло бы значительную путаницу в самые различные сферы правового регулирования. Так, большая часть принудительных мер, направленных на обеспечение общественной безопасности (например, досмотр при посадке в самолет, досмотр грузов и т.д.), надзорная деятельность и т.д. не имели бы под собой юридической почвы, так как до решения компетентного органа (правовая презумпция может быть опровергнута лишь его решением) любой гражданин конституционной нормой признавался бы правопослушным. В этих условиях для проверки документов, удостоверяющих личность гражданина, сотрудникам милиции потребовалось бы не наличие достаточных оснований подозревать его в совершении преступления или административного правонарушения (п. 2 ст. 11 Закона о милиции), а, например, решение суда. Кроме того, оказывается весьма затруднительным и отграничение презумпции добропорядочности от правовой презумпции невиновности, хотя известно, что последняя не является общеотраслевой.

Таким образом, презумпция добропорядочности – это условное название общеотраслевой презумпции. Вместе с тем такая презумпция носит не правовой, а фактический характер^[328], что исключает ее из предмета настоящего исследования.

Вызывает интерес и презумпция правосубъектности лиц и организаций, вступающих в правовые отношения^[329]. Благодаря ее действию, все субъекты, вступающие в правоотношения, признаются обладающими праводееспособностью, пока иное не установлено. Правило, бесспорно, носит общеотраслевой характер и имеет важное юридическое значение. Как справедливо указывает В.К. Бабаев, отсутствие в праве такой презумпции создало бы «неимоверные трудности, обусловив необходимость в каждом конкретном случае проверять наличие правоспособности и дееспособности у граждан»^[330]. Вместе с тем придание презумпции правосубъектности правового характера вряд ли оправданно.

Остается непонятным, что следует считать исходным фактом, с наличием которого соответствующая конституционная норма связывала бы начало действия данной презумпции. В реальной жизни в качестве такового чаще всего выступает любое выраженное в ясной форме стремление субъекта вступить в правоотношение – представление соответствующим образом, совершение конклюдентных действий (например, жесты регулировщика дорожного движения) и др. Однако распространение такого порядка на все правоотношения создало бы предпосылки для беспрепятственного использования любым субъектом любого правового статуса. Действительно, такая правовая презумпция (непосредственным образом закрепленная в Конституции) обязывала бы признавать субъекта тем, кем он представился, пока иное не будет установлено правоприменительным решением компетентного органа. Применительно к административной деятельности милиции одним из проявлений презумпции правосубъектности является фактическая презумпция обладания статусом милиционера. В этом случае исходным фактом для рассматриваемой презумпции выступает факт обладания форменной одеждой и (или) факт предъявления служебного удостоверения. Наконец, нельзя не учитывать и то, что проверке на предмет соответствия действующему законодательству нередко подлежат даже уже предоставленные документы^[331].

В силу разнообразия правоотношений конституционное закрепление единого универсального правила установления правового статуса субъекта (презумпция правосубъектности) невозможно. Как и презумпция добропорядочности, презумпция правосубъектности лиц и организаций, вступающих в правоотношения, существует постольку, поскольку вывод из нее (презюмируемый факт) в большинстве случаев оказывается истинным. Вполне закономерно, что действующее законодательство не устанавливает и не может устанавливать формально определенный порядок опровержения данной категории. Для ее опровержения необходимо лишь наличие достаточных оснований сомневаться в истинности презюмируемого факта применительно к конкретному случаю. Следовательно, такая презумпция носит фактический характер, что также исключает ее из предмета настоящего исследования.

Из сказанного можно сделать следующие выводы:

К общеотраслевым правовым презумпциям относятся презумпция знания закона и презумпция законности правового акта, которые, хотя и не имеют соответствующего нормативного обеспечения, реально действуют в качестве таковых.

Презумпция знания закона выражается в том, что каждый субъект, нарушивший норму права, признается знающим действующее законодательство. Применительно к административной деятельности милиции данная категория находит свое применение, в сфере надзора, содействия, обеспечения собственной деятельности и административной юрисдикции. Презумпция является неопровержимой. Правилу «незнание закона не освобождает от ответственности» (следствие из неопровержимой презумпции знания закона) присущи особенности применения в случаях, когда законом прямо установлен особый порядок ознакомления субъекта с нормативными правилами.

Благодаря презумпции законности правового акта последний признается законным (а значит, влекущим юридические последствия), пока иное не будет установлено решением компетентного субъекта. Данная презумпция находит применение практически во всех проявлениях административной деятельности милиции. Категория позволяет решить ряд юридических проблем, среди которых проблемы незаконного приказа и нормативного обеспечения властных полномочий сотрудника милиции. Вместе с тем для полной реализации потенциала презумпции законности правового акта в сфере административной деятельности требуется определенная коррекция действующих Закона о милиции и КоАП РСФСР.