2.2 Обов’язкові ознаки об’єктивної сторони складів злочинів проти порядку проходження військової служби

Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони всіх складів військових злочинів проти порядку несення військової служби є суспільно небезпечне діяння, яким визнається: 1) самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, нез’явлення його вчасно без поважних причин на службу (ст.

Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, нез’явлення його вчасно без поважних причин на службу (ст.ст. 407, 408 КК України). Незважаючи на схожість другого суспільно небезпечного діяння цих злочинів, законодавець все ж допускає певні відмінності в їх законодавчому формулювання. Так, у диспозиції ч. 1 ст. 407 КК України вказано, що нез’явлення вчасно військовослужбовця має бути без поважних причин, тоді як відповідне уточнення у диспозиції ч. 1 ст. 409 КК України відсутнє.

Законодавець доповнює друге суспільно небезпечне діяння вказівкою на те, в яких випадках (звідки) особа не з’являється без поважних причин на службу. Однак робить це по-різному: у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез’явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу (ч.

Окрім того, юридична конструкція складу злочину, передбаченого у ст. 407 КК України, містить вказівку на час, протягом якого особа повинна бути відсутня у військовій частині або на місці служби, що є підставою для визнання її винуватою у вчиненні відповідного злочину (за наявності всіх інших ознак складу злочину). Отож, у ст. 407 КК України встановлено такий час самовільного залишення військової частини або місця служби: «тривалістю понад три доби, але не більше місяця» (ч. 1), «тривалістю понад десять діб, але не більше місяця, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом року» (ч. 2), «тривалістю понад один місяць» (ч. 3). За самовільне залишення військової частини або місця служби тривалістю до трьох діб передбачена адміністративна відповідальність (ст. 172-11 КУпАП).

Проаналізувавши тривалість самовільного залишення військової частини або місця служби, можна зробити висновок, що законодавець передбачає різну тривалість залежно від суб’єкта вчинення злочину.

Самовільне залишення як суспільно небезпечне діяння використовується й в інших статтях Особливої частини КК України: самовільне залишення місця обмеження волі (ч. 1 ст. 390), самовільне залишення особою місця проживання (ст. 395), самовільне залишення поля бою (ст. 429). Окрім того, у цих випадках передбачаються альтернативні діяння, аналогічні з нез’явленням вчасно без поважних причин на службу (ст. 407): неповернення до місця відбування покарання (ч. 2 ст. 390), неприбуття без поважних причин у визначений строк (ст. 395).

Самовільне залишення – це активна поведінка суб’єкта злочину (суспільно небезпечна дія), а нез’явлення вчасно без поважних причин на службу – пасивна поведінка особи (суспільно небезпечна бездіяльність).

У більшості з проаналізованих вироків, постановлених по ст.ст. 407, 409 КК України (близько 60% випадків або 75 вироків) ці злочини було вчинено шляхом активної поведінки (дії): самовільне залишення військової частини або місця служби. Приблизно у 40% випадків (або 67 вироків) ці злочини було вчинено у формі пасивної поведінки (бездіяльності): нез’явлення на службу. Найчастіше військовослужбовці не з’являлися з відпустки (18 вироків) та з лікувального закладу (16 вироків). Найменше – з відрядження (5 вироків) та зі звільнення (3 вироки) (додаток Б).

В одному вироку, постановленому по ст.

Під час кваліфікації за ст.ст. 407, 408 КК України у порядку субсидіарного застосування норм права слід звертатися до військового законодавства, яке регламентує правила пересування військовослужбовців по території військової частини, їх виїзд за межі гарнізону, на території якого вони проходять військову службу. Зокрема, це Статут внутрішньої служби ЗС України [55].

Згідно з п. 215 цього Статуту, військовослужбовці строкової служби у вільний від занять та робіт час мають право вільно переміщатися по території військової частини, а під час звільнення – і в межах гарнізону. Виїзд офіцерів, прапорщиків (мічманів), військовослужбовців, що проходять військову службу за контрактом, за межі гарнізону здійснюється з дозволу командира військової частини. Виїзд військовослужбовців строкової служби за межі гарнізону (за винятком випадків відбуття у відпустку або відрядження) забороняється [55].

Порядок звільнення цих військовослужбовців із розташування військової частини визначається у п.п. 216–222 Статуту внутрішньої служби ЗС України. Зокрема, військовослужбовці строкової служби, які не мають дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на чергове звільнення, користуються правом на звільнення з розташування військової частини. Має право це робити командир роти у визначені командиром військової частини дні й години та у встановленому ним порядку. У п. 217 цього Статуту передбачена тривалість такого звільнення: у суботу та передсвяткові дні тривалість звільнення не може бути більшою за добу, а в неділю і свята – до початку вечірньої перевірки.

Таким чином, самовільним залишенням військової частини або місця служби слід вважати залишення їх меж на власний розсуд без дозволу відповідного командира. Ураховуючи вказівку на самовільність залишення військової частини або місця служби, у випадку, коли дозвіл на їх залишення дає «неналежний» начальник (особа, яка не мала права цього робити), кримінальна відповідальність за ст.ст. 407, 408 КК України виключається (за умови, що військовослужбовець добросовісно помилявся щодо належності відповідного дозволу та наявності повноважень у начальника, який його надав). У випадку, якщо військовослужбовець достовірно знав про те, що дозвіл на залишення військової частини або місця служби дає «неналежний» начальник, він повинен притягатися до кримінальної відповідальності за вказаними вище статтями за умови, що у скоєному наявні інші ознаки складів відповідних злочинів.

У проаналізованих судових вироках зазвичай обґрунтовувалося наявність факту самовільного залишення військової частини або місця служби. У них переважно йдеться про те, що військовослужбовець самовільно залишив військову частину або місце служби та був відсутній, перебуваючи у місці проживання та проводячи час на власний розсуд, не пов'язуючи його із виконанням обов'язків військової служби (додаток Б).

Окрім того, в окремих з проаналізованих вироках наголошується, що військовослужбовець, перебуваючи в злочинному стані, не повідомляв органи державної влади або правоохоронні органи, в тому числі органи військового управління, про свою належність до військової служби, а також про вчинене ним ухилення від неї та його причини (15 вироків, постановлених по ст. 407 КК України або 15% випадків). Окремі суди констатують, що склад злочину, передбачений у ст. 407 КК України, має місце у випадку, коли військовослужбовець, який самовільно залишив військову службу, мав реальну можливість продовжити проходження військової служби у військовій частині, але цього не зробив (6 судових вироків або 6% випадків) (додаток Б).

Обґрунтуванням самовільної відсутності військовослужбовця за місцем проходження військової служби у судових вироках також була відсутність дозволу відповідних командирів (начальників) (26 судових вироків або 26% випадків) (додаток Б).

Нез’явлення військовослужбовця на службу – це друге суспільно небезпечне діяння, передбачене у ст.ст. 407, 408 КК України. На відміну від самовільного залишення військової частини або місця служби, це суспільно небезпечне діяння може бути вчинене у формі злочинної бездіяльності, за яку, як відомо, настає кримінальна відповідальність у випадку, коли особа не вчинила певних дій, хоча повинна була і могла їх вчинити. Нез’явлення військовослужбовця на службу передбачає його неприбуття у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез’явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу. Як було вказано вище, законодавець по-різному формулює цю частину законодавчої конструкції складу дезертирства у диспозиції ч. 1 ст. 408 КК України: «у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу». Ураховуючи те, що відповідні склади злочинів належать до суміжних (підрозділ 3.3 дисертації), то ознаки, які у них збігаються, мають бути сконструйовані однаково. Окрім того, у диспозиції ч. 1 ст. 408 КК України законодавець забувся вказати, що склад дезертирства має місце й у випадку, коли військовослужбовець не з’явився у військову частину або у місце служби зі звільнення. На нашу думку, у диспозиціях ч. 1 ст. 407 та ч. 1 ст. 408 КК України доцільно відмовитися від перерахування тих випадків, коли військовослужбовець не з’являється на військову службу. Адже життя завжди багатше від закону. А наявність такого казуїстичного переліку випадків може унеможливити кваліфікацію за вказаними вище статтями. Тим більше, що у диспозиціях ч.ч. 2–5 ст. 407 КК України перелік випадків нез’явлення військовослужбовці на військову службу відсутній [68, с. 171].

Важливою ознакою нез’явлення військовослужбовця у військову частину або у місце служби є відсутність у цього військовослужбовця поважних причин для цього. Водночас відповідна вказівка відсутня у складі дезертирства (ст. 408 КК України). Тому наявність хоча б однієї поважної обставини виключає можливість притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 407 КК України. Поняття «поважні причини» є оцінним, а тому вони мають визначатися у кожному конкретному випадку. Певним орієнтиром для цього може слугувати перелік поважних причин неприбуття призовників до призовних дільниць у строк, установлений військовим комісаріатом, до яких віднесено: перешкода стихійного характеру, хвороба призовника або інші обставини, які позбавили його можливості особисто прибути у зазначені пункт і строк; смерть його близького родича (батьків, дружини, дитини, рідних брата, сестри, діда, баби) або близького родича його дружини (п. 12 ст. 15 ЗУ «Про військовий обов’язок і військову службу») [58]. Однак, очевидно, такий перелік поважних причин для кваліфікації за ст. 407 КК України не є вичерпним. А тому відповідними причинами можуть бути визнані й інші обставин аналогічного характеру. Однак їх віднесення до поважних причин нез’явлення у військову частини або на місце служби має бути належно мотивовано у вироку суду.

Зауважимо, що у більшості вивчених вироках, постановлених по ст. 407 КК України, відсутність поважних причин описувалася судами в узагальненому вигляді. У 46 вироках (46% випадків) міститься вказівка на те, що військовослужбовець був відсутній у військовій частині або місці служби без поважних причин. У 54 вироках (54% випадків) на цю обставину вказівки немає. Лише в одному вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 січня 2015 р. такі поважні причини описуються детально. У ньому вказано, що «при цьому поважних причин для нез’явлення на службу військовослужбовець не мав, в тому числі хворобою, що перешкоджала його пересуванню не хворів, перешкод для прибуття до військової частини не мав. Також у зазначений період пожежа або стихійне лихо в сім’ї не траплялися, члени його сім’ї не хворіли та не помирали, інші обставини, що перешкоджали проходженню військової служби відсутні» [69] (додаток Б).

На нашу думку, вказівка на відсутність поважних причин фактично ускладнює ставлення у вину військовослужбовцю цієї форми суспільно небезпечного діяння. Також відсутність вказівки на ці причини щодо першого діяння (самовільне залишення військової частини або місця служби) може свідчити про різний ступінь їх суспільної небезпеки, що не є правильним. Окрім того, як було зазначено вище, у диспозиції ч. 1 ст. 408 КК України про поважні причини нез’явлення не йдеться. Тому для уніфікації законодавчих формулювань пропонуємо однаково викласти ті частини законодавчих конструкцій складів злочинів, передбачених у ст.ст. 407, 408 КК України, які збігаються за змістом. Тому вважаємо за доцільне виключити з диспозиції ч.ч. 1–5 ст. 407 цього Кодексу словосполучення «без поважних причин».

Склади злочинів, передбачені у ст.ст. 407 та 408 КК України, належать до триваючих. Відтак важливого значення набуває встановлення їх початкового та кінцевого моментів.

Характеризуючи початковий момент складу злочину, передбаченого у ст.407 КК України, науковці здебільшого вказують таке: «почaтком злочину ввaжaється момент фaктичного сaмовільного зaлишення військової чaстини aбо місця служби, a кінцем – день повернення в чaстину aбо зaтримaння позa межaми чaстини. Почaтком нез’явлення нa службу ввaжaється зaкінчення устaновленого строку з’явлення, a кінцем – чaс повернення в чaстину aбо зaтримaння» [70, с. 934]. З таким підходом не погоджуються окремі науковці. Так, З. А. Загиней справедливо стверджує, що «у теорії права традиційно тривалість будь-яких правових строків починається не з визначеної календарної дати або з дня настання події, яка має неминуче настати, а з наступного дня після цього. З аналогічних засад, вочевидь, треба виходити і під час встановлення початку правових строків у ст. 407 КК. Відповідно, потрібно визначати і закінчення правових строків у ст. 407 КК, у якій правовий строк виражений у днях та місяцях. Тому він спливає в останній день відповідного строку (до нуля годин відповідної доби, на який припадає останній день строку)» [71, с. 232–233].

На нашу думку, початковий момент самовільного залишення військової частини або місця служби (ст. 407 КК України) та дезертирства (ст. 408 КК України) слід обраховувати, починаючи з наступної доби, коли військовослужбовець самовільно залишив межі військової частини або з наступної доби, коли військовослужбовець повинен був з’явитися для подальшої військової служби (навіть у тих випадках, коли строк звільнення для нього передбачався у годинах). Саме з цього моменту починається так званий злочинний стан особи.

Однак для кримінально-правової кваліфікації за ст. 407 КК України важливого значення набуває встановлення спливу правових строків, визначених у диспозиціях ч.ч. 1–5 цієї статті. Погодимося з З. А Загиней та вкажемо, що правові строки спливають в останній день відповідного строку (до нуля годин відповідної доби, на який припадає останній день строку), визначеного у диспозиціях ч.ч. 1, 2 ст. 407 КК України. Що стосується диспозиції ч. 3 цієї статті, то у ній вказано, що тривалість суспільно небезпечного діяння повинна становити понад один місяць. Відтак ця кваліфікуюча ознака має місце у випадку, коли час самовільного залишення військової служби триває понад 30 днів (тобто, починаючи з 31 доби після настання відповідного юридичного факту). Якщо відсутність військовослужбовця у встановлених місцях мала місце до 30 календарних днів, то його дії слід кваліфікувати за ч.ч. 1 або 2 ст. 407 КК України.

Для складу дезертирства (ст. 408 КК України) тривалість перебування військовослужбовця поза межами військової служби значення для кваліфікації не має. У вироках приділяється увага цій об’єктивній ознаці дезертирства. Так, у 54% випадків (35 проаналізованих вироків) міститься вказівка на час початку та (або) припинення злочинного сану дезертирства. При цьому у 20% з них (7 вироків) указано, що військовослужбовець перебував у відповідному місці та не виконував обов’язків військової служби до теперішнього часу (наприклад, вирок Франківського районного суду м. Львова від 16 грудня 2015 р. [72]) (додаток Б). Схожі формулювання не можна вважати правильними. Адже, очевидно, дезертир був певним чином виявлений. А тому вважаємо за доцільне рекомендувати судам вказувати як початковий момент самовільного залишення військової частини або місця служби, так і його кінцевий моменти. Тобто, слід обмежувати злочинний стан особи темпоральними межами.

У 46% випадків (27 вироків) такі межі судами визначалися. З них у 15 випадках (55% від аналізованої категорії вироків) дезертирство тривало більше одного року. Причому в жодному випадку більше двох років особа, яка вчинила дезертирство, у злочинному стані не перебувала. У всіх цих вироках суди не вказують на те, з якою метою військовослужбовцем було вчинено самовільне залишення військової частини або місця служби (назавжди чи на певний час). Очевидно, що у таких випадках суди виходили з того, що тривалі строки ухилення від проходження військової служби свідчать про вчинення саме дезертирства (додаток Б).

У 12 вироках (45% від аналізованої категорії вироків) такий злочинний стан тривав менше 1-го року. Причому найменший строк протягом якого військовослужбовець ухилявся від проходження військової служби, становив 3 доби. Так, за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 11 лютого 2015 р. військовослужбовець 02 січня 2015 р., діючи з прямим умислом та з метою ухилитися від проходження військової служби взагалі, знаючи про те, що він повинен проходити військову службу за призовом під час мобілізації та наступного дня виїжджати до інших місць дислокації, а саме східних областей України, на особливий період, враховуючи стан у державі, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов’язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України – самовільно залишив розташування військової частини, не маючи наміру взагалі повернутись у військову частину, не робив ніяких заходів у період з 02 січня 2015 р. до 05 січня 2015 р. для повернення на військову службу. До місця дислокації військової частини у вказаний період не повернувся, хоча мав об’єктивну можливість це зробити [73] (додаток Б). Таким чином, у цьому вироку ознаки складу дезертирства були встановлені не з урахуванням об’єктивного критерію: тривалості ухилення від проходження військової служби, а на підставі суб’єктивного критерію: мета ухилитися назавжди. Водночас зауважимо, що у цьому вироку не вказано, чому суд дійшов висновку та встановив наявність мети дезертирства у діянні цього військовослужбовця. Саме другий підхід, коли час перебування військовослужбовця у злочинному стані не повинен визнаватися розмежувальною ознакою між суміжними складами злочинів, передбачених у ст.ст. 407 та 408 КК України. Єдиною розмежувальною ознакою у цьому випадку слід визнавати мету (мета ухилитися від військової служби), яка законодавчо визначена ознакою дезертирства. А тому у вироках слід доводити не час самовільного залишення військової частини або місця служби, а мету вчинення таких дій.

Дезертирство – це також триваючий злочин. Відтак він вважається закінченим з моменту, коли військовослужбовець самовільно залишив військову частину або місце служби чи не з’явився на службу з метою ухилитися від проходження військової служби [74, с. 43]. В одному з проаналізованих вироків, постановлених по ст. 408 КК України (вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 28 квітня 2016 р.) йдеться про визначення моменту закінчення складу дезертирства. Так, у ньому вказано, що дезертирство, як триваючий злочин, фактично було закінчено. 22 лютого 2016 р., коли військовослужбовець добровільно з'явився до військової прокуратури, із зізнанням, вказавши про викладені вище обставини [75]. Однак, таке трактування моменту закінчення дезертирства, яке правильно визначено судом триваючим злочином, не відповідає загальним підходам до визначення моменту закінчення таких складів злочинів. Триваючі злочини слід вважати закінченими не з моменту, коли було припинено злочинний стан особи, а з того часу, коли у вчиненому є всі ознаки того чи іншого закінченого злочину. Так, дезертирство вважається закінченим з моменту, коли військовослужбовець без належного дозволу покинув територію військової частини або місце служби чи не з’явився у встановлені строки для подальшого проходження військової служби. Тому момент закінчення дезертирства у вироку Каланчацького районного суду Херсонської області визначено неправильно.

Окрім того, слід вести мову й про припинення злочинного стану військовослужбовця, який вчинив злочини, передбачені у ст.ст. 407, 408 КК України, що не впливає на визначення моменту закінчення відповідних складів злочинів, а отже на кримінально-правову кваліфікацію цих посягань як закінчених. Такий злочинний стан може бути припинений як з об’єктивних, так і з суб’єктивних причин. Зокрема, це може бути добровільне повернення військовослужбовця у військову частину або на місце служби, його затримання представниками влади. Окремі науковці саме припинення злочинного стану вважають момент закінченням злочинів, що досліджуються [76, с. 210]. В окремих проаналізованих вироках, постановлених по ст.ст. 407, 408 КК України, приділяється увага встановленню причин припинення злочинного стану винуватого.

Так, у проаналізованих нами 102-х вироках (65% випадків) такі причини не конкретизувалися. В окремих з них все ж вказівка на них міститься. У вироках, постановлених по ст. 407 КК України, злочинний стан особи припинявся добровільно. У 25 проаналізованих вироках (25% випадків) вказано, що військовослужбовець сам з’явився до військової частини або місця служби для подальшого проходження військової служби. В одному вироку (1% випадків) зазначено, що військовослужбовець самостійно прибув до військової частини та був звільнений наказом командира у запас (у зв’язку із закінченням часу проходження військової служби, встановленої у законі) [77]. Як вказано в 11 з проаналізованих вироків (11% випадків) військовослужбовець добровільно з’явився до уповноважених службових осіб (органів військової прокуратури, Національної поліції). Таким чином, у 37% проаналізованих випадках злочинний стан військовослужбовця було припинено добровільно (додаток Б).

Водночас мають місце і ситуації, коли це відбувається примусово. Так, в одному випадку (1%) злочинний стан особи було припинено, як вказано у цьому судовому рішенні, зважаючи на її звільнення з військової служби [78]. У 9 вироках (9% випадків) передбачено, що злочинний стан військовослужбовця було припинено у зв’язку з його затриманням та примусовим доставленням до військової частини або місця служби. А в одному випадку (1%) у вироку вказано, що військовослужбовця було виявлено військовою службою правопорядку у ЗС України [79]. Таким чином, в 11% випадків злочинний стан військовослужбовця, який виник у зв’язку з вчиненням ним злочину, передбаченого у ст. 407 КК України, припиняється примусово (додаток Б).

У вироках, постановлених по ст. 408 цього Кодексу, переважно не конкретизуються причини припинення злочинного стану особи (72% вироків). У більшості випадків у них зазначено, що військовослужбовець після самовільного залишення військової частини або місця служби продовжує вчиняти відповідний злочин та перебуває за місцем свого проживання. У 14% випадках (9 проаналізованих вироків) злочинний стан було припинено військовослужбовцем добровільно, коли він з’явився у військову прокуратуру або у військову частину та заявив про вчинений ним злочин і приступив до виконання військового обов’язку. У 8% випадків (5 проаналізованих вироків) військовослужбовця було затримано, а місце його перебування було встановлено оперативно-розшуковими заходами. В одному випадку у вироку написано, що військовослужбовець перебував у злочинному стані до моменту звільнення та виключення зі списків особового складу військової частини (додаток Б).

Під час перебування у злочинному стані військовослужбовець може скоїти будь-який інший злочин. У зв’язку з цим виникає питання про те, чи варто у цьому випадку вести мову про його припинення. На нашу думку, якщо цей військовослужбовець жодним чином не виявляє факту вчинення злочинів, передбачених у ст.ст. 407, 408 КК України, це ніяк не впливає на припинення злочинного стану. І лише в тому випадку, коли він повідомляє про те, що скоїв ці злочини або правоохоронним органам стає відомо про цей факт з інших джерел, можна вважати, що перебування його у злочинному стані припинено.

Таким чином, склад злочину, передбачений у ст. 407 КК України (окрім складу злочину, передбаченого у ч. 3 цієї статті), вважається закінченим з моменту, коли закінчили перебіг строки, встановлені у диспозиціях відповідних частин, які розпочинаються з наступної доби після самовільного залишення військової частини або місця служби або закінчення строку з’явлення на неї, а закінчується в останній день такого строку (до нуля годин відповідної доби, на який припадає такий день), визначеного у диспозиціях ч.ч. 1, 2 ст. 407 КК України). Склад злочину, передбачений у ч. 3 ст. 407, слід вважати закінченим починаючи з 31 доби після настання відповідного юридичного факту. На відміну від злочину, передбаченого у ст. 407, дезертирство вважається закінченим з моменту, коли військовослужбовець без належного дозволу покинув територію військової частини або місце служби чи не з’явився у встановлені строки для подальшого проходження військової служби.

Обов’язковою об’єктивною ознакою складів злочинів, передбачених у ст.ст. 407, 408 КК України, є військова частина або місце служби. Як визначено у підрозділі 2.3 дисертації, у цій роботі підтримується точка зору, відповідно до якої основними характеристиками обстановки вчинення злочину є місце та час його вчинення. Відтак обов’язковою ознакою першого суспільно небезпечного діяння, передбаченого у ст.ст. 407 та 408 КК України, є обстановка у виді місця його вчинення: військова частина або місце служби. На їх інтерпретацій варто звернути особливу увагу, оскільки ці питання нормативно не врегульовані.

Насамперед, вкажемо на те, як визначається ця ознака складів злочинів на практиці. Зазвичай у судових вироках не звертається увага на місце вчинення злочинів, передбачених у ст.ст. 407 та 408 КК України. Однак у більшості з них місцем учинення злочину визнається військова частина (у 48 вироках, постановлених по ст. 408 КК України (74% випадків)). У більшості тих вироків, в яких місцем вчинення злочину названо місце служби, воно здебільшого ототожнюється з військовою частиною. Наприклад, у вироку Каланчацького районного суду Херсонської області від 28 квітня 2016 р. вказано, що військовослужбовець, не бажаючи надалі проходити військову службу, з метою ухилитись від військової служби, вчинив самовільне залишення місця служби – територію дислокації військової частини [75]. У вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 29 вересня 2016 р. вказано, що особа залишила місце служби у військовій частині [80]. Такі формулювання вважаємо неточними, оскільки відповідно до ознак складів злочинів, передбачених у ст.ст. 407, 408 КК України, військова частина або місце служби передбачені альтернативно, що потребує встановлення наявності у конкретному випадку однієї з них. У тих вироках, в яких місцем вчинення злочину визнавалося місце служби, до нього відносилися: територію розташування військової частини, військове містечко (вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 січня 2015 р. [81]), розташування польового табору військової частини (вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 07 жовтня 2016 р. [82]), розташування відділу прикордонної служби (вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 03 жовтня 2016 р. [83]), територія бригадного полігону (вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 01 квітня 2016 р. [84]), розташування табірного збору військової частини (вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 12 лютого 2015 р. [85]). У вироку Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 30 вересня 2016 р. вказано, що особа самовільно залишила загальний військовий госпіталь [86]. А у вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 27 вересня 2016 р. передбачено, що військовослужбовець самовільно залишив територію Військово-медичного клінічного центру [87]. Очевидно, що територія таких медичних закладів – це не територія військової частини, а місце військової служби (додаток Б).

Таким чином, суди зазвичай не звертають увагу на таку характеристику обстановки вчинення злочинів, передбачених у ст.ст. 407, 408 КК України, як місце та не конкретизують, це була військова частина чи місце служби. Однак, на нашу думку, у вироках доцільно конкретизувати цю об’єктивну ознаку.

Проаналізувавши Статут гарнізонної та вартової служб ЗС України [54], зробимо висновок, що поняття «військова частина» використовується як узагальнююче поняття та охоплює військові частини, штаби, організації, установи та військово-навчальні заклади ЗС України, розташовані постійно чи тимчасово в населеному пункті (пунктах) або поза ним (ними). При цьому вони становлять гарнізон. До складу гарнізону також входять військові частини Державної прикордонної служби України, СБУ, НГ України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України (п. 1). Згідно з п. 3 цього Статуту межі гарнізону та зони відповідальності визначаються наказом командувача військ оперативного командування, а в місті Києві – наказом Міністра оборони України. Межі гарнізону мають бути добре відомі всьому особовому складу гарнізону [54].

Водночас згідно зі ст. 3 ЗУ «Про Збройні Сили України» організаційно ЗС України складаються з органів військового управління, з'єднань, військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій [88]. Таким чином, законодавець в цьому випадку відрізняє військові частини від інших організаційних одиниць ЗС України.

Згідно з п. 1.2. Розділу І. Загальні положення Положення про організацію квартирно-експлуатаційного забезпечення України передбачено, що військова частина – це військові частини, військові навчальні заклади, установи, організації ЗС України. У п. 5.2. Розділу V «Розквартирування військових частин та облік фондів військових містечок і земельних ділянок» вказано, що військові частини розміщуються у військових містечках, якими визнається майновий комплекс будівель, споруд, іншого нерухомого військового майна разом з казарменим фондом, житловим фондом, об’єктами соціально-культурного призначення, комунальними спорудами та інженерними мережами, які використовуються для його обслуговування, розміщений на відокремленій земельній ділянці, яка належить до категорії земель оборони (п. 1.2. Розділу І. «Загальні положення») [89].

Таким чином, можна зробити висновок, що територія військової частини обмежується територією військового містечка. Згідно зі ст. 216 Статуту внутрішньої служби ЗС України передбачено, що військовослужбовці строкової служби у вільний від занять та робіт час мають право вільно переміщатися територією військової частини, а під час звільнення – і в межах гарнізону. Виїзд офіцерів, прапорщиків (мічманів), військовослужбовців, що проходять військову службу за контрактом, за межі гарнізону здійснюється з дозволу командира військової частини. Виїзд військовослужбовців строкової служби за межі гарнізону (за винятком випадків відбуття у відпустку або відрядження) забороняється [56]. Таким чином, військове законодавство надає можливість військовослужбовцям вільно переміщатися під час звільнення у межах гарнізону. Однак для кримінально-правової кваліфікації за ст.ст. 407 та 408 КК України у формі самовільного залишення військової частини достатньо встановити, що військовослужбовець покинув межі військової частини без дозволу, передбаченого у встановленому законодавством порядку.

У науковій юридичній літературі поняття «військова частина» тлумачиться так: «під військовою частиною слід розуміти територію у межах казарменого, табірного, похідного чи бойового розташування частини» [70, с. 933], «територію у межах казарменого, табірного, похідного чи бойового розташування частини, яка встановлена командиром частини або вищестоящим командуванням» [45, с. 57], «територію військової частини, межі якої можуть і не позначатися огорожею, але зазвичай визначаються наказом командира частини з ілюстрацією їх на плані (схемі). Межі території військової частини і межі військового гарнізону, як правило, не збігаються. Територією військової частини визнається і територія військового корабля» [45, с. 1152].

У військовій енциклопедії військова частина розуміється як організаційно самостійна тактична і адміністративно-господарська одиниця в усіх видах озброєння, яка утримується за встановленим штатом. До військових частин належать усі полки незалежно від їх підпорядкованості, кораблі 1, 2 і 3 рангу, окремі батальйони (дивізіони, ескадрильї), що не входять до складу полків, а також окремі роти, які не входять до складу батальйонів і полків. Військова частина складається з органів управління, підрозділів відповідних родів військ і тилу. Полки, як правило, складаються з батальйонів (дивізіонів, ескадрилій і рот); батальйони – з рот і взводів; дивізіони – з батарей, взводів; ескадрильї – з ланок; роти - з взводів і відділень. Для військової частини встановлюється дійсне найменування, що складається з присвоєного їй номеру, штатного найменування, почесного найменування (якщо воно присвоєно) і назви урядів, нагород (якщо частина нагороджена нагородами). Для оформлення та засвідчення документів, пов'язаних з адміністративною та господарською діяльністю, військова частина має комплекти печаток і штампів з дійсним та умовним найменуванням [90, с. 304].

У Вікіпедії військова частина визначається як основна військова одиниця постійної організації в ЗС України, що організаційно може входить до складу більшої військової частини або з’єднання. Під поняттям «частина» найчастіше маються на увазі полк або бригада. Зовнішніми ознаками частини є: наявність власного діловодства, військового господарства, поточного рахунку в органах казначейства, поштової і телеграфної адреси, власної гербової печатки, таємного та нетаємного діловодства, права командира віддавати письмові накази, відкритого (наприклад, 25 повітряно-десантна бригада) і закритого (в/ч А 1126) загальновійськового номерів. Тобто, частина має достатню автономність. Наявність Бойового Прапора для частини не є обов'язковою. Окрім полку та бригади частинами можуть бути штаби з'єднань, об'єднань, окремі структурні підрозділи МО України, родів, видів збройних сил: Управління кадрів МО України, Головне управління розвідки МО України, штаб дивізії, штаб корпусу, штаб армії, штаб округу, а також інші військові організації (армійський госпіталь, гарнізонна поліклініка, окружний продовольчий склад, ансамблі пісні і танцю округу, гарнізонний будинок офіцерів, центральна школа молодших фахівців, військове училище, військовий інститут тощо). У ряді випадків статус частини зі всіма її зовнішніми ознаками можуть мати формування, які відносяться до підрозділів. Частинами можуть бути батальйон, рота і навіть іноді взвод. Такі формування до складу полків або бригад не входять, а безпосередньо, як самостійна військова частина, на правах полку або бригади можуть входити до складу як дивізії, так і корпусу, армії, фронту, округу і навіть безпосередньо підпорядковуватися Генеральному штабу. Такі формування також мають свій відкритий та закритий номери. Наприклад, 650 окремий переправно-десантний батальйон, 1257 окрема рота зв’язку, 65 окремий взвод радіотехнічної розвідки. Характерною ознакою таких частин є слово «окремий», що стоїть після цифр перед найменуванням. Втім і полк може мати в найменуванні слово «окремий». Це в тому випадку, якщо полк не входить до складу дивізії, а входить безпосередньо до складу армії (корпусу, округу, фронту). Наприклад, 120 окремий полк гвардійських мінометів [91].

На нашу думку, враховуючи положення законодавства України, військова частина охоплює лише казармене її розташування та обмежується територією військового містечка. В інших випадках (наприклад, як вказують науковці, табірне, похідне чи бойове розташування частини) слід вести мову не про військову частину, а про місце служби, оскільки військовий обов’язок виконується у такому місці не постійно, а тимчасово. Окрім того, територія військової частини охоплює і територію військового корабля, як про це вказують окремі науковці. Також зауважимо, що територія військової частини встановлюється командиром військової частини або вищестоящим командуванням.

Водночас до військових частин не слід відносити організації, установи та військово-навчальні заклади ЗС України. На нашу думку, законодавець відносить ці установи до військових частин для того, щоб спростити регулювання загальних питань правового статусу військовослужбовців в Україні.

Пропонуючи дефініцію поняття «військова частина», слід мати на увазі, що вона є організаційною та бойовою одиницею ЗС України та інших військових формувань, на яку покладається оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності (ст. 1 ЗУ «Про Збройні Сили України») [88].

Окрім того, військова частина характеризується й додатковими ознаками, до яких, зокрема, належать: автономність, державна установа, бойова та адміністративно-господарська одиниця, самостійний учасник правовідносин, регламентація внутрішнього порядку загальновійськовими статутами, наявність дійсного найменування [92, с. 54; 93, с. 65]. Однак не всі ці ознаки, хоча вони й характерні для військової частини, мають бути відображені у дефініції цього поняття.

На нашу думку, військова частина – організаційно-самостійна бойова одиниця ЗС України та інших військових формувань, передбачених законодавством України, що розміщується у військовому містечку або на військовому кораблі, межі якої визначаються командиром частини або вищестоящим командуванням та на яку покладається оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності.

Що стосується місця служби як елемента обстановки складу злочину, передбаченого у ст. 407 КК, то з розумінням змісту цього поняття ситуація складніша, ніж з військовою частиною. Адже здебільшого ці поняття не розрізняються ні у теорії кримінального права, ні у правозастосовній практиці. Так, на думку С. В. Міхеєнка, місцем служби військовослужбовця є військова частина, куди він зарахований для проходження служби, тому він вважає, що у переважній більшості випадків поняття військової частини та місця служби збігаються [94, с. 58].

Схожу інтерпретацію цього поняття пропонують й українські дослідники. Так, місцем служби військовослужбовця, «як правило, є військова частина, в якій він проходить службу, і тому поняття військової частини і місця служби звичайно збігаються. Якщо вони не збігаються, то під місцем служби слід розуміти всяке інше місце, де військовослужбовець повинен протягом деякого часу виконувати військові обов’язки або перебувати відповідно до наказу або дозволу командира (начальника). Ними вважаються, наприклад, місця виконання службових завдань або господарських робіт поза розташуванням частини, проведення навчальних занять або культурно-масових заходів, пересування у складі команди – ешелон, поїзд, колона тощо. Маршрут руху та місце перебування у відрядженні мають бути вказані у посвідченні на відрядження» [47, с. 1152; 70, с. 933].

Характеризуючи місце служби, зауважимо, що у диспозиції ч. 1 ст. 407 КК України більш доцільно вказати на місце військової служби. Цей термінологічний зворот відповідає чинному законодавству України та більш чітко вказує на об’єкт відповідного злочину.

Оскільки законодавець у диспозиції ч. 1 ст. 407 КК України вжив як альтернативні поняття «військова частина» та «місце служби», тому й місцем служби охоплюється все те, що не належить до військової частини.

Словом, що визначає зміст поняття «місце служби», є «місце», під яким в українській мові розуміється простір, пункт, де що-небудь розміщається, відбувається тощо; певна місцевість [91, с. 679]. Таким чином, місце служби, очевидно, пов’язане з певним простором, місцевістю, ділянкою простору, перебуваючи на яких особа виконує військовий обов’язок.

На нашу думку, поняття «місце служби» слід відрізняти від інших місць, в яких військовослужбовці можуть виконувати певні бойові завдання. Вважаємо, що у місці служби мають переважно тривати військово-правові відносини з участю цього військовослужбовця. Саме у них він виконує переважно військовий обов’язок. Так, місцем служби може бути визнано, зокрема, місце відрядження військовослужбовця, полігон (табір), де перебувають війська відповідно до планів бойової підготовки, поле бою, на якому безпосередньо ведеться бій.

Таким чином, місце військової служби – це певна ділянка простору, відмінна від військової частини, на якій переважно тривають військово-правові відносини з участю військовослужбовця з метою виконання військового обов’язку, межі якої визначаються командиром військового підрозділу.

У чинному КК України передбачено ряд кваліфікуючих ознак дезертирства, за допомогою яких диференціюється кримінальна відповідальність за вчинення цього злочину (окрім особливого періоду, воєнного стану та бойової обстановки, що є предметом дослідження у наступному підрозділі дисертації). Це дезертирство зі зброєю та за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 408 КК України).

Суспільна небезпека дезертирства зі зброєю, очевидно, є значно більшою, ніж дезертирства без наявності відповідної обставини. Окрім того, законодавець, очевидно, посилив кримінальну відповідальність за дезертирство зі зброєю, враховуючи те, що підвищеним ступенем суспільної небезпеки характеризується самовільне залишення військової частини або місця служби. Адже у цьому випадку існує велика ймовірність того, що зброя, яка є у відповідних місцях, може опинитися у військовослужбовця: він може нею протиправно заволодіти, вона може перебувати у нього у віданні. У жодному з проаналізованих вироків, постановлених по ст. 408 КК, ця кваліфікуюча ознака не ставилася у вину [96, с. 425].

Враховуючи її формулювання, можна зробити висновок, що для кваліфікації за ч. 2 ст. 408 КК України не має значення вид зброї (зокрема, чи було вчинено дезертирство з вогнепальною чи холодною зброєю), а також законність підстав володіння нею військовослужбовцем. При цьому, на нашу думку, зі зброєю може бути вчинена «активна частина» дезертирства: самовільне залишення військової частини або місця служби. Адже нез’явлення на військову службу відбувається після законного залишення меж військової частини або місця служби та полягає у бездіяльності військовослужбовця. Тому дезертирство, на нашу думку, у такій формі не може бути вчинене зі зброєю.

Водночас звернемо увагу на те, що предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточуючих, окрім зброї, законодавцем визнаються бойові припаси, вибухові речовини, вибухові пристрої (ст.ст. 262, 263, 263-1, 410 КК України). Очевидно, що військовослужбовець може вчинити дезертирство і з такими предметами чи пристроями. Окрім того, відповідні діяння матимуть такий ступінь суспільної небезпеки, як і дезертирство зі зброєю. Враховуючи це, на нашу думку, у ч. 2 ст. 408 КК України доцільно передбачити таку кваліфікуючу ознаку, як дезертирство зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями. Вважаємо, що самовільне залишення військової частини або місця служби (ст. 407 КК України) характеризується підвищеним ступенем суспільної небезпеки у випадку, коли військовослужбовець це здійснює з предметами, зазначеними вище. Ураховуючи й те, що склади злочинів, передбачені у ст.ст. 407 та 408 КК України є суміжними, їх законодавчі конструкції мають бути подібними. Це стосується й конструкцій кваліфікуючих ознак. Тому вважаємо за доцільне доповнити ст. 407 КК частиною 4-1, в якій передбачити таку кваліфікуючу ознаку самовільного залишення військової частини або місця як вчинення його зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями [96, с. 426].

Дезертирство зі зброєю передбачає розгляд питань, пов’язаних з кваліфікацією діянь військовослужбовця.

Насамперед, вкажемо на те, що зброя, з якою вчиняється дезертирство, має бути функціонально придатною для ураження живої цілі. У випадку, коли військовослужбовець вчиняє злочин, передбачений у ст. 408 КК України, з непридатною зброєю, про що йому достеменно відомо, його дії слід кваліфікувати за ч. 1 цієї статті як такі, що вчинені без цієї кваліфікуючої ознаки. У тих випадках, коли військовослужбовець не знав і не повинен був знати про несправність зброї, з якою він вчиняє дезертирство, а вважає її повністю придатною для враження живої цілі, на нашу думку, має кваліфікуватися як дезертирство зі зброєю за ч. 2 ст. 408 КК України.

У військовослужбовця, який самовільно залишає військову частину або місце служби зброя може опинитися з різних підстав. По-перше, вона може бути йому ввірена для виконання того чи іншого військового чи бойового завдання. Зокрема, відповідно до Статуту гарнізонної та вартової служби ЗС України військовослужбовці мають озброюватися для виконання поставлених завдань патруль гарнізону, начальник варт та його помічник, зміна вартових тощо [54]. Таким чином, у цих випадках зброя вважатиметься такою, що довірена відповідному військовослужбовцю для виконання ним покладених обов’язків. При цьому матиме місце така форма суспільно небезпечного діяння, як привласнення вогнепальної зброї, під якою розуміється її утримання, неповернення володільцю особою, якій вона була довірена для зберігання, перевезення, пересилання, надана у зв'язку з виконанням службових обов'язків тощо або в якої опинились випадково чи якою були вилучені в іншої особи, котра володіла ними незаконно (п. 19 постанови Пленуму ВС України «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами») [91]. Таким чином, дії військовослужбовця, який вчинив дезертирство з вогнепальною зброєю, яка була йому довірена для виконання службових завдань, слід кваліфікувати за сукупністю: відповідною частиною ст. 410 (залежно від наявності/відсутності кваліфікуючих ознак) та ч. 2 ст. 408 КК України.

У тому випадку, коли військовослужбовець незаконно заволодів вогнепальною зброєю, його суспільно небезпечні дії становитимуть викрадення такої зброї, під яким розуміється протиправне таємне чи відкрите, в тому числі із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя або здоров'я, чи з погрозою застосування такого насильства, їх вилучення у юридичних або фізичних осіб незалежно від того, законно чи незаконно ті ними володіли (п. 17 постанови Пленуму ВС України «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами») [97]. Таким чином, дії військовослужбовця, який вчинив дезертирство з вогнепальною зброєю, яку він викрав, слід кваліфікувати за сукупністю: відповідною частиною ст. 410 (залежно від наявності/відсутності кваліфікуючих ознак) та ч. 2 ст. 408 КК України.

На практиці можуть траплятися й випадки, коли вогнепальну зброю викрала одна особи та передала для військовослужбовця, який згодом вчинив з нею дезертирство. При цьому умислом першого суб’єкта охоплювалася мета подальшого використання цієї зброї. У цьому разі, на нашу думку, дії військовослужбовця слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 408 КК України, а дії особи, яка викрала вогнепальну зброю та передала її військовослужбовцю становитимуть собою і її викрадення, і пособництво дезертирству: відповідна частина ст. 262 (залежно від наявності/відсутності кваліфікуючих ознак) та ч. 5 ст. 27 – ч. 2 ст. 408 КК України. Дії цієї особи слід оцінювати як фізичне пособництво дезертирству, вчинене способом надання засобів вчинення злочину військовослужбовцем [96, с. 426].

Викрадення військовослужбовцем вогнепальної зброї, яка не була довірена йому по службі, практично завжди становить незаконний обіг такої зброї (зокрема, носіння, зберігання). Якщо було вчинено дезертирство з вогнепальною зброєю, то, на нашу думку, винуватий посягає на два об’єкти: громадську безпеку та порядок несення військової служби, що зумовлює кваліфікацію його дій за сукупністю: відповідна частина ст. 262 (залежно від наявності/відсутності кваліфікуючих ознак) та ч. 2 ст. 408 КК України. Хоча у теорії кримінального права з цього приводу мали місце й інші пропозиції. Так, на думку Т. Ю. Піскун, після початку дезертирства носіння зброї, її незаконне зберігання повністю охоплюється ч. 2 ст. 408 КК України та не потребує додаткової кваліфікації за ст. 263 цього Кодексу [76, с. 213]. З таким підходом погодитися важко. Адже протилежна інтерпретація та вирішення цього питання випливають навіть з формулювання кваліфікуючої ознаки у ч. 2 ст. 408 КК України: дезертирство зі зброєю. Як було вказано вище, ця ознака притаманна лише «активній частині» дезертирства. Тому вона має місце у випадку, коли військовослужбовець самовільно залишає межі військової частини або місця служби. Сама втеча може бути вчинена зі зброєю, що охоплюється ч. 2 ст. 408 КК України. Всі подальші незаконні дії з нею (наприклад, незаконне зберігання, збут) повинні отримувати самостійну кримінально-правову оцінку.

Суспільна небезпека дезертирства, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, також не викликає сумнівів. Адже відповідний злочин полягає у взаємодії між різними співучасниками, спільними зусиллями яких скоюється це суспільно небезпечне посягання. Ознаки цієї форми співучасті закріплені у ч. 2 ст. 28 КК України, відповідно до якої злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. Таким чином, попередня змова групи осіб характеризується такими ознаками. По-перше, це кількісна ознака: наявність двох або більше осіб, з яких мінімум двоє мають бути наділені ознаками загального суб’єкта злочину (фізична особа, досягнення віку, з якого настає кримінальна відповідальність, осудність). Окрім того, ураховуючи те, що дезертирство вчиняється спеціальним суб’єктом (військовослужбовцем), то один або декілька учасників цієї групи, які безпосередньо виконують об’єктивну сторону цього злочину, мають бути наділеними відповідними спеціальними ознаками (їх детальний аналіз див. підрозділ 3.1 дисертації). По-друге, рольова ознака: спільне вчинення злочину. По-третє, наявність попередньої змови на спільне вчинення злочину. За часом змова буде вважатися попередньою, якщо домовленість між співучасниками досягнута до моменту вчинення замаху.

Чи не найбільш дискусійним питанням щодо розуміння правової суті попередньої змови групи осіб є встановлення того, які ролі повинні виконувати співучасники у разі вчинення ними злочину (друга ознака групи осіб за попередньою змовою). Донедавна усталений підхід як у теорії кримінального права, так і у правозастосовній практиці полягав у тому, що попередня змова групи осіб має місце лише у випадку наявності співвиконавства, тобто, коли декілька співучасників безпосередньо виконують об’єктивну сторону того чи іншого злочину [98, с. 56; 99, с. 56–57]. Так, на думку С. Д. Шапченка, за правилами законодавчої техніки поняття «група осіб», що використовується у ч.ч. 1, 2 ст. 27 КК повинно мати однаковий зміст, а визнання злочину таким, що вчинений за попередньою змовою групою осіб, лише тоді, коли в цьому брали участь принаймні два співвиконавці, є домінуючим для правозастосовної практики й теорії кримінального права [100, с. 119–120; 101, с. 75–79].

Н. М. Ярмиш, обґрунтовуючи такий підхід, вказує, що вчинення злочину співвиконавцями є більш небезпечним, ніж за наявності розподілу ролей. При цьому, на її думку, попередня змова групи осіб є окремим випадком групи осіб. Окрім того, як стверджує Н. М. Ярмиш, якщо слідувати логіці науковців, які допускають наявність складної форми співучасті при вчиненні злочину за попередньою змовою групою осіб, то схиляння іншої особи шляхом застосування погроз повинно визнаватися відповідною кваліфікуючою ознакою та одночасно враховуватися судом при призначенні покарання виконавцю як обставини, що його пом’якшує (п. 6 ст. 66 КК) [99, с. 56-57].

З. А. Загиней, виходячи з герменевтики кримінального закону України також наводить аргументи на підтвердження підходу, відповідно до якого попередня змова групи осіб має місце лише за наявності співвиконавства. Так, на думку цього науковця, ч. 2 ст. 28 цього Кодексу розпочинається словами: «Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше)…». Спільність означає вчинення злочину спільно з іншою особою, разом із нею. Як роз’яснюється у тлумачному словнику української мови, спільно – це разом із ким-небудь. Вчинити злочин можуть лише співвиконавці, спільними діями яких виконується його об’єктивна сторона. І, як пише Н. М. Ярмиш, слово «вчинення» описує наявність причинних, а не обумовлюючих зв’язків. А власне причинний зв’язок можна констатувати лише щодо співвиконавців злочину, тоді як обумовлюючий зв’язок існує у діянні організатора, підбурювача, пособника. Окрім того, така змова свідчить про домовленість між співучасниками, яка досягається попередніми розмовами, переговорами, що не можна поширити на випадки, коли, наприклад, має місце керівництво вчиненням злочину (ч. 3 ст. 37 КК), підбурювання виконавця до вчинення злочину погрозою або примусом (ч. 4 ст. 27 КК)» [67, с. 279].

Однак у теорії кримінального права має місце й інший підхід, відповідно до якого попередня змова групи осіб має місце у випадку, коли наявний розподіл ролей між співучасниками, а отже складна форма співучасті. Цю точку зору послідовно обстоює О. О. Кваша. На думку цієї дослідниці, «1) така позиція [попередня змова групи осіб – співвиконавство у злочині] суттєво перебільшує роль об’єктивних ознак співучасті у злочині та ігнорує соціально-психологічні закономірності спільної злочинної діяльності, зокрема положення щодо необхідного рольового розподілу; 2) таке тлумачення цієї ознаки передбачає змішування різних за змістом понять «спільне вчинення злочину» та «спільне виконання злочину»; 3) для всіх форм співучасті є характерною наявність причинного зв’язку між діями кожного із співучасників (з урахуванням виконуваних ролей) і діянням виконавця, а в матеріальних складах злочинів – і зі спільним злочинним наслідком; 4) вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб з розподілом ролей підвищує суспільну небезпечність вчиненого, можливо, навіть більшою мірою, ніж при спільному виконанні злочину за попередньою змовою (особливо за наявності організатора/керівника злочину)» [102, с 11].

Підтримуємо другий підхід, висловлений у науковій літературі, керуючись такими аргументами. По-перше, більша ступінь суспільної небезпеки співвиконавства сумнівна, адже у випадку, коли злочин скоює один виконавець та співучасник іншого виду (наприклад, організатор) це свідчить про вищу ступінь зорганізованості співучасників, а отже й суспільну небезпеку. По-друге, не можна стверджувати, що в усіх злочинах співвиконавство характеризується більшим ступенем суспільної небезпеки. Наприклад, це притаманно для вчинення вбивства, зґвалтування. Однак для інших злочинів, навпаки, більш небезпечним є власне рольовий розподіл між співучасниками. Це стосується, зокрема, й дезертирства. По-третє, якщо погодитися з першим підходом, відповідно до якого попередня змова групи осіб можлива за наявності співвиконавства злочину, то це перекреслює можливість співучасті з розподілом ролей бодай в одній формі співучасті. Адже всі інші форми співучасті (група осіб, організована група та злочинна організація) мають місце у випадку наявності співвиконавства. Це, на нашу думку, нівелює рольовий розподіл між співучасниками та його значення для кримінально-правової кваліфікації.

Таким чином, на нашу думку, дезертирство, вчинене за попередньою змовою групою осіб має місце у випадку, коли об’єктивну сторону злочину вчинило два або більше військовослужбовці, які попередньо домовилися про це, а також у випадку, коли дезертирство скоїв військовослужбовець, а інша особа виконувала іншу роль – організатора, підбурювача або пособника. При цьому інший співучасник не обов’язково повинен характеризувати спеціальними ознаками суб’єкта злочину, передбаченого у ст. 408 КК України. А попередня змова групи осіб загалом має місце у випадку як співвиконавства, так і рольового розподілу між співучасниками.

Яким чином слід кваліфікувати діяння осіб, які вчинили дезертирство у складі організованої групи? На нашу думку, враховуючи те, що група осіб за попередньою змовою можлива з розподілом ролей, а для організованої групи, кваліфікувати дезертирство, вчинене такою групою, за ч. 2 ст. 408 КК України не можна, оскільки поняття «співвиконавство» та «співучасть з розподілом ролей» є взаємовиключаючими. А тому дії учасників організованої групи слід кваліфікувати як дезертирство без кваліфікуючих ознак та з посиланням на ч. 3 ст. 28 КК (ч. 3 ст. 28 – ч. 1 ст. 408 КК України).

Звернемо увагу й на те, що у суміжному з дезертирством складі злочину, передбаченого у ст. 407 КК України, відсутня така кваліфікуюча ознака, як вчинення самовільного залишення військової служби за попередньою змовою групою осіб. Вважаємо це недоліком законодавчої техніки та пропонуємо уніфікувати формулювання кваліфікуючих ознак цих складів злочинів та передбачити у ч. 4-1 ст. 407 КК України (обґрунтування включення якої було наведено вище) таку ознаку, як вчинення цього злочину за попередньою змовою групою осіб.

Також звернемо увагу й на кваліфікацію тих випадків, коли військовослужбовець вчинив декілька злочинів, передбачених у ст. 407 КК України.

У проаналізованих судових вироках простежується такий підхід щодо кваліфікації вчинення двох тотожних діянь, передбачених у різних частинах цієї статті. Так, у вироку Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 18 лютого 2015 р. діяння військовослужбовця, призваного на військову службу за мобілізацією, були кваліфіковані за ч. 2 ст. 407 та ч. 3 ст. 407 КК України. Як вказано у ньому, військовослужбовець самовільно залишив місце служби та в період з 27 жовтня 2014 р. до 15 грудня 2014 р., без поважних на те причин не з’явився на службу, а перебував за місцем свого проживання. В подальшому в період з 31 грудня 2014 р. по 19 січня 2015 р. не прибув до військової частини, а перебував у зазначений час за місцем свого проживання [103]. У першому випадку злочин тривав 19 діб (ч. 2 ст. 407 КК), а в другому випадку – також 19 діб (ч. 2 ст. 407 КК України). Відтак кваліфікація судом другого епізоду за ч. 3 ст. 407 КК України є безпідставною, оскільки у ній передбачається відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез’явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць. Аналогічна кваліфікація (за сукупністю різних частин однієї статті) має місце у вироках Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 30 вересня 2015 р. (дії військовослужбовця, призваного на військову службу за мобілізацією, кваліфіковано за ч. 3 ст. 407, ч. 4 ст. 407 КК України) [104] та Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 15 вересня 2016 р. (дії військовослужбовця, призваного на військову службу за мобілізацією, кваліфіковано за ч.ч 2, 3 ст. 407 КК України) [105] (їх аналіз – у додатку Б).

Однак має місце й інший підхід, відповідно до якого вчинення двох діянь, передбачених у різних частинах ст. 407 КК України, кваліфікувалося судами за тією частиною цієї статті, яка передбачає найбільш обтяжуючу обставину. Так, за вироком Київського районного суду м. Одеси від 15 вересня 2015 р. військовослужбовця, призваного на військову службу за контрактом, було засуджено за ч. 4 ст. 407 КК України. За обставинами, що викладені у вироку, він був безпідставно відсутнім з 20 квітня 2015 р. по 29 квітня 2015 р., а також з 5 червня 2015 р. до 10 червня 2015 р. [106]. Отже, у першому епізоді особа ухилялася від проходження військової служби менше 10 діб, а в другому – протягом такого ж строку. Враховуючи те, що відповідні діяння були вчинені в умовах особливого періоду, суд «поглинув» частину 2 цієї статті частиною 4. Такий же підхід мав місце і у вироку Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 вересня 2015 р. [107].

Насамперед зауважимо, що у ст. 407 КК України міститься вказівка на повторність. Її особливістю є те, що відповідна конститутивна ознака стосується лише суспільно небезпечного діяння військовослужбовців (окрім військовослужбовців строкової служби), у тому числі військовослужбовців-контрактників та військовослужбовців, призваних на військову службу за мобілізацією. Зважаючи на формулювання цієї ознаки у ч. 2 ст. 407 КК України («хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом року»), а також наші попередні застереження, вкажемо на те, що ця ознака характеризується такими істотними рисами: 1) тривалість самовільного залишення військової частини або місця служби більше трьох діб і менше десяти діб; 2) дії вчиняються повторно; 3) дії вчиняються протягом року; дії вчиняються військовослужбовцем (крім військовослужбовця військової служби).

На думку В.О. Навроцького, таке формулювання законодавця кваліфікуючої ознаки самовільного залишення військової частини або місця служби (ч. 3 ст. 407 КК України) передбачає наявність злочину з преюдицією, тобто «…такі посягання, кримінальна відповідальність за які настає за умови попереднього притягнення цієї ж особи до юридичної відповідальності іншого виду» [108, с. 369, 370]. При цьому цей учений посилається на Дисциплінарний Статут ЗС України і вказує на таке. Формально кримінальна відповідальність може наставати і тоді, коли особа за перше правопорушення не притягалася до дисциплінарної відповідальності. Однак у цьому випадку, як пише далі В.О. Навроцький, виникає проблема процесуального характеру: доказування того, що відповідне діяння було вчинено двічі [108, с. 371]. Не можемо погодитися з цим науковцем, оскільки інтерпретація законодавчих положень, на нашу думку, не може бути поставлена у залежність від можливості доказування факту повторного вчинення злочину військовослужбовцем. Це – похідне питання. Важливо, що сам законодавець у ч. 2 ст. 407 КК України не обмежує застосування ознаки повторності вчинення діяння фактом попереднього притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином, повторність як конститутивна ознака складу злочину, передбаченого у ч. 2 ст. 407 КК України, має місце за наявності сукупності тих умов, що наводилися нами вище.

У ст. 409 КК України передбачається два окремих суспільно небезпечних діяння: ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом самокалічення або шляхом симуляції хвороби, підроблення документів чи іншого обману (ч. 1), відмова від несення обов’язків військової служби (ч. 2).

У першому випадку законодавець одночасно з діянням називає ознакою спосіб вчинення злочину, який є обов’язковим для встановлення під час кваліфікації.

Ухилення як суспільно небезпечне діяння передбачене і в інших статтях Особливої частини КК України: ст.ст. 157, 164, 165, 212, 212-1, 237, 335, 336, 336-1, 337, 389, 390. В українській мові слово «ухилитися» означає «намагатися не робити чого-небудь, не брати участі в чомусь, відсторонятися від чогось; уникати» [95, с. 1522]. Таким чином, під ухиленням від несення обов’язків військової служби слід розуміти таку поведінку військовослужбовця, яка призвела до того, що він з тих або інших причин був звільнений від несення військових обов’язків. У науковій літературі з’ясуванню змісту суспільно небезпечного діяння не приділяється увага [45, с. 66–67]. Зауважимо, що для ухилення від несення військових обов’язків характерними є такі ознаки: 1) має місце в тих випадках, коли особа вже проходить військову службу, приступила до виконання військових обов’язків; 2) може виражатися як у повному звільненні від несення військових обов’язків, так і в тривалому ухиленні від цього; 3) військовослужбовець отримує дозвіл на невиконання військових обов’язків за зовні законними підставами; 4) підставою для цього є протиправна поведінка військовослужбовця у виді спричинення шкоди здоров’ю собі шляхом заподіяння тілесних ушкоджень, симуляції хвороби, підроблення документів чи іншого обману (способи ухилення); 5) вважається закінченим з моменту, коли військовослужбовець отримав від командира звільнення від несення військових обов’язків у встановленому порядку [109, с. 123].

Окрім суспільно небезпечного діяння, законодавець у диспозиції ст. 409 КК України передбачає способи вчинення злочину. Їх об’єднує те, що всі вони полягають в обмані. Про це свідчить власне відкритий перелік способів учинення злочину, передбачений у диспозиції цієї статті. У дев’яти з проаналізованих нами судових вироків ухилення від несення обов’язків військової служби було вчинено такими способами: підроблення документів (4 вироки), самокалічення (3 вироки), інший обман (2 вироки) (конкретні приклади та аналіз – у додатку Б).

Розглянемо способи ухилення, передбачені у ч. 1 ст. 409 КК України, більш детально.

Першим з них названо самокалічення. В українській мові це слово означає «мимовільне відкидання деякими тваринами в момент небезпеки окремих частин тіла (хвоста, кінцівок), які згодом відновлюються [95, с. 1289].

Науковці характеризуючи самокалічення як спосіб учинення злочину, передбаченого у ст. 409 КК України вказують на такі його основні ознаки.

По-перше, що ним охоплюється штучне ушкодження (покалічення) [45, с. 67; 46, с. 1159; 66, с. 937; 103, с. 318].

По-друге, у результаті відбувається покалічення органу або тканин тіла, порушення функцій якогось органу, викликання якогось захворювання, загострення чи підсилення хвороби, яка вже була у військовослужбовця [42, с. 67; 43, с. 1159; 66, с. 937; 110, с. 318]. Окремі науковці уточнюють цю ознаку та вказують, що у результаті самокалічення може відбуватися штучне викликання військовослужбовцем й психічних захворювань [111, с. 318]. Також, як було помічено, військовослужбовці, ухиляючись від несення військової служби, можуть ковтати певні небезпечні предмети (наприклад, голки, цвяхи), а також хімічні речовини (зокрема, розчин хлорного вапна). Дослідники пропонують підходити диференційовано до вирішення питання про наявність цієї ознаки самокалічення. Так, на думку В. Л. Попова, якщо у результаті місцевої дії інородного тіла утворилися поверхневі або глибокі пошкодження слизової оболонки або наскрізне пошкодження стінок полого органу мова повинна йти про самокалічення, оскільки спричинена реальна шкода здоров’ю в результаті механічної дії пошкоджуючого фактору. Якщо інородне тіло благополучно залишило організм, не спричинивши шкоди здоров’ю, то оскільки нічого не пошкоджено, створюючи своєю наявністю в організмі небезпеки для здоров’я, вимагало стаціонарного спостереження, тому в цьому випадку буде мати місце інший обман [111, с. 271]. З таким підходом погодитися важко. Адже відповідно до міжнародної класифікації травм та хвороб стороннє тіло в органах травлення належить до нозологічних хвороб (Т 18), що потребує надання хворому медичної допомоги хворому [112]. Тому, на нашу думку, проковтування інородних тіл військовослужбовцем слід розглядати як самокалічення, що спричиняє порушення функції органів людини. Не можемо погодитися з тим, що до самокалічення слід відносити викликання якогось захворювання, що охоплюється симуляцією хвороби (про це – нижче). Вважаємо, що самокалічення може включати посилення активними діями тієї хвороби чи травми, яка є у військовослужбовця. Наприклад, коли він розцарапує собі рану, інфікує її чимось [109, с. 124].

По-третє, джерелом спричинення шкоди здоров’ю військовослужбовця можуть бути вогнепальна чи холодна зброя, колючі або ріжучі знаряддя, різноманітна отрута, механічні, теплові та інші засоби» [45, с. 67; 69, с. 937], а також сильнодіючі, отруйні речовини, наркотичні, механічні, термічні засоби [46, с. 1159], транспортні засоби або інші механізми [108, с. 318].

По-четверте, окремі вчені вказують, що відповідне ушкодження можна спричинити самому собі [46, с. 1159]. Таким чином вони намагаються привернути увагу до того, що законодавець у диспозиції ч. 1 ст. 409 КК України вжив такий термін, як «самокалічення», який згідно зі значенням цього слова в українській мові означає спричинення шкоди здоров’ю самому собі. Тобто, самокалічення безпосередньо може заподіяти лише військовослужбовець сам собі. Дещо «розмито» висловлюють свою позицію автори одного з підручників з кримінального права. На їх думку, шкоду здоров'ю при самокаліченні можуть заподіяти або сам військовослужбовець, або на його прохання інші особи, як військовослужбовці, так і інші громадяни. У всіх випадках виконавцем цього злочину є військовослужбовець, якому завдано шкоду. Інші особи, які умисно заподіяли шкоду його здоров'ю, визнаються співучасниками цього злочину. Крім того, вони підлягають відповідальності за заподіяння шкоди здоров'ю за відповідними статтями Кодексу [108, с. 318]. Не можемо погодитися з таким підходом, про що вже вказували вище. На нашу думку, заподіяння шкоди здоров’ю військовослужбовцю іншою особою має кваліфікуватися за загальнокримінальними нормами (наприклад, за ст.ст. 121, 122, 124 КК України). У вироках, в яких способом вчинення злочину, передбаченого у ч. 1 ст. 409 цього Кодексу, визнавалося самокалічення, відповідні ушкодження були заподіяні військовослужбовцем самому собі (додаток Б).

Також окремі дослідники акцентують увагу на тому, що самокалічення «має бути суттєвим (тобто таким, що фактично унеможливлює постійне або тимчасове несення військовослужбовцем усіх або окремих обов’язків з військової служби. Проте не обов’язково, щоб наслідком самокалічення було визнання військовослужбовця непридатним до військової служби повністю або частково» [46, с. 1159]) та умисним [45, с. 67; 9 с. 937]. Аналогічний підхід має місце і в судовій практиці. Наприклад, у вироку Волноваського районного суду Донецької області від 4 лютого 2015 р. констатовано, що військовослужбовець здійснив одиночний постріл у м’які тканини лівої сторони своєї шиї (травма у виді кульового наскрізного поранення лівої надплічної області) [113]. На нашу думку, такий підхід є правильним, оскільки лише істотне спричинення шкоди здоров’ю військовослужбовця може спричинити ухилення його від проходження військової служби [109, с. 124].

Характеризуючи самокалічення як спосіб ухилення від військової служби, з урахуванням наведених вище точок зору, виокремимо такі його ознаки: 1) самокалічення – це тілесне ушкодження різного ступеня тяжкості; 2) полягає у порушенні анатомічної цілості тканин, органів та їх функцій, що виникає як наслідок дії одного чи кількох зовнішніх ушкоджуючих факторів – фізичних, хімічних, біологічних, психічних (Ця ознака випливає з тлумачення поняття тілесні ушкодження у Правилах судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень [114]; 3) штучний характер такого пошкодження; 4) спричиняється військовослужбовцем самому собі; 5) наявність умислу на спричинення пошкодження; 6) мета ухилитися від проходження військової служби [109, с. 124].

Таким чином, самокалічення як спосіб вчинення злочину, передбаченого у ст. 409 КК України– це умисне штучне заподіяння військовослужбовцем тілесного ушкодження самому собі, що характеризується порушенням анатомічної цілості тканин, органів та їх функцій, що виникає як наслідок дії одного чи кількох зовнішніх ушкоджуючих факторів – фізичних, хімічних, біологічних, психічних, з метою ухилитися від проходження військової служби [109, с. 124].

Наступний спосіб ухилення від несення обов’язків військової служби – це симуляція хвороби. В українській мові слово «симуляція» означає удаване вираження певного фізичного стану, почуттів і т. ін. з метою введення кого-небудь в оману; удавання [95, с. 1316]. Згідно з формулюванням цього способу вчинення злочину має місце введення в оману відносно наявності у військовослужбовця саме хвороби. У теорії кримінального права фактично міститься єдиний підхід щодо розуміння змісту поняття «симуляція хвороби». Так, на думку С.О. Харитонова, симуляція хвороби полягає у тому, що «військовослужбовець з метою отримати звільнення від виконання обов’язків військової служби або умисно неправдиво видає себе за хворого, приписуючи собі такі хворобливі симптоми, фізичні чи психічні вади, які нібито не дають йому можливості виконувати службові обов’язки, хоча реально він на них не страждає, або свідомо прибільшує наявне у нього яке-небудь захворювання (агравація) й отримує постійне чи тимчасове звільнення від служби» [45, с. 68]. М.І. Хавронюк вважає, що «симуляція хвороби полягає в тому, що військовослужбовець, зображуючи певні симптоми чи синдроми, удає із себе хворого, у т. ч. перебільшує захворювання, яке у нього є насправді (агравація хвороби). Можливою є симуляція будь-яких хвороб: хірургічних, нервових, психічних, інфекційних, венеричних, симуляція отруєнь тощо» [46, с. 1159].

Таким чином, науковці здебільшого включають у зміст поняття «симуляція хвороби» як повний обман відносно наявного захворювання, так і частковий обман щодо вже наявної хвороби у військовослужбовця.

У судовій медицині відповідне поняття також розглядається як підстава проведення судово-медичної експертизи стану здоров’я особи. При цьому одночасно з поняттям «симуляція хвороби» використовується поняття її агравації. Так, симуляція у підручниках з судової медицини описується як відтворення неіснуючої хвороби [115, с. 346], «створення людиною вдаваного уявлення про хворобу, якої насправді в неї не існує» [116, с. 436]. «Симуляція може здійснюватися тільки імітацією хвороби або поєднуватися з уживанням деяких нешкідливих для здоров’я речовин … Цілком симулювати весь комплекс симптомів хвороби неможливо, а тому симулюються окремі її ознаки, переважно у вигляді суб’єктивних патологічних відчуттів, а також деяких об’єктивних ознак шляхом приймання різних лікарських засобів, хімічних або інших речовин або домішуванням деяких речовин до виділень організму, які здаються на дослідження у лабораторію… Найчастіше спостерігається симуляція хвороб органів кровообігу, дихання, травлення, нирок і сечовивідних шляхів» [116, с. 346–347].

Самостійною підставою проведення судово-медичних експертиз стану здоров’я особи є агравація, яка описується у підручниках так: «перебільшення хворим симптомів захворювання» [116, с. 435], «перебільшення, посилення проявів наявної хвороби або ушкодження. На відміну від симуляції, коли хвороби немає, при агравації хвороба або будь-який патологічний стан (зниження зору, слуху, кульгавість та ін.) є, але легкого ступеня. При цьому хворий перебільшує наявні симптоми та применшує результати лікування» [117, с. 348].

Таким чином, у судовій медицині симуляція та агравація є самостійними підставами проведення судово-медичних експертиз. Ураховуючи те, що відповідні поняття належать до спеціалізованих, то й мають використовуватися в інших галузях знань у такому ж значенні (у тому числі і в кримінальному праві). Відтак, на нашу думку, агравацію хвороби не слід включати у визначення поняття її симуляції, як це здебільшого має місце у теорії кримінального права (про що йшлося вище). Тому підтримуємо точку зору С.М. Горелова, що агравацію слід відносити не до симуляції хвороби, а до іншого обману, що також названий у диспозиції ч. 1 ст. 409 КК України [117, с. 107–108].

Ураховуючи викладене вище, під симуляцією хвороби будемо розуміти удаване створення військовослужбовцем уявлення про наявність неіснуючої у нього хвороби з метою ухилитися від проходження військової служби.

Наступний спосіб вчинення злочину, передбаченого у ст. 409 КК України, є підроблення документів. У чинному КК України підроблення виступає об’єктивною ознакою складів злочинів, передбачених у ст.ст. 205-1 «Підроблення документів, які подаються для проведення державної реєстрації юридичної особи та фізичних осіб – підприємців», 216 «Незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених контрольних марок», 223-1 «Підроблення документів, які подаються для реєстрації випуску цінних паперів», 318 «Незаконне виготовлення, підроблення, використання чи збут підроблених документів на отримання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів», 358 «Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів», 366 «Службове підроблення» КК. Водночас в окремих статтях цього Кодексу суспільно небезпечне діяння названо як підробка документів (ст.ст. 158 «Надання неправдивих відомостей до органу ведення Державного реєстру виборців або фальсифікація виборчих документів, документів референдуму, підсумків голосування або відомостей Державного реєстру виборців», 200 «Незаконні дії з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків, електронними грошима, обладнанням для їх виготовлення») або їх фальсифікація (ст. 220-2 «Фальсифікація фінансових документів та звітності фінансової організації, приховування неплатоспроможності фінансової установи або підстав для відкликання (анулювання) ліцензії фінансової установи»). В окремих із них поняття «підроблення документів» розкривається. Так, у диспозиції ч. 1 ст. 205-1 КК України вказано, що підроблення відповідних документів – це внесення в документи, які відповідно до закону подаються для проведення державної реєстрації юридичної особи або фізичної особи - підприємця, завідомо неправдивих відомостей. Службове підроблення визначається як складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів (ч. 1 ст. 366 КК України).

На думку С.О. Харитонова, підроблення документів полягає у тому, що «військовослужбовець з метою отримати звільнення від виконання обов’язків військової служби подає відповідному командиру (начальнику) документ (підроблений або неправдиво виготовлений), в якому містяться неправдиві відомості, та на його підставі отримує постійне чи тимчасове звільнення від служби» [45, с. 69].

О.О. Дудоров відносить до підроблення документів «як повне виготовлення сфальсифікованого документа, так і часткову фальсифікацію змісту справжнього документа. В останньому випадку (так звана переробка) перекручення істини відбувається шляхом внесення у документ неправдивих відомостей (виправлення, внесення фіктивних записів, знищення частини тексту, витравлення, підчистка, змивання, підроблення підпису, переклеювання фотографії, проставляння на документі відбитка підробленої печатки тощо). Підроблення документа становлять, наприклад, дії особи, яка, скориставшись бланком підприємства або організації, на якому є підпис уповноваженої особи, заповнює його відповідним текстом. Поняттям підроблення документа охоплюється і внесення неправдивих відомостей у вже підроблений документ (наприклад, особа, придбавши підроблене посвідчення водія, вклеює у нього свою фотографію). Якщо особа підроблює відбиток штампу або печатки, її дії слід вважати підробленням документа, оскільки вказаний відбиток є необхідним реквізитом документа» [118, с. 96–97]. Аналогічний підхід відображено і в працях інших науковців. Зокрема, Н.М. Парасюка [119, с. 266], С.С. Тучкова [120] та інших.

На думку С.О. Харитонова, «такий документ може бути виготовлений як самим винним, так і сторонньою особою (військовослужбовцем чи невійськовослужбовцем). Така особа може виступати як організатор вчинення даного злочину, підбурювач чи пособник. У цьому разі її дії підлягають кваліфікації за правилами співучасті» [45, с. 69]. На думку С.М. Горелова, підроблення документа як спосіб учинення злочину, передбаченого у ч. 1 ст. 409 КК України, характеризується тим, що це активна поведінка військовослужбовця, який надає командуванню документ, який завідомо для винуватого не відповідає дійсності та який сфальсифікований ним самим або іншою особою [117, с. 110]. Не можемо погодитися з таким підходом. Як було зазначено вище, підроблення документа охоплює повне або часткове його виготовлення та не включає використання завідомо підробленого документа. Такий висновок випливає з етимології слова «підроблення», а також з системного аналізу ст. 358 КК України, в якій використання завідомо підробленого документа виокремлюється законодавцем як самостійна суспільно небезпечна дія (ч. 3). Вважаємо, що підроблення документа як спосіб ухилення від військової служби має носити особистий характер, тобто може вчинятися лише військовослужбовцем. Водночас використання ним документа, завідомо підробленого іншою особою, не повинно оцінюватися як підроблення документа, а має кваліфікуватися як ухилення від військової служби шляхом іншого обману.

Наприклад, за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 11 квітня 2016 р. дії Особи-1, військовослужбовця, були кваліфіковані за ч. 1 ст. 409 КК України як ухилення від військової служби шляхом підроблення документів. Як вказано у вироку, військовослужбовець звернувся у відділення особового складу та стройового із письмовим рапортом про звільнення з лав ЗС України за станом здоров’я та небажання у подальшому проходити військову службу, додавши до рапорту підроблене на його прохання невстановленою слідством особою рішення військово-лікарської комісії у формі свідоцтва про хворобу за №1075 від 22 липня 2014 р., яке видається установою (лікувальним закладом), і яке надає право та звільняє від обов'язків, з завідомо неправдивими відомостями про номер, дату, виду захворювання та неправдивий висновок комісії про непридатність до військової служби у мирний час, обмежену придатність у військовий час, та, внаслідок чого, 07 серпня 2014 р., згідно з наказом командира частини №160, був звільнений з військової служби у запас ЗС України за станом здоров’я [121]. На нашу думку, під час формулювання обвинувачення доцільно було б вказати, що військовослужбовець вчинив ухилення від військової служби шляхом іншого обману, а не підроблення документів, що мало місце в аналізованому вироку.

Що стосується кваліфікації дій осіб, які підробили документи, що були використані військовослужбовцем для ухилення від виконання військової служби, то у цій ситуації, на нашу думку, їх дії підпадають під декілька кримінально-правових норм. З одного боку, в їх діях вбачаються ознаки складів злочинів, передбачених у ст. 358 або 366 КК України (залежно від спеціальних ознак суб’єкта). З іншого – має місце пособництво у вчиненні злочину, передбаченого у ч. 1 ст. 409 КК України (адже така особа наданням засобів сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками – ч. 5 ст. 27 КК України). За такої ситуації має місце конкуренція цілого і частини [122, с. 193]. На думку В.О. Навроцького, яку ми поділяємо, «у такому випадку скоєне, зазвичай, кваліфікується за статтею, яка передбачає «самостійний» злочин. Як співучасть діяння кваліфікується тоді, коли вона становить більш небезпечне посягання» [108, с. 435]. Порівнявши кримінально-правові санкції, передбачені у ч. 1 ст. 358 та у ст. 366, можна дійти висновку, що дії особи, яка підробила документ, що був використаний військовослужбовцем для ухилення від військової служби слід кваліфікувати як пособництво у цьому (ч. 5 ст. 27 – ч. 1 ст. 409 КК України).

Отже, підроблення документів як спосіб учинення злочину, передбаченого у ч. 1 ст. 409 КК України, характеризується тим, що це активна поведінка військовослужбовця, спрямована на те, щоб повністю виготовити сфальсифікований документ або здійснити часткову фальсифікацію змісту справжнього документа з метою ухилення від проходження військової служби [109, с. 129].

Інший обман як спосіб вчинення злочину, передбаченого у ч. 1 ст. 409 КК України. Можна виокремити такі особливості цього способу ухилення від військової служби: по-перше, інший обман є угагальнюючим словом та його зміст включає конкретні способи вчинення цього злочину, передбачені у ч. 1 цієї статті: самокалічення, симуляцію хвороби, підроблення документів, які всі належать до обману; по-друге, обман визначає зміст конкретних понять, що перераховані законодавцем; по-третє, інший обман військовослужбовця має бути схожим до конкретних способів обману, що перераховані у ч. 1 ст. 409 КК України [109, с. 129]. Як вказує З.А. Загиней, цей перелік належить до умовно-орієнтовних. На думку цієї дослідниці, між узагальнюючим та конкретизуючими термінами «…існує залежність герменевтичного кола: зміст конкретизуючих термінів визначається з урахуванням змісту узагальнюючого поняття і, навпаки, зміст загального поняття впливає на визначення змісту конкретизуючих термінів» [71, с. 304, 323].

У теорії кримінального права обман розуміється здебільшого однаково. Так, на думку М. Панова та Г. Анісімова, обман як спосіб вчинення злочину характеризується такими ознаками: 1) різновид спілкування («викривленого»), спілкування між людьми, в якому, з одного боку, виступає особа, яка повідомляє неправдиві, такі, що не відповідають дійсності, відомості – обманщик, а з іншого – обманутий, тобто особа, якій спрямовують (адресують) ці відомості. При цьому особа, яка піддається дезінформаційному впливу обманщика, має бути здатною сприймати неправдиву інформацію, за допомогою якої винний прагне ввести її в оману; 2) зміст обману полягає у повідомленні неправдивих відомостей (неправди) у повному або частковому обсязі про певні обставини, події, явища, що не відповідає дійсному стану справ та викривляє істину або у неповідомленні (замовчуванні) тих відомостей, які винний повинен був повідомити; 3) спрямованість обману на те, щоб істина щодо певних обставин (фактів) у свідомості обманутого була відображена у перекрученому, спотвореному вигляді При цьому залежно від форми обману (активної або пасивної) він може бути словесним (усним або письмовим) або виражатися у вигляді конклюдентних дій [123, с. 72–74]. Схожий підхід має місце і в інших галузях як правових, так і неправових знань [124–126]. Саме такі ознаки притаманні як тим способам ухилення від військової служби, що перераховані у диспозиції ч. 1 ст. 409 КК України, так і іншому обману як неконкретизованому способу вчинення цього злочину.

На думку С.О. Харитонова, «інший обман як спосіб ухилення від несення обов’язків військової служби виявляється у службовому повідомленні командиру (начальнику) завідомо неправдивої інформації про події чи обставини з метою отримання постійного чи тимчасового звільнення від служби або у свідомому замовчуванні з цією самою метою інформації, про яку був зобов’язаний доповісти. Неправдиві відомості можуть стосуватися родинних та інших обставин, які, якби вони в дійсності існували, являлися б для командування підставами для звільнення військовослужбовця від виконання обов’язків служби» [45, с. 70]. М.І. Хавронюк вважає, що «інший обман як форма ухилення військовослужбовця від військової служби полягає в тому, що військовослужбовець доводить до відома командира (начальника) завідомо неправдиві відомості про певні події чи обставини або свідомо замовчує їх з метою ухилитися від військової служби. Це може бути подання рапорту з проханням надати короткочасну відпустку у зв’язку зі смертю близького родича, або неправдиві скарги на складні сімейні стосунки, які можуть стати підставою для переведення із віддаленого гарнізону в столицю, тощо. До іншого обману слід відносити й іншу, крім підроблення, фальсифікацію (підлог) документів та пред’явлення їх командиру (начальнику) як справжніх» [46, с. 1159].

У вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 19 липня 2015 р. так описано інший обман: військовослужбовець з метою відпочинку за кордоном зателефонував командиру та повідомив останнього, що він нібито захворів та вийти на службу не зможе, при цьому повідомив, що оскільки він рапорт із відповідним клопотанням та довідку, що підтверджує його хворобу, надасть після одужання; довідку про його перебування на лікуванні не надав, видумуючи для цього різні причини [127].

Окремо розгляду потребує питання про те, яким чином слід кваліфікувати дії військовослужбовця, який ухилився від проходження військової служби шляхом пропозиції, обіцянки або надання неправомірної вигоди військовій службовій особі (підкупу). Так, на думку М.І. Хавронюка, «давання військовослужбовцем хабара військовій службовій особі з метою отримати від неї дозвіл на відпустку слід кваліфікувати, залежно від тривалості відсутності військовослужбовця у військовій частині (місті служби), за ст. 407 і ст. 369 (військова службова особа у цьому випадку несе відповідальність за статтями 27 і 407 і статтями 368 і 423 (424)), а з метою залучити її до ухилення його від військової служби шляхом си­муляції хвороби, підроблення документів або іншого обману - за статтями 409 і 369 (у цьому випадку військова службова особа несе відповідальність за статтями 27 і 409, 368 і 423 (424)). [46, с. 1159]. С.О. Харитонов також вважає, що «ухилення від служби, вчинене шляхом підкупу службової особи, є одним з видів ухилення шляхом обману. Якщо при цьому підкуп виразився у даванні хабара, то той, хто ухилився в такий спосіб від несення обов’язків військової служби, підлягає відповідальності і за давання хабара. Дії службової особи в цих випадках слід кваліфікувати як пособництво в ухиленні від військової служби та зловживання владою, а у разі отримання хабара – і за ознакою отримання хабара, тобто за сукупністю цих злочинів» [45, с. 70].

Не можемо погодитися таким підходом. Адже, як зазначалося вище, способом ухилення від військової служби є будь-який обман з боку військовослужбовця, який адресується військовій службовій особі. А обман, як було зазначено вище, характеризується такою змістовною ознакою, як повідомлення неправдивих відомостей (неправди) у повному або частковому обсязі про певні обставини, події, явища, що не відповідає дійсному стану справ та викривляє істину або у неповідомлення (замовчування) тих відомостей, які винний повинен був повідомити. Це – обов’язкова ознака обману. Що ж стосується підкупу, то він жодним чином не пов'язаний з таким обманом. Навпаки, неправомірна вигода надається за ті факти, які не замовчуються, які повідомляються від однієї особи до іншої. Тому доходимо висновку, що підкуп військовослужбовцем військової службової особи з метою ухилення від проходження від військової служби не може кваліфікуватися за ч. 1 ст. 409 КК України, оскільки підкуп не характеризується обов’язковими конститутивними ознаками обману. У такому випадку дії військовослужбовця слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 369 КК України), а дії військової службово особи) – за відповідною частиною ст. 368 цього Кодексу) (адже військова службова особа належить до такої категорії службових осіб, як представники влади відповідно до примітки до ст. 364 КК України) [109, с. 130].

Підводячи підсумок характеристики іншого обману як способу вчинення злочину, передбаченого у ч. 1 ст. 409 КК України, зауважимо, що він може полягати у вчиненні лише таких діянь, які характеризуються істотними ознаками обману. Зокрема, враховуючи наші попередні напрацювання, інший обман може полягати в агравації, тобто перебільшенні військовослужбовцем симптомів наявного у нього захворювання, використання ним завідомо підроблених документів іншою особою, якщо такі дії вчинені з метою ухилення від військово служби. Водночас інший обман не може включати вчинення інших дій, що не відповідають істотним ознакам обману, зокрема й підкуп військової службової особи.

Науковці зазвичай стверджують, що «ухилення від несення обов’язків військової служби незалежно від того, яким шляхом воно досягнуте, а також відмова від несення таких обов’язків вважаються закінченим злочином з моменту фактичного припинення несення обов’язків військової служби» [46, с. 1161]. З таким підходом погодимося.

Відмова від несення обов’язків військової служби – друге суспільно небезпечне діяння, передбачене у ст. 409 КК України (ч. 2). В українській мові слово «відмова» означає відповідь про небажання або неможливість виконати прохання, наказ і т. ін. [95, с. 174]. У науковій літературі це суспільно небезпечне діяння тлумачиться практично однаково. Так, С.О. Харитонов вважає, що «відмова від несення обов’язків військової служби з об’єктивної сторони характеризується тим, що військовослужбовець відкрито, не вдаючись до обману, усно, письмово чи в інший спосіб виражає своє небажання нести військову службу або виконувати окремі її обов’язки і фактично припиняє їх виконання. Відмова можлива у двох формах. По-перше, у формі відкритої заяви про небажання нести військову службу з подальшим фактичним припиненням виконання обов’язків за нею. При цьому сама лише така заява, якою б категоричною вона не була, не може розглядатися як відмова від несення обов’язків військової служби, якщо вона не супроводжується фактичним припиненням їх виконання. По-друге, у формі явного, фактичного припинення виконання обов’язків військової служби, хоча б це не супроводжувалося відповідною заявою (військовослужбовець демонстративно не виконує своїх обов’язків, ігнорує вимоги командира нести службу)» [45, с. 70]. На думку М.І. Хавронюка, відмова від несення обов’язків військової служби – це «найзухваліша форма злочину, передбаченого ст. 409, – полягає в тому, що військовослужбовець відкрито, не вдаючись до обману, заявляє про своє небажання нести такі обов’язки та/або фактично припиняє їх виконувати. Тобто зазначена відмова може полягати і в бездіяльності – коли військовослужбовець, хоч і перебуває на території військової частини (у місці служби) (або, якщо він є, наприклад, особою офіцерського складу, систематично з’являється на службу), але демонстративно не виконує обов’язків військової служби, явно ігноруючи встановлений порядок її проходження» [46, с. 1161–1162]. С.М. Горелов вбачає прогалину російського кримінального законодавства у зв’язку з відсутністю кримінальної відповідальності за відмову від несення обов’язків військової служби та пропонує доповнити відповідну статтю таким суспільно небезпечним діянням [117, с. 113].

Відмова як суспільно небезпечне діяння використовується й в інших статтях Особливої частини КК України. Це – ст. 160 «Підкуп виборця, учасника референдуму» (відмова від голосування), ст. 171 «Перешкоджання законній професійній діяльності журналістів» (незаконна відмова у доступі журналіста до інформації), ст. 183 «Порушення права на отримання освіти» (Незаконна відмова у прийнятті до навчального закладу будь-якої форми власності), ст. 385 «Відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача від виконання покладених на них обов'язків», ст. 402 «Непокора» (відкрита відмова виконати наказ начальника), ст. 429 «Самовільне залишення поля бою або відмова діяти зброєю» КК України. Окрім того, у Загальній частині цього Кодексу слово «відмова» вжито в контексті добровільної відмови при незакінченому злочині (ст. 17), добровільно відмови співучасників (ст. 31).

Слово «відмова» в українській мові означає: «відповідь про небажання або неможливість виконати прохання, наказ і т. ін.» [95, с. 173].

У теорії кримінального права по-різному тлумачиться форма відмови як суспільно небезпечного діяння. Так, В.І. Тютюгін у контексті тлумачення ст. 385 КК України вказує, що відмова «… може бути вчинена лише шляхом пасивної поведінки – бездіяльності, бо для його об’єктивної сторони необхідно, щоб свідок, експерт чи перекладач відмовилися від виконання покладених на них обов’язків, тобто ухилилися від вчинення тих дій, які вони повинні були і мали можливість здійснити, що виявляється в повному чи частковому замовчуванні фактів та обставин у показаннях, висновку чи перекладі» [70, с. 879]. Такий же підхід має місце у дисертаційній роботі М.І. Мельніченка. Останній обґрунтовує свою точку зору тим, що пасивність поведінки особи відображає не фізичну, а соціальну характеристику її поведінки. У фізичному плані особа може поводити себе активно, однак якщо вона не виконала обов’язку, покладеного на неї законом, порушивши тим самим кримінально-правову заборону, то має місце кримінально-правова бездіяльність. А відмова якраз і полягає у невиконанні свідком, експертом та потерпілим покладеного на них обов’язку [128, с. 118].

На нашу думку, відмова від несення обов’язків військової служби – це бездіяльність військовослужбовця, яка полягає у невиконанні ним військового обов’язку. При цьому саме невиконання може носити як пасивний, так і активний характер і на кваліфікацію не впливає [129, с. 156].

У підрозділі 2.1 дисертації ми вказали, чим відрізняється несення обов’язків військової служби від проходження військової служби. Однак, наведену вище розмежувальну ознаку не підтримують науковці та ігнорують практичні працівники. А тому фактично не вбачають відмінностей між самовільним залишенням військової частини або місця служби (ст. 407 ККУкраїни), дезертирством (ст. 408 КК України) та відмовою від несення обов’язків військової служби (ч. 2 ст. 409 КК України).

Під час дисертаційного дослідження було вивчено 60 вироків, постановлених судами по ст. 409 цього Кодексу, з яких 51 вирок – по ч. 2 цієї статті.

З проаналізованих вироків у 55% випадків (33 вироки) суди пов’язували відмову від несення військової служби з письмовим повідомленням військових службових осіб про небажання виконувати обов’язки військової служби (подання рапорту, заяви на ім’я начальника військової частини, військового комісара тощо). Наприклад, згідно з вироком Івано-Франківський міського суду Івано-Франківської області від 13 лютого 2015 р. військовослужбовець у відкритій формі відмовився від несення обов'язків військової служби, подав власноручно написаний та підписаний ним рапорт на ім'я військового комісара щодо звільнення його, від виконання службових обов’язків у зв’язку із небажанням проходити військову службу; залишення території комісаріату [130]. При цьому в усіх проаналізованих вироках передбачено, що така відмова була відкритою. Окремі суди вказують, що письмова відмова від несення військової служби відбувалася після усного висловлення військовослужбовцем небажання проходити цю службу та була її підтвердженням (8% випадків або 5 вироків) (додаток Б).

У 18% випадків (11 вироків) у них, окрім того, зазначається, що військовослужбовець окрім подання письмової заяви (рапорту) робив це, не застосовуючи обман. Наприклад, у вироку Балтського районного суду Одеської області від 5 серпня 2015 р. [131]. Очевидно в такий спосіб суди намагаються навести розмежувальні ознаки між відмовою від несення військової служби (ч. 2 ст. 409 КК України) та ухилення військовослужбовця від несення обов’язків військової служби шляхом самокалічення або шляхом симуляції хвороби, підроблення документів чи іншого обману (ч. 1 цієї статті).

Практично у 95% випадків (57 вироків) суди зазначають, що військовослужбовець, який подав письмову заяву, фактично припинив виконувати обов’язки військової служби (не з’явився для проходження служби у військову частину, залишив межі військового комісаріату тощо).

У 14% випадках (9 вироків) відмова від несення військової служби проявилася у формі невиконання наказу командира та неприбуття на визначені ним об’єкти несення військової служби або неприбуття у військову частину (наприклад, у вироку Волноваського районного суду Донецької області 04 лютого 2015 р. вказано таке: 12 грудня 2014 р. військовослужбовець у визначений командиром час не прибув та відмовився від несення обов'язків військової служби, що продовжив вчиняти до 13 грудня 2014 р., проводячи час на власний розсуд) [132] (додаток Б).

У 26% випадків (16 вироків) суди констатують відмову від несення обов’язків військової служби у випадку самовільного залишення військовослужбовцем військової частини або місця проходження військової служби. Зокрема, за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 23 березня 2015 р. передбачено, що військовослужбовець відмовився від несення обов’язків несення військової служби та 12 вересня 2014 р. самовільно залишив розташування польового табору та поїхав у місце постійного проживання, фактично припинивши нести обов'язки військової служби та ухилившись від їх виконання в подальшому. Його дії було кваліфіковано за ч. 2 ст. 409 КК України [133] (додаток Б).

Таким чином, у подібних випадках суди ототожнюють відмову від несення військової служби та самовільне залишення військової частини або місця служби. Кримінальна відповідальність за таке діяння передбачена законодавцем у ст.ст. 407 та 408 КК України. На нашу думку, така кваліфікація є щонайменше спірною. Вважаємо, що в усіх випадках, коли військовослужбовець відмовився від несення обов’язків військової служби, а згодом самовільно залишив межі військової частини або місця служби, його дії слід кваліфікувати за сукупністю: за ч. 2 ст. 409 КК України та за ст. 407 або ст. 408 цього Кодексу (залежно від строку ухилення від проходження військової служби, мети вчинення відповідних дій тощо). «Чиста» відмова від несення військової служби може мати місце лише у випадку, коли військовослужбовець не залишав самовільно військову частину або місце служби [129, с. 157].

У 5% випадках (3 вироки) суди констатують, що відмова від несення військової служби мала місце у випадку, коли військовослужбовець відкрито це вчинив, не вказуючи про подання ним письмового рапорту або заяви військовій службовій особі. Очевидно, що у цих випадках мала місце усна відкрита відмова від несення військової служби [129, с. 157] (додаток Б).

В окремих вироках, постановлених по ст.ст. 407, 408 КК України, має місце неправильна кваліфікація дій військовослужбовця, пов’язана з тим, що суди не вбачають відмінностей між цими складами злочинів та складом злочину, передбаченого у ч. 2 ст. 409 цього Кодексу. Так, за вироком Рівненського міського суду від 30 грудня 2015 р. дії військовослужбовця було кваліфіковано за ч. 1 ст. 408 КК України. Як було встановлено, 31 січня 2015 р. він у приміщенні військового комісаріату відкрито відмовився виконувати наказ про вибуття в розташування військової частини для подальшого проходження військової служби [134]. На нашу думку, в цьому випадку дії військовослужбовця слід було кваліфікувати за ч. 2 ст. 409 КК України як відмову від несення обов’язків військової служби.

Отже, проведене дослідження ознак об’єктивної сторони складів злочинів проти порядку проходження військової служби показало, що законодавець відносить склади цих злочинів до формальних, які вважаються закінченими з моменту вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого у диспозиції ст.ст. 407–409 КК України. Окрім суспільно небезпечних діянь законодавець передбачає обов’язкове встановлення способів учинення злочину (ст. 409 КК України) та такої складової суспільно небезпечних діянь, як військова частина та місце служби (ст.ст. 407, 408 КК України). Лише повне встановлення ознак об’єктивної сторони злочинів проти порядку проходження військової служби може свідчити про можливість притягнення військовослужбовця до відповідальності за ст.ст. 407–409 КК України.