1.3 Система кримінально-правової протидії злочинам проти волі особи в Україні

Обгрунтування доцільності та необхідності системного дослідження норм закону України про кримінальну відповідальність, що забезпечують протидію злочинам проти особистої свободи та недоторканності особи обумовлене спільністю цих посягань за видовим об’єктом в межах родового об’єкту розділу ІІІ Особливої частини КК України.

Т. Н. Ануфрієва визначаючи місце законодавства про кримінальну відповідальність в системі захисту прав та свобод особи наголошує, що кримінальна відповідальність за порушення прав та свобод будучи видом юридичної відповідальності входить до переліку юридичних гарантій захисту таких прав та свобод [12, с. 15]. Наведена позиція свідчить про необхідність врахування при визначенні системних зв’язків злочинів, що посягають на особисту свободу та недоторканність особи не лише статей Особливої частини КК України, а й загальні положення щодо юридичних гарантій захисту права на особисту свободу та недоторканність як у національному, так і у міжнародному праві.

Визначаючи систему протидії злочинам проти особистої свободи та недоторканності особи в Особливій частині КК України, зазначимо, що протидія порушенню встановленого порядку суспільних відносин щодо гарантування та захисту права на свободу та особисту недоторканність у законодавстві України про кримінальну відповідальність забезпечується кримінально-правовими засобами (нормами), що встановлені як у розділі ІІІ Особливої частини КК України, так і в інших розділах цього кодексу.

Як зазначають О. М. Бандурка та О. М. Литвинов: «система, як цілісне утворення, визначається природою елементів, що входять до неї, і характером зв’язків, що встановлюються між ними, тобто структурою, і сама впливає на елементи, обумовлюючи відповідну зміну їхніх властивостей і якостей. Здобуваючи певну цілісність, система співвідноситься зі своїми елементами як ціле із частинами і, власне кажучи, виражає певний вид діалектики цілого та частини» [16, с. 9]. Також у юридичній літературі зазначається, що: «з’ясування сутності кримінально-правової системи необхідно здійснювати виходячи із розкриття системних зв’язків її елементів, які при формуванні цілісного стають нерозрізненими, чи забезпечують системі внутрішню єдність й міцність»[267, с. 39].

А. С. Політова констатує, що: «суспільна небезпечність посягань на свободу особи полягає в: посяганні на свободу особи та особисту недоторканність, а за обтяжуючих обставин – і на життя та здоров’я потерпілого; порушенні процесу нормального фізичного та духовного розвитку дитини, утиску її майнових прав і законних інтересів; заподіянням великої матеріальної шкоди державі, юридичним та фізичним особам; вчиненні більшості злочинів проти свободи організованими злочинними групами, діяльність яких у деяких випадках має транснаціональний характер» [215, с. 8].

Зазначимо, що кримінально-правова протидія злочинам проти особистої свободи та недоторканності особи складає систему кримінально-правових засобів, до яких відносяться кримінально-правові норми Загальної та Особливої частин КК України. В широкому розумінні до такої системи варто відносити і випадки криміналізації або ж декриміналізації окремих діянь, за допомогою яких нормативність права переводиться в упорядкованість (порядок) суспільних відносин.

Водночас, оскільки мова йде про протидію суспільно небезпечним посяганням на природні та невід’ємні права людини, вважаємо складовою такої системи також їх правову природу з точки зору абсолютної або ж відносної заборони на правомірне позбавлення чи обмеження таких прав.

В. П. Гробова вказує, що: «людина не може бути обмежена у своїй фізичній, вольовій та духовній свободі, якщо її поведінка є правомірною та не завдає шкоди охоронюваним законом інтересам суспільства та інших людей. Ключовим тут є поняття правомірної поведінки як суспільно корисної правової поведінки особи (дії або бездіяльності), яка відповідає юридичним нормам і охороняється державою, оскільки саме правомірна поведінка окреслює межі особистої недоторканності – якщо поведінка виходить за межі правомірної, то, відповідно, і особиста недоторканність може бути обмежена [74, с. 100]. Таким чином йдеться про випадки законного обмеження особистої свободи людини, що передбачають спеціальні підстави, порядок такого обмеження, а також суб’єктів, уповноважених на їх застосування.

Варто зазначити, що у системі кримінально-правової протидії злочинам проти волі особи слід враховувати і питання правомірного обмеження права на свободу як позитивного нормативно-правового регулювання, що може встановлювати окремі винятки у захисті такого об’єкта кримінально-правової охорони. Так, в аспекті випадків законного обмеження права на свободу слід враховувати, що відповідно до п. 3.3. Рішення КСУ від 11 жовтня 2011 року у справі № 10-рп/2011 «право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі» [258].

Згідно з положеннями пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року нікого не може бути позбавлено свободи інакше ніж відповідно до процедури, встановленої законом, і в таких випадках як: законне ув’язнення особи після її засудження компетентним судом (підпункт а); законний арешт або затримання особи за невиконання законної вимоги суду або для забезпечення виконання будь-якого обов’язку, передбаченого законом (підпункт b); законний арешт або затримання особи, здійснені з метою припровадження її до встановленого законом компетентного органу на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо є розумні підстави вважати за необхідне запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення (підпункт c); затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою припровадження його до встановленого законом компетентного органу (підпункт d); законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічно хворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг (підпункт e); законний арешт або затримання особи, здійснені з метою запобігання її незаконному в’їзду в країну, чи особи, щодо якої вживаються заходи з метою депортації або екстрадиції (підпункт f) [120].

В контексті з’ясування питання щодо правомірності/неправомірності обмеження права особи на свободу слід враховувати процесуальні підстави та порядок обмеження права на свободу у кримінальному провадженні. Так, А.О. Побережник наголошує, що ознаками правомірності обмеження права на свободу та особисту недоторканність в кримінальному провадженні є: «1) такі обмеження носять процесуальний характер і регулюються кримінальним процесуальним законодавством; 2) спрямовані на досягнення загальної мети – забезпечення належного порядку кримінального провадження, його дієвості; 3) носять примусовий характер; 4) застосовуються у випадках, коли іншими процесуальними заходами неможливо досягнути основних завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України; 5) суб’єкт застосування – слідчий суддя, суд (виняток – затримання особи в порядку ст.ст. 207, 208, 582 КПК України; ст. 580 КПК України); 6) наслідки застосування – тимчасова неможливість в повній мірі та (або) на свій розсуд користуватись охоронюваним правом на свободу та особисту недоторканність» [213, с. 8–9].

Водночас необхідно зазначити, що у зв’язку із проведенням антитерористичної операції держава розширила підстави, що дозволяють обмеження права на особисту свободу та недоторканність, оскільки відповідно до п. 8 Заяви ВРУ від 21 травня 2015 р. «Про відступ України від окремих зобов’язань, визначених Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод» військово-цивільним адміністраціям, що утворені відповідно до Закону України «Про військово-цивільні адміністрації» та які діють на території Донецької та Луганської областей у складі Антитерористичного центру при СБУ надано повноваження встановлювати обмеження щодо перебування у певний період доби на вулицях та в інших громадських місцях без визначених документів; тимчасово обмежувати або забороняти рух транспортних засобів і пішоходів на вулицях, дорогах та ділянках місцевості [234].

Таким чином, спеціальний правовий режим окремих районів Донецької та Луганської областей, обумовлений проведенням АТО, передбачає певні обмеження реалізації прав особи на свободу пересування (поняття «період АТО» та «територія проведення АТО» визначаються у Законі України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» [224]). Такі обмеження мають кримінально-правове значення для кваліфікації за ст. 146 КК України.

Враховуючи наведене, обмеження особистої свободи у законний спосіб може бути здійснене лише уповноваженими на те органами державної влади. Інші особи позбавлені права на обмеження особистої свободи інших осіб за виключенням однієї умови – лише у випадку наявності підстав для затримання особи, що вчинила злочин, що за правилами ст. 38 КК України допускає завдання певної шкоди особі та обов’язковою ознакою містить короткочасне обмеження свободи пересування як однієї із складових особистої свободи та недоторканності.

Водночас, заборона рабства та тримання у підневільному стані, вміщена у ч. 1 ст. 4 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що становлять собою суспільно небезпечні діяння, передбачені у статях 149, 150, 150-1 КК України, не передбачає жодних винятків у міжнародному праві, та відповідно не підлягає виправданню за жодних умов. Таким чином, ця заборона спеціальних форм позбавлення свободи із окремою метою – експлуатацією особи, не підлягає жодним виправданням та не існує нормативних підстав, які б надавали дозвіл на такі дії будь-яким особам.

В аспекті врахування ознак складу злочину, передбаченого у ст. 150 КК України також слід зазначити, що у ч. 2 ст. 4 цієї Конвенції міститься заборона бути присилуваним виконувати примусову чи обов'язкову працю. Проте така заборона не є абсолютною, оскільки ця ж стаття Конвенції вказує на наявність окремих винятків щодо непоширеності поняття «примусова праця» у ч. 2 ст. 4 цієї Конвенції. Зокрема, це випадки: a) будь-яка робота, виконання якої зазвичай вимагається під час призначеного згідно з положеннями статті 5 цієї Конвенції тримання в умовах позбавлення свободи або під час умовного звільнення; b) будь-яка служба військового характеру або – у випадку, коли особа відмовляється від неї з мотивів особистих переконань у країнах, де така відмова визнається, – службу, яка вимагається замість обов’язкової військової служби; c) будь-яка служба, що вимагається у випадку надзвичайної ситуації або стихійного лиха, яке загрожує життю чи благополуччю суспільства; d) будь-яка робота чи служба, яка є частиною звичайних громадянських обов'язків [120].

Також необхідно враховувати положення ст. 2 Протоколу № 4 до цієї Конвенції, який визначає, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною [248].

Аналіз міжнародних гарантій реалізації прав, гарантованих статтями 4, 5 Конвенції та Протоколом № 4 надає можливість встановити види порушень цих гарантій за характером вміщених у цих статтях вимог. Зокрема, ст. 5 Конвенції відповідають порушення, що полягають у неправомірному обмеженні особистої свободи в аспекті свавільного утримання особи в певному місці, яке вона не може вільно покинути за своїм бажанням; щодо ст. 4 Конвенції – порушення, що полягають у обмеженні особистої свободи, поєднане з примушуванням виконання неправомірно покладених на особу обов’язків (експлуатація у виді примусової праці), або ж із здійсненням владних функцій щодо потерпілого (рабство та підневільний стан); щодо Протоколу № 4 – порушення, що полягають у неправомірному обмеженні вибору особою місця проживання, тобто незаконна заборона перебувати у конкретно визначеному місці.

Узгодженість національного законодавства в частині вищенаведених винятків, що надають можливіть обмежити природні права людини, передбачені у статях 4, 5 Конвенції та додатковому Протоколі № 4 є гарантією дотримання зобов’язань держави перед особою в частині забезпечення реальності та дієвості її прав та відповідно визначає усі інші випадки порушенням таких прав як з боку держави, так і з боку інших осіб, що в окремій частині таких порушень вимагає кримінально-правового захисту та обумовлює створення системи кримінально-правової протидії посяганням на природні права. Тому ми поділяємо точку зору К. В. Ображиєва про те, що одним із пріоритетних напрямків кримінально-правової політики є забезпечення системності кримінального законодавства, його узгодженість з регулюванням суспільних відносин в інших галузях права [192, с. 192].

Слід зазначити, що на сьогодні регулювання порядку супільних відносин щодо підстав та процедури обмеження права на особисту свободу та недоторканність не в повній мірі узгоджено з міжнародними стандартами, що не надає можливість завжди провести чітке розмежування між правомірним та неправомірним обмеженням особистої свободи. Як приклад можемо навести рішення КСУ від 01.06.2016 року у справі № 2-рп/2016, згідно якого визнано неконституційним положення ст. 13 Закону України «Про психіатричну допомогу» в частині процедури та суб’єктів прийняття рішення про госпіталізацію в психіатричний заклад недієздатних осіб за заявою опікуна та рішення лікаря [259]. Водночас, відповідальність за незаконне поміщення у такий заклад може наставати за ст. 151 КК України.

Переходячи до характеристики системи кримінально-правової протидії суспільно небезпечним посяганням на особисту свободу та недоторканність особи, зазначимо, що така система міститься у статтях різних розділів Особливої частини КК України. Диференціація кримінальної відповідальності злочини проти волі особи здійснюється за критерієм встановлення окремих кримінально-правових норм (ст. 146, 147, 148, 149, 151 КК України), у яких криміналізовано позбавлення волі як загальна норма та види спеціальних форм позбавлення волі; кваліфікованих та особливо кваліфікованих складів злочинів, що встановлюють відповідальність за злочини проти особи; виокремлення групи статей, що забезпечують протидію рабству та примусової праці (статті 149, 150, 150-1 КК України), які об’єднані за критерієм їх вчинення у виді експлуатації особи, або ж обмеження особистої свободи з відповідною метою.

До такої системи слід віднести норми розділу ХХ Особливої частини КК України, що передбачають відповідальність за злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, вчинені щодо спеціальних потерпілих ст. 444 КК України, викрадення або позбавлення волі осіб, які мають міжнародний захист з метою впливу на характер їхньої діяльності або на діяльність держав чи організацій, що вони представляють, або з метою провокації війни чи міжнародних ускладнень).

В подальших підрозділах дослідження ми звернемо особливу увагу на визначення встановлених законодавцем системних зв’язків злочинів проти особистої свободи та недоторканності за обов’язковими ознаками складів відповідних злочинів, зокрема системні зв’язки за об’єктом кримінально-правової охорони; за ознаками об’єктивної сторони складів відповідних злочинів; за ознаками загальних та спеціальних суб’єктів злочинів проти особистої свободи та недоторканності особи, суб’єктивної сторони складів цих злочинів, а також їх кваліфікованих та особливо кваліфікованих складів злочинів у розділі ІІІ Особливої частини КК України.

Зауважимо, що наведений нами перелік складів злочинів, що вміщені в окремі розділи особливої частини КК України враховує необхідність надання кримінально-правової оцінки видам позбавлення особистої свободи як основного об’єкта складу відповідних злочинів, так і додаткового. При цьому за умови посягання на особисту свободу особи як додаткового об’єкта, обґрунтованим вважаємо розміщення відповідної кримінально-правової норми в інших розділах Особливої частини КК України за критерієм спільності посягань на основний об’єкт злочину.

Наведене вказує на те, що включаючи той чи інший злочин до відповідної системи ми не заперечуємо доцільність розміщення окремих таких статей поза розділом ІІІ Особливої частини КК України. При цьому, навпаки, аналіз вміщених у цьому розділі статей вказує про наявність суперечностей щодо включення окремих з них до цього розділу, зокрема йдеться про основний об’єкт ст. 147 КК України. Зазначеному питанню нами буде приділено увагу у підрозділі 2.1. роботи.

Незаконне позбавлення волі у статтях Особивої частини КК України також може мати кримінально-правове значення і як вид насильства, що не є небезпечним для життя в момент заподіяня. Так, згідно п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров’я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров’я в момент заподіяння [228]. Таким чином, незаконне позбавлення волі в окремих випадках може виступати видом насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого. Зазначене підтверджує і судова практика. Так, вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 04.04.2016 року суд кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 289 КК України, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 187 КК України, а дії ОСОБА_3 та ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 289 КК України, ч. 2 ст. 187 КК України, ч. 1 ст. 135 КК України. Щодо обвинувачення за ч. 2 ст. 146 КК України суд зазначив, що: «органом досудового розслідування ОСОБА_3 та ОСОБА_2 обвинувачуються ще й за ч. 2 ст. 146 КК України – незаконному позбавленні волі, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, способом, небезпечним для життя та здоров’я потерпілого, що супроводжувалось заподіянням йому фізичних страждань, а саме у тому, що вони під час вчинення розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_6 залишили її в лісосмузі на відстані близько 30 метрів, в місці, де вона не бажала залишатися і не мала змоги покинути його самостійно, позбавлена можливості самостійно пересуватися внаслідок зв’язування її мотузкою. Заподіяння під час розбою умисних легких та середньої тяжкості тілесних ушкоджень, а також незаконне позбавлення волі, вчинене способом, небезпечним для життя або здоров’я потерпілого, завдання побоїв, що мало характер мордування, охоплюється ст. 187 КК України і додаткової кваліфікації. Враховуючи наведене, кваліфікація дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 146 КК України є зайвою» [50].

Разом із тим вважаємо, що у випадку, коли санкція статті Особливої частини КК України є меншою, ніж у ч. 1 ст. 146 КК України, незаконне позбавлення волі має підлягати самостійній кваліфікації за сукупністю із відповідним злочином.

Таким чином, у законодавстві України про кримінальну відповідальність встановлено як загальні, так і спеціальні кримінально-правові норми щодо протидії злочинам проти волі особи. Диференціація кримінальної відповідальності здійснюється за критеріями видів вчинення незаконного позбавлення особистої свободи, спеціальних видів злочинної мети такого позбавлення особистої свободи; встановлення спеціальних кримінально-правових норм щодо відповідальності за незаконне позбавлення особистої свободи щодо спеціальних потерпілих; врахування у судовій практиці факту незаконного позбавлення волі як змістовного різновиду насильства, що не є небезпечним для життя в момент заподіяння.

Характеризуючи ознаки цілісності та повноти системи кримінально-правової протидії злочинам проти особистої свободи особи необхідно враховувати насамперед наявність або ж відсутність прогалин закону України про кримінальну відповідальність, а також проблеми правозастосовної практики уже існуючих кримінально-правових норм.

В. В. Кузнецов зауважує, що: «не можна заперечувати вплив кримінально-правової політики на кримінально-правову охорону. Однак не всі елементи кримінально-правової політики безпосередньо впливають на кримінально-правову охорону. Підтримуючи визнання серед засобів кримінально-правової охорони саме норм кримінального законодавства, слід виділяти й певні методи кримінально-правової політики (криміналізація та декриміналізація, пеналізація та депеналізація) кримінально-правової охорони, які безпосередньо впливають на формування самих цих норм» [137, с. 109]. В. О. Гацелюк вважає, що: «розвиток цивілізації на сучасному етапі характеризується диференціацією вже існуючих та появою багатьох нових сфер правового регулювання. Природно, що паралельно з ним йде процес накопичення фактів девіантної поведінки у цих сферах, який згодом набуває значного поширення і суспільної небезпечності, що призводить до необхідності їх криміналізації» [68, с. 206-207].

з огляду на наведене, можемо зазначити про наявність таких недоліків та прогалин у системі кримінально-правової протидії посяганням на особисту свободу та недоторканність: 1) відсутність кримінальної відповідальності за насильницьке зникнення особи; 2) відсутність у диспозиціях статей розділу ІІІ Особливої частини КК України засобів, які б надавади можливість забезпечити належну кримінально-правову оцінку злочинів проти свободи особи, що вчиняються на тимчасово окупованій території; 3) неврахування окремих обставин, що обтяжують відповідальність за незаконне позбавлення особистої свободи та торгівлю людьми; 4) відсутність законодавчих підстав для застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб за вчинення злочину, передбаченого у ст. 149 КК; 5) невідповідність поняття «торгівля людьми» відповідному поняттю, застосованому у міжнародному праві; 6) відсутність спеціальної норми щодо звільнення від відповідальності потерпілого від торгівлі людьми, що вчинив суспільно небезпечне діяння під примусом; 7) недоліки декриміналізації у 2006 році ознаки переміщення потерпілого від торгівлі людьми за кордон, що ускладнює протидію вчиненню таких злочинів, якщо відповідний злочин вчинено в межах кількох держав організованою групою або злочинною організацією, що має ознаки поширення своєї незаконної діяльності на міждержавному рівні.

Зауважимо, що в цьому аспекті слушною є позиція А. Ф. Міцкевича, який зазначає, що: «державна оцінка злочину та злочинця повинна відповідати як об’єктивним закономірностям функціонування суспільства, так і уявленням громадян цієї держави про справедливість» [154, с. 47-48]. Також ми погоджуємося із думкою О. В. Харитонової про те, що: «суспільство та держава зацікавлені у стабільності кримінального закону, що свідчить про стійку та прогнозовану кримінально-правову політику держави. Підґрунтя такої стабільності забезпечується тим, що кримінальний закон відповідає сучасним вимогам і потребам суспільства» [322, с. 443]. Тому ігнорувати поширеність торгівлі людьми шляхом переміщення особи за межі держави у кримінально-правовому аспекті, вважаємо неправильним.

А. М. Орлеан та О. В. Пустова зазначають, що: «у разі якщо торгівля людьми пов’язана з організацією їх незаконного переправлення через державний кордон України, керівництвом такими діями або сприянням їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів чи усуненням перешкод, наявна сукупність злочинів, передбачених ст.ст. 149 та 332 КК. Необхідність додаткової кваліфікації зумовлена тим, що чинна редакція ст. 149 КК не охоплює незаконне переміщення людини через державний кордон України» [195, с. 48]. Ми погоджуємося із такою позицією щодо кваліфікації випадків переміщення за кордон за сукупністю злочинів, проте, оскільки злочин «торгівля людьми» у багатьох випадках вчиняється на території кількох держав, що визнано і у міжнародних договорах, які регламентують процедурні аспекти захисту жертви торгівлі людьми в країні перебування та гарантії її повернення на територію свою держави, вчинення такого злочину суб’єктами у співучасті, що діють узгоджено в межах кількох держав, повинна мати додаткову кримінально-правову оцінку шляхом встановлення відповідної кваліфікуючої ознаки у ч. 3 ст. 149 КК України (участь у транснаціональній організації, яка займається торгівлею людьми). Питання щодо доцільності доповнення ч. 3 ст. 149 КК України такою кваліфікуючою ознакою нами буде розглянуто у підрозділі 2.5. роботи.

А. М. Орлеан також наголошує на необхідності розмежування відповідальності за ст. 173 та ст. 149 КК України. Так, зазначається, що: «грубе порушення угоди про працю матиме місце лише за наявності трудового договору, який було укладено без застосування визначених у ст. 149 КК України способів і умови якого грубо порушуються уже в процесі його виконання. У ст. 173 КК йдеться про вихід роботодавця за межі домовленостей, який шляхом примушування використовує працівника для виконання роботи, не обумовленої угодою. Торгівля людьми відрізняється від цього злочину тим, що торговець використовує обман, шантаж, уразливий стан, насильство або інші передбачені у ст. 149 КК України способи вже під час вербування, переміщення, переховування, передачі або одержання людини, усвідомлюючи при цьому подальшу мету її експлуатації» [200, с. 95]. Таким чином, відповідальність за ст. 173 КК України настає за примушування до виконання необумовленої трудовим договором роботи за його наявності, що свідчить про наявність трудових зобов’язань між сторонами, та незаконний вихід за їх межі. Натомість у ст. 149 КК України як злочину проти особистої свободи та недоторканності, винний під час вчинення альтернативних дій щодо здійснення угоди щодо потерпілого здійснює такі дії з спеціальною метою – подальшою експлуатацією потерпілого.

Ще однією прогалиною у кримінально-правовій протидії торгівлі людьми вважаємо відсутність відповідальності за користування послугами потерпілого від торгівлі людьми, якщо особі достовірно було відомо про те, що ця особа (потерпіла особа) є жертвою торгівлі людьми.

Зазначимо, що відсутність криміналізації у ст. 149 КК України діяння, що полягає у користуванні послугами жертви торгівлі людьми не лише впливає на повноту охоплення кримінально-правовими засобами відповідних аспектів захисту права на особисту свободу, а й звужує кримінально-правові засоби застосування до випадків вчинення опору жертви торгівлі людьми положень про правомірність завдання шкоди потерпілим іншим особам, що можуть підпадати під умови правомірності окремих обставин, що виключають злочинність діяння.

Характеризуючи обставини, що виключають злочинність діяння як складову частину системи протидії злочинам проти особистої свободи особи зазначимо про двоаспектне врахування статей цього розділу Загальної частини КК України. По-перше, кожна особа має право на захист від суспільно небезпечних посягань при відверненні такого посягання. Усі злочини проти особистої свободи особи передбачають обов’язкову наявність потерпілого, якому і завдається шкода в залежності від виду посягання. Отже, і право на завдання шкоди за правилами необхідної оборони, уявної оборони або ж крайньої необхідності не слід виключати. По-друге, злочини проти волі особи в переважній більшості мають таку характерну особливість як певний період (короткотривалий або ж довготривалий) протягом якого потерпілий перебуває під фактичною владою суб’єкта злочину.

У зазначений період потерпілий може: 1) здійснювати спроби щодо самостійного звільнення шляхом завдання певної шкоди суб’єкту злочину; 2) у випадку наявності неправомірної вимоги суб’єкта злочину потерпілому вчинити якие-небудь суспільно небезпечне діяння як умову звільнення, виконати таку вимогу та вчинити суспільно небезпечне діяння, яке підпадає під ознаки злочину внаслідок примусу, або ж без такого; 3) брати участь у вчиненні злочинів із суб’єктом злочину або ж сприяти у його подальшій злочинній діяльності з метою самозбереження, у випадку висунення такої вимоги суб’єктом злочину тощо.

Вищезазначене може поширювати свою дію і на потерпілих за ст. 146 КК України як у формі незаконного позбавлення волі, так і викрадення.

Зазначені варіанти суспільно небезпечної поведінки потерпілого протягом періоду незаконного позбавлення особистої свободи не є вичерпними, проте потребують належної кримінально-правової оцінки на наявність або ж відсутність у діях потерпілого складу злочину, або ж визнання його поведінки з огляду на примушування або ж інші обставини, соціально прийнятною, що є однією із ознак різних видів обставин, що виключають злочинність діяння.

Окремо зазначимо, що в контексті відсутності криміналізації у ст. 149 КК України діяння у вигляді користування послугами жертви торгівлі людьми, таке діяння не може бути вчинене суб’єктом злочину, а вчиняється сторонніми особами, які обізнані із віднесенням потерпілого до жертви торгівлі людьми. Прогалина у кримінально-правовій протидії таким злочинним діянням напряму впливає на можливість виключення кримінальної відповідальності жертви за завдання шкоди такій особі.

Це фактично звужує право на самозахист потерпілого, який може зазнавати систематичних знущань, вчинення щодо нього злочинних діянь необмеженим колом осіб, що за правилами ст. 149 КК України не здійснювали угоду щодо потерпілого, а є користувачами послуг, які потерпіла особа змушена надавати в силу свого безвихідного становища, обумовленого позбавленням особистої свободи.

Очевидно, що імплементація понять у національне законодавство, що визначаються міжнародними договорами не обов’язково має відбуватися шляхом прямого текстуального запозичення. Навпаки, обов’язковим етапом імплементації має виступати оцінка щодо дотримання єдності термінології у національному законодавстві з метою інтегрування відповідного поняття з урахуванням національної термінології. Проте, слід зазначити про неповне врахування діянь, що становлять види торгівлі людьми, що підлягають криміналізації. Це призводить до неповноти засобів кримінально-правової протидії торгівлі людьми.

Як зазначається у юридичній літературі: «кримінально-правова система, перш за все, відбиває певний сегмент кримінально-правової реальності (правового життя) і тому є соціально обумовленою. Крім того, зазначена система вбирає в себе відомі на даний час існуючі в реальності елементи кримінально-правової дійсності, які у своїй системній взаємодії дозволяють досягти кінцевого результату (інтегративної якості), який (результат) не притаманний жодному окремому елементу, але є новою якістю всієї системи, а саме: комплексного забезпечення кримінально-правового впливу на злочинність з метою захисту особистості й суспільної безпеки та запобігання злочинам, їх скорочення до соціально прийнятного рівня» [267, с. 68].

В контексті розгляду окремих ознак системи кримінально правової протидії злочинам проти особистої свободи варто звернути увагу на повноту кримінально-правової охорони відповідного права людини, виходячи із поширеності заходів кримінально-правового характеру. Чинний КК України у Загальній частині вміщує два види таких заходів: спеціальна конфіскація та застосування спеціальних заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб.

Зазначимо, що у підрозділі 1.2. ми уже аналізували проблемні питання, пов’язані із поширеністю цих заходів на злочини проти особистої свободи особи. Лише наголосимо, що починаючи з 2016 року спеціальна конфіскація може бути застосована за вчинення фактично усіх злочинів, передбачених розділом ІІІ Особливої частини КК України.

Щодо заходів кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб, то можливість застосування таких заходів передбачена за вчинення злочинів, передбачених статтями 146, 147 КК України. Таким чином частково заходи кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб застосовуються за вчинення окремих злочинів проти особистої свободи особи. Проте відсутність вказівки на можливість їх застосування за вчинення торгівлі людьми є суттєвим недоліком у системі протидії злочинам проти особистої свободи.

Одже, у законодавстві про кримінальну відповідальність України встановлено як загальні, так і спеціальні кримінально-правові норми щодо протидії злочинам проти особистої свободи та недоторканності особи.

Диференціація кримінальної відповідальності здійснюється за критерієм видів незаконного позбавлення особистої свободи, видів злочинної мети такого позбавлення особистої свободи; встановлення спеціальних кримінально-правових норм щодо відповідальності за незаконне позбавлення особистої свободи щодо спеціальних потерпілих; застосування спеціальної конфіскації як заходу кримінально-правового характеру за вчинення таких злочинів та часткове застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб за вчинення злочинів проти особистої свободи (статті 146, 147 КК України); врахування у судовій практиці факту незаконного позбавлення волі як різновиду насильства, що не є небезпечним для життя в момент заподіяння.

За результатами дослідження системних зв’язків кримінально-правової протидії злочинам проти особистої свободи особи встановлено, що це складова частина системи гарантій забезпечення конституційного права на свободу та особисту недоторканність. Як структурна частина такої системи вона містить норми, категорії і поняття, які є узгодженими з іншими структурними частинами системи гарантування забезпечення відповідного права.

У Особливій частині КК України система протидії злочинам проти особистої свободи та недоторканності забезпечується кримінально-правовими нормами, передбаченими у розділах XI, XIV, XIV-1 Загальної частини КК України та розділах ІІІ, V, XVIII, XХ Особливої частини КК України.