§ 1. Специфика возникновения холдингов

Традиционным способом создания юридического лица является со­глашение сторон о создании нового субъекта правоотношения — юридиче­ского лица. Однако в случае с объединениями коммерческих организаций это правило выполняется не всегда.

Такие объединения, как ассоциации и союзы создаются исключитель­но на основании договоренности между их учредителями. Цели деятельно­сти, для достижения которых они создаются, а именно, защита праз субъек­тов, создавших союз (ассоциацию) в органах власти, судебных инстанциях, предполагают статус, ие связанный с предпринимательской деятельностью. Следовательно, создание союзов и ассоциаций путем установления влияния на активы компаний, входящих в них, нелогично и невозможно. Защита прав и представление интересов могут осуществляться исключительно на добро­вольной основе, поэтому и требуют предварительного совпадения волеизъ­явления учредителей при создании данного вида объединения коммерческих организаций.

Иначе может формироваться волеизъявление при создании объедине­ний коммерческих организаций, имеющих возможность участия в предпри­нимательской деятельности.

Ранее мы упоминали, что исследуемые нами предпринимательские объединения, такие как финансово-промышленные группы, могут создавать­ся на договорной основе посредством холдинговой модели, то есть, фактиче­ски без учета воли участников создаваемого объединения. Как следует из са­мого названия, банковские холдинги также создаются не всегда па добро­вольной основе.

Поскольку в названии раздела мы отметили, что основным объектом исследования в нем станет порядок правового регулирования создания, функ­ционирования и прекращения деятельности объединений коммерческих ор­ганизаций, необходимо отметить следующее.

Под правовым регулированием понимается форма регулирования об­щественных отношений, посредством которой поведение их участников при­водится в соответствие с требованиями и дозволениями, содержащимися в нормах права.

Как отмечалось, легитимны только такие объединения, имеющие, воз­можность участия в коммерческой деятельности, как финансово- промышленные группы и банковские холдинги. В действительности на оте­чественном рынке работ, товаров и услуг действует гораздо большее количе­ство объединений коммерческих организаций. Гипотетически, на основании законодательства и работ теоретиков цивилнстической науки, мы допустили, чю такие корпорации, как концерны и консорциумы являются разновидно­стями финансово-промышленных групп. Следовательно, порядок их созда­ния и функционирования можно признать аналогичным порядку, установ­ленному главой II Закона РФ «О ФПГ». Однако императивность норм граж­данского законодательства, регулирующего существование юридических лиц, даег возможность по формальным основаниям отказать в регистрации консорциумов и концернов^[177].

Полагаем, что подобная ситуация вызвана неприятием законодатель­ными органами возможности существования предпринимательского законо­дательства, даже как подотрасли законодательства гражданского. Мы не при­зываем к разделению цивилистики на гражданское и предпринимательское право, поскольку также придерживаемся общепризнанной концепции зави­симости предпринимательского права от гражданского. В рамках развиваю­щейся отечественной экономики, на наш взгляд, существует очевидная по­требность не в декларативном и терминологически размытом законодатель­стве о предпринимательских объединениях, а в максимально четком и в меру императивном определении порядка функционирования предприниматель­ских объединений.

Поэтому мы согласны с мнением, высказанным И. С. Шиткиной, о том, что отечественное законодательство и концептуальные разработки многих ведущих цивилистов по вопросам теории гражданскою права нуж­даются в серьезной переоценке. Экономические реалии таковы, что критиче­ски осмысливаются даже такие незыблемые теоретические постулаты, как сам предмет гражданского права. По словам И. С. Шишкиной, «регулировать отношения юридически (а не только экономически) неравных субъектов пра­ва, связанных отношениями власти и подчинения, ставится под сомнение

традиционное определение гражданского права как совокупности норм, ре­гулирующих имущественные отношения, складывающиеся по горизонтали между равноправными участниками товарного оборота. Настаивать на клас­сическом понимании гражданского права с учетом процесса централизации производства и капитала — означает исповедовать юридический идеализм»^[178].

Однако считаем нецелесообразным дискутировать по вопрос)' переос­мысления основ теории гражданского права, а лишь ограничимся указанием на вопроси, требующие разрешения на законодательном уровне в процессе анализа жизненного цикла предпринимательских объединении.

Как было отмечено, объединения коммерческих организаций, созда­ваемые для осуществления правозащитной либо представительской деятель­ности, то есть ассоциаций и союзов, закон определил статус некоммерческой организации. Общий порядок создания юридического лица установлен гла­вой четвертой ГК РФ. Подробнее порядок создания некоммерческой органи­зации закреплен в ст. 13 Закона «О некоммерческих организациях». В соот­ветствии с ней юридическое лицо, основной целью которого не является по­лучение прибыли и распределение ее между учредителями, может быть соз­дано двумя способами. Во-первых, путем ее учреждения, во-вторых, путем реорганизации уже существующей некоммерческой организации.

В данном случае мы полагаем, что употребление термина «создание» уместно, поскольку современная теория цивилистики разделяет этап созда­ния юридического лица на подготовительный, этап государственной регист­рации и пострсгистрационный, а не только на регистрационный¹.

Полагаем, что порядок создания таких объединений коммерческих ор­ганизаций, как ассоциации и союзы определен законодателем достаточно четко. В связи с этим, придерживаясь логики настоящего исследования, ие будем подробно анализировать создание указанных организаций, а перейти к исследованию учреждения предпринимательских объединений, участвую­щих в предпринимательской деятельности.

В качестве первого объекта исследования примем финансово- промышленные группы, создаваемые на договорной основе.

Придерживаясь классификации, предложенной И. В. Зыковой, назы­вающей три основных этапа создания организации: подготовительный, этап государственной регистрации и пострегистрационную стадию^{[179] [180], рассмотрим процесс подготовки учредителей к созданию договорной финансово- промышленной группы.}

Статья 7 Закона «О ФПГ» устанавливает ряд условий, которые должны содержаться в договоре о создании финансово-промышленной группы. К ним относятся: наименование ФПГ; порядок и условия учреждения центральной компании ФПГ как юридического липа в определенной организационно­правовой форме; указание на лицо, уполномоченное на ведение дел финансо­во-промышленной группы. Договор также должен содержать в качестве осо­бого условия указание на органы управления финансово-промышленной группы и иа объем их полномочии. В качестве существенных для договора об образовании ФПГ названы следующие условия: объем, порядок и условия объединения активов; цель объединения участников; срок действия договора. Остальные условия диспозитивні»! и могут определяться самими учредителя­ми предпринимательского объединения.

По своей правовой природе договор о создании финансово­промышленной группы относится к организационным договорам. В теории гражданского права в зависимости от содержания правовой связи, возни­кающей в силу договора, гражданско-правовые договоры делят на имущест­венные и организационные. Имущественные договоры направлены на полу­чение имущества или блага, достигаемого исполнением обязательства. Клас­сическим примером имущественного договора в гражданском обороте явля­ется договор купли-продажи, аренды и т. д.

Концепция входящих в предмет гражданско-правового регулирования и построенных на началах равенства и координации организационных отно­шении была выдвинута проф. О. А. Красавчиковым^[181].

Вопрос о существовании организационных договоров является спор­ным в науке гражданского права, так как каждый договор, выступая инстру­ментом гражданско-правового регулирования, организует поведение его уча­стников (сторон), создает определенную модель (договорную программу), в рамках которой стороны действуют для реализации своих интересоз. Тем не менее мы считаем возможным присоединиться к данной точке зрения, по­скольку факт существования организационных договоров подтверждается действующим законодательством. Глава 55 ГК РФ содержит положения о неоднокраіно упоминавшемся нами договоре простого товарищества, кото­рый относится к договорам о совместной деятельности и может быть назван организационным договором. Относительно договора о создании финансово- промышленной группы но вопросу отнесения его к организационным согла­шениям можно также утверждать, что он во многом сходен с договором про­стого товарищества (что мы отмечали ранее) и ориентирован на регулирова­ние¹ именно совместной деятельности, имущественную базу которой состав­ляет полное или частичное суммирование активов участников группы.

По поводу определения иных юридических признаков договора об уч­реждении финансово-промышленной группы необходимо отметить следую­щее. Как известно, юридическими признаками гражданско-правового дого­вора называются те присущие ему качества, которые выделяются з дихото­мической классификации договорных соглашений. Речь идет о таких призна­ках, как момент возникновения прав и обязанностей у сторон договора (ре­альность или консенсуальность), наличие либо отсутствие встречного пре­доставления, вознаграждения приобретаемого сторонами сделки (возмезд­ность), распределение прав и обязанность между сторонами договора (синал- лагматнчность).

Исследователи правовой природы договора об образовании финансо­во-промышленной группы отмечают, что определить обязательственную природу договора о создании финансово-промышленной группы можно, если исходить id его функций, субъектного состава и характера регулятивного воздействия на участников складывающихся отношений в связи с формиро­ванием и функционированием самой группы^{[182] [183].}

В соответствии с анализом функций, а также целевой направленности договора о создании финансово-промышленной группы¹ мы установили, что он является организационным соглашением, направленным на ведение со­вместной предпринимательской деятельности.

В зависимости от субъектного состава, а точнее, от распределения ме­жду сторонами соглашения нрав и обязанностей договоры, как известно, де­лятся на дзусторонне обязывающие (синаллагматические) и односторонне обязывающие. Мы присоединяемся к мнению Н. И. Михайлова о синаллаг­матическом характере договора об образовании финансово-промышленной группы^{[184] [185]. Очевидно, что в заключении исследуемого договора принимают участие несколько коммерческих организаций, которые нс только имеют взаимный интерес, обусловленный общей целью их совместной деятельно­сти, но и могут нести обязанности, сформулированные в учредительном до­говоре. Главной особенностью договора о создании финансово- промышленной группы, не характерной для иных взаимных соглашений, яв­ляется то, что в нем нет кредитора и должника в традиционном их понима­нии. В рассматриваемой сделке все стороны находятся в равном юридиче­ском положении, имея но отношению друг к другу как права, так и обязанно­сти.}

Следующим юридическим признаком, на котором необходимо остано­виться является момент возникновения прав и обязанностей у сторон догово­ра. Известный русский цивилист Д. И. Мейер разделял договоры в зависимо­сти от указанного критерия договоры вещественные (в настоящее время име­нуемые реальными) и договоры, совершаемые простым соглашением (кон­сенсуальные). «Вещественные — это такие договоры, которые совершаются посредством отдачи вещи одним контрагентом другому. Сюда относятся ссуда, заем, поклажа, залог. Все эти договоры считаются существующими, как скоро одно лицо действительно передало другому вещь, доставление ко­торой составляет предмет договора. Консенсуальные — это такие договоры, которые существуют на основании одного соглашения»¹. Таким образом, момент возникновения прав и обязанностей по гражданско-правовому дого­вору связан с моментом передачи имущества или достижения соглашения по существенным условиям договора.

Несмотря на то что договор об образовании финансово-промышленной группы не является в полной степени имущественным договором, а относит­ся, как было отмечено к договорам организационным, представляется воз­можным выявить у него одно из указанных свойств.

Исходя из процедуры заключения и порядка исполнения условий, до­говор о создании финансово-промышленной группы можно отнести к кон­сенсуальным соглашениям, так как права и обязанности учредителей органи­зации, а также сама вновь созданная корпорация начинают действовать имен­но с момента согласования участниками финансово-промышленной группы всех условий, изложенных в ст. 7 Закона «О ФПГ». II. И. Михайлов подчер­кивает, чтс данному договору также присущи «юрты реального, поскольку «имущественные правоотношения между участниками ФПГ но использова­нию совместных активов и получению части доходов в результате такой дея­тельности могут возникнуть только после передачи конкретных вещей либо определенных денежных средств»^{[186] [187].}

Однако мы, в свою очередь, полагаем, что в данном случае опреде­ляющее значение будет иметь не фактическая передача вещей или денежных средств, здесь, по-видимому, автор имел в виду уставной капитал головной организации финансово-промышленной группы, а момент государственной регистрации.

В литературе ведется дискуссия о том, какое влияние оказывает на момент возникновения прав и обязанностей у сторон договора обязательная государственная регистрация договора, установленная законом. Как извест­но, существует ряд договоров, для которых законом предусмотрена обяза­тельная государственная регистрация, например, сделки с недвижимым имуществом. В соответствии со ст. 131 ГК РФ право собственности и иные вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникнове­ние, переход и прекращение подлежат государственной регистрация. Без со­вершения акта государственной регистрации даже фактическое исполнение условий договора не делает его законным.

Исследователи вопроса о значении регистрации для сделки с недви­жимостью отмечают, что договор, для которого она имеет правообразующее значение, является реальным¹. То есть достигнутое соглашение и составлен­ный текст не придают легитимности сделке без ее регистрации. Момент со­вершения регистрации отождествляется с передачей вещи и, следовательно, договор признается реальным. В целом мы разделяем подобную точку зре­ния, поскольку закон императивно определил роль регистрации в товарооб­менных сделках с недвижимостью, и судебная практика также идет по этому пути^{[188] [189].}

Вместе с тем следует помнить, что имущественные договоры и орга­низационные, несмотря на многие сходства имеют и существенные различия, в первую очередь, в предмете договора. Поэтому вопросы о значении тради­ции для организационного соглашения не могут быть разрешены такими же методами, как для имущественного. Следовательно, о реальности или кон- сенсуальности договора об образовании финансово-промышленной группы можно говорить с большой долей условности.

Мы полагаем, опираясь на нормы действующего законодательства, что правообразующее значение для исследуемого договора имеет его государст­венная регистрация и последующее возникновение юридического лица. По­мимо организационного договора в регистрирующий орган предоставляются и иные документы, например организационный проект, но они имеют скорее информатизнос значение. Воля же учредителей о создании организации, изъ­является именно в договоре, поэтому мы выделяем его в качестве централь­ного среди учредительных документов.

Целью анализируемого договора является создание нового юридиче­ского лица — головной компании группы, для которой, как и для любого юридического лица, момент государственной регистрации ее учредительных документов есть момент ее официального возникновения. Поэтому договор об образовании финансово-промышленной группы следует признать анало­гичным реальным договорам.

Немаловажный признак гражданско-правовых соглашении — наличие встречного предоставления.

Как известно, гражданско-правовые отношения строятся на началах имуществепной самостоятельности их участников и эквивалентности. Соот­ношение возмездных и безвозмездных договоров определяется законода­тельной презумпцией возмездности всякого гражданско-правового договора, выраженной нормой, согласно которой «договор предполагается возмезд­ным, если кз закона, иных правовых актов, содержания или существа догово­ра не вытекает иное»¹.

Ранее мы определили, что договор о создании фкнансово- промышленной группы является многосторонним обязательством, а для мно­госторонних обязательств характерно наличие встречного предоставления, то есть возмездный характер^{[190] [191].}

При создании финансово-промышленной группы ее учредители для ведения совместной деятельности определенного рода активы. Объем вне-.

сенных активов определяет размер получаемого участниками корпорации дохода от ее деятельности. Поэтому очевиден возмездный характер договора о создании данной формы предпринимательского объединения. В связи с этим исследователи рекомендуют: «Исходя из такой оценки (как возмездного договора. — авт.) рассматриваемого договора в общей классификации дого­воров, согласно положениям ГК РФ, на возмездные и нсвозмездные, необхо­димо в его тексте не только определять условия о порядке объединения иму­щества или средств участников группы, но и закрепить механизм распреде­ления полученных доходов от их совместной деятельности в системе ФПГ»¹. Таким образом, подтверждается сделанный нами выше вывод о необходимо­сти большего количества императивных норм в законодательстве об объеди­нениях коммерческих организаций.

Наряду с упомянутым учредительным договором при создании финан­сово-промышленной группы требуется предоставить ряд документов, кото­рые носят информативный характер, что вызвано особенностями создания предпринимательского объединения. Речь в данном случае идет об организа­ционном проекте финансово-промышленной группы.

Договор об учреждении исследуемой организации содержит сведения, касающиеся индивидуализирующих и существенных признаков создаваемой организации. Проект, в свою очередь, включает сведения о целях и задачах, которые ставит перед собой организация, инвестиционных проектах и про­граммах, предлагаемых экономическом, социальном и других результатах деятельности финансово-промышленной группы, а также иные сведения, не­обходимые для принятия решения о регистрации создаваемой предпринима­тельской корпорации. Подробнее сущность проекта создаваемой организации мы рассмотрим, когда речь пойдет о процессе регистрации объединения.

Создание финансово-промышленной группы в холдинговом порядке обладает рядом особенностей, которые также нуждаются в отдельном иссле­довании.

Термины «холдинг», «холдинговая компания», как известно, заимст­вованы российской цивилистикой из англо-саксонской правовой семьи. При­чем указанные правовые конструкции необходимо различать. Под холдинго­вой компанией понимается предприятие независимо от его организационно­правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты ак­ций других предприятий. Холдинг, в свою очередь, это совокупность двух и более юридических лиц (участников холдинга), связанных между собой от­ношениями (холдинговыми отношениями) по управлению одним из участни­ков (головной компанией) деятельностью других участников холдинга на ос­нове права головной компании определять решения, принимаемые другими участниками¹. То есть происходит разделение головной компании и всей сис­темы управления и подчинения, созданной на основе приобретения акций за­висимых корпораций, именуемой холдингом^{[192] [193]. Практическая и теоретическая значимость подобного разделения представляется достаточно спорной. Во-первых, при отсутствии четко сформулированного законодательства о холдингах такое разделение могло стать следствием недостаточно компе­тентного употребления терминологии в тексте законодательства. Тек, напри­мер, в ст. 4 Закона «О банках и банковской деятельности» используется тер­мин «холдинг», и речь идет именно о холдинговой компании. Закон «Об АО» в пп. 18 п. 1 ст. 48 упоминает о холдинговой компании, но не раскрывает при этом ее сущности. Во-вторых, мы полагаем, что термины «холдинг» и «хол­динговая компания» обозначают один — организацию, основным видом дея­тельности которой является оказание влияния на зависимые юридические лица, а другой — порядок установления этого влияния и его осуществления.}

В Законе «О ФПГ» понятия «холдинг» и «холдинговая компания» не встречаются. Статья 2 Закона РФ «О ФПГ» указывает, что данная корпора­ция может функционировать как основное и дочерние общества либо на ос- новации полного или частичного объединения активов, следовательно, один из способоз образования финансово-промышленной группы аналогичен об­разованию холдингов.

Порядок создания холдинговых корпораций достаточно подробно ис­следован в работах многих теоретиков¹. На законодательном уровне он опре­делен в ст. 105, 106 ГК РФ, ст. 6 Закона «Об АО». Косвенно о способе созда­ния холдинга упоминается и в Законе «О ФПГ».

Статья 4 Закона «О байках и банковской деятельности» устанавливает следующее: «Холдинги образуются путем получения кредитной организаци­ей (основной кредитной организацией) в силу преобладающего участия в ус­тавном капитале одной или нескольких кредитных организаций либо в соот­ветствии с заключенным с одной или несколькими кредитными организа­циями договором возможности определять решения, принимаемые указан­ными кредитными организациями». Оказание влияния на управленческую и хозяйственную деятельность общества возможно при приобретении 20 % го­лосующих акций акционерного общества или 20 % уставного капитала обще­ства с ограниченной ответственностью.

Статус холдинговой корпорации, когда цель ее создания фактически состоит в том, чтобы оказывать воздействие на свободную предприниматель­скую деятельность одной или нескольких организаций, а также специфиче­ский порядок создания холдинга позволил Т. В. Кашаниной назвать холдинги не добровсльными, а вынужденными объединениями корпорации. По ее мнению, холдинги образуются «для того, чтобы нс пропасть, а выжить и, может быть, даже повысить свою конкурентоспособность»^{[194] [195]. Другие исследо­ватели например, С. Д. Могилевский и И. А. Самойлов, также считают уста­новление влияния на деятельность корпорации путем приобретения ес акций, активов или пассивов желанием «отобран, то, что не принадлежит»1, то есть как неизбежное зло, встречающееся на пути любого предпринимателя. В свя­зи с этим названные авторы на страницах своего труда «Корпорации в Рос­сии: Правовой статус и основы деятельности» предлагают ряд способов из­бежать подобной агрессии.}

Бесспорно, в современной России ситуация с холдинговыми компа­ниями, с точки зрения права, складывается не самым лучшим образом. Оче­видно, что предоставленная законом возможность устанавливать влияние иа деятельность корпорации реализуется не всегда честными и заинтересован­ными в эффективном развитии предпринимательства субъектами.

Некоторые исследователи склонны усматривать в холдингах пережит­ки административно-командной системы и плановой экономики^{[196] [197] [198]. С. Д. Мо­гилевский и И. Л. Самойлов отождествляют создание контролируемых пред­приятий с рэкетом, осуществляемым «максимально легитимным способом»2. Я. М. Гритгнс отмечает, что в современной российской экономике действует множество неявных групп лиц, которые смогли приобрести контрольные па­кеты акций и определяют деятельность данных хозяйственных обществ в своих криминальных интересах[199].}

На наш взгляд, а он основан на анализе не только работ современных отечественных юристов, но и зарубежного опыта, объединение корпораций является не только желаемым и закономерным процессом, но и, с позиций юридических, весьма эффективным способом осуществления предпринима­тельской деятельности. Однако параллельно с этим должны решаться вопро­сы законодательного обеспечения безопасности хозяйствующих субъектов путем создания продуманного антимонопольного законодательства. Помочь в этом, по нашему мнению, может зарубежный опыт, в первую очередь, на­копленный в США.

Благодаря созданию государственных корпораций холдингового типа послевоенная Япония в кратчайшие сроки смогла восстановить промышлен­ность, разрушенную войной и деятельностью оккупационного правительства^[200].

Очевидно, что с точки зрения современного российского права моно­полистическая деятельность является незаконной. Тем не менее междуна­родный опыт свидетельствует о том, что в качестве экстренной меры по вы­воду экономики из кризиса монополизация отдельных отраслей прсмышлен- ности в ограниченных пределах бывает необходима.

Следующим этапом цикла существования предпринимательских объе­динений на стадии их создания является легитимация организаций в государ­ственных органах. В данном случае речь идет о государственной регистрации исследуемых объединений коммерческих организаций или прохождении иных процедур, обеспечивающих их признание в качестве субъекта правоот­ношений.

В разделе диссертации, посвященном проблемам правосубъектности объединении коммерческих организаций, мы не затрагивали вопрос о необ­ходимости регистрации предпринимательских объединений. Мы сознательно не исследовали процедуры регистрации объединений коммерческих органи­заций в предыдущих разделах, отводя ему место во второй главе, которая не­посредственно посвящена проблемам жизненного цикла организаций, вклю­чая порядок их создания.

Ранее мы отметили, что разделяем мнение о многоэтапном порядке создания юридического лица, в том числе их объединений. В связи с этим полагаем не совсем корректным отождествление процедуры появления орга­низации с ее государственной регистрацией.

В цивилистической литературе существует ставшая традиционной дискуссия о необходимости государственной регистрации юридического ли­ца или возможности придания правоустанавливающего значения самому факту- появления организации без дополнительных актов органов публичной власти.

Еще Н. С. Суворов в своем известном труде «О юридических лицах по римскому праву», увидевшему свет в 1900 году, поднимал дискуссионный вопрос по поводу необходимости получения юридическим лицом официаль­ного разрешения на существование. Альтернативу акту' легитимации автор видел в достаточности установления государством общих нормативных ус­ловий для возникновения организаций таким образом, что каждая подпа­дающая под эта правила организация должна получать права юридического лица без специального акта государственной власти¹.

Дискуссия продолжилась в рамках современной теории цивилистики, поскольку и по настоящее время не выработаны эффективные способы офи­циального признания существования юридического лица.

Дискуссионность вопроса в современной отечественной науке граж­данского права, на наш взгляд, вызвана тем, что некоторые исследователи переоценивают значение государственной регистрации в процессе существо­вания организации. Так, в работах ряда российских цивилистов регистрации придается значение акта государственного органа, который вызывает к жиз­ни новую организацию либо, напротив, прекращает ее существование¹. При таком подходе к пониманию сущности регистрации корпорации нивелирует­ся огромная работа учредителей организации до се официального занесения в реестр юридических лиц.

Заслуживает внимания и мнение И. В. Зыковой, которая отмечает, что государственную регистрацию юридического лица нельзя сводить к одной технической операции по внесению данных об организации в Единый госу­дарственный реестр юридических лиц^{[201] [202]. Вместе с тем она полагает, что «го­сударственная регистрация служит легализацией статуса юридического лица, является правоустанавливающим фактом и представляет собой регулирова­ние государством порядка возникновения юридических лиц. С момента соз­дания юридического лица оно выступает полноправным субъектом отноше­ний в различных сферах — предпринимательской, трудовой, налоговой и т. д. Совершенно логично предположить, что другие участники этих же от­ношений должны быть уверены в деловых качествах данного субъекта, в его возможности отвечать по своим обязательствам»[203]. По нашему мнению, автор отождествляет государственную регистрацию и действительный процесс создания юридического лица. Нельзя считать равноценными рабог/ по при­влечению учредителей, согласование ими воли при разработке учредитель­ных документов, образование уставного капитала и проверку правильности представленных учредительных документов с целью постановки на учет вновь созданный субъект. Очевидно, чго для гражданских правоотношений факт нахождения субъекта на налоговом или пенсионном учете нс имеет ни­какого значения. Тем не менее законодательство связывает с государствен­ной регистрацией организации возникновение ее правосубъектности, и споры о ее целесообразности должны вестись на уровне законодательных органов Российской Федерации.}

Для ассоциаций и союзов закон¹ предусмотрел так называемый явоч­но-нормативный порядок, который исключает необходимость получения предварительного разрешения органов публичной власти на создание юри­дического лица^{[204] [205] [206]. Порядок регистрации головной компании финансово- промышленной группы отличается тем, что пакет документов, предоставляе­мых учредителями в регистрирующий орган, должен содержать помимо про­чего и заключение федерального антимонопольного органа'.}

На основании Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монопо­листической деятельности па товарных рынках» (в редакции ог 6 мая 1998 года с последующими дополнениями и изменениями)^[207] антимонопольный ор­ган должен осуществить проверку и подтвердить факт отсутствия недопус­тимого доминирования на рынке соответствующих товаров и услуг. В соот­ветствии со ст. 6 Закона «О конкуренции» недопустимым доминированием является совокупная доля в 35 % на рынке.

Таким образом, очевидно, что финансово-промышленные группы ре­гистрируются в так называемом разрешительном порядке. Он применяется в тех случаях, когда создастся организация, целью деятельности которой явля­ется исключительно коммерция, и существует опасность монополизации со­ответствующего сегмента рынка товаров и услуг.

Что касается банковских холдингов, то для них процедура регистрации выглядит следующим образом. Поскольку из текста Закона «О банках и бан­ковской деятельности» следует, что на момент создания банковского холдин­га или банковской группы все участники данного объединения функциони­руют как самостоятельные организации, постольку необходимости в регист­рации головной компании нет^[208].

В соответствии с указанным нормативным актом ни банковская груп­па, ни банковский холдинг юридическими лицами не являются. Следова­тельно, необходимость государственной регистрации отсутствует. Поэтому закон требует, чтобы головная организация от имени вновь создаваемых объ­единений коммерческих организаций уведомила Банк России о создании банковской группы или холдинга.

Порядок оформления и предоставления уведомления Центрального банка России определяет Положение Центрального банка России от 19 сен­тября 2002 года № 197-П «О порядке предоставления информации о банков­ских холдингах»². Центральный банк должен быть в десятидневный срок уведомлен о создании банковской группы или холдинга, после чего Департа­мент лицензирования деятельности и финансового оздоровления кредитных организаций должен выдать лицензию, разрешающую деятельность нового объединения. Исходя из смысла приведенного Положения Центрального банка России, порядок легитимации деятельности банковского холдинга (группы) можно отождествить с уведомительным, особенности которого мы рассмотрели выше. Причем ни в Законе «О банках и банковской деятельно­сти», ни в рассматриваемом Положении Банка России не сказано о возмож­ности отказа в постановке на учет банковского холдинга (группы) по той или иной причине, в том числе из антимонопольных соображений.

По нашему мнению, для обеспечения юридической и экономической самостоятельности кредитных организаций, функционирующих на рынке банковских услуг, необходимо внести определенные коррективы в процедуру их легитимации.

Отсутствие государственной регистрации делает порядок образования банковских групп и холдингов фактически закрытой процедурой. Очевидно, что за вопросами обеспечения безопасности банковской сферы от угрозы мо­нополизации следят структурные подразделения Банка России. Однако мы полагаем, что поскольку цель Закона «О конкуренции» и функциональные обязанности антимонопольных органов — обеспечение свободного развития всех секторов рынка, то и банковская деятельность не должна выходить из- под контроля антимонопольного законодательства и лиц, обеспечивающих его выполнение.

Данный вывод представляется нам справедливым еще и потому, что Законом «О ФПГ» предусмотрен обязательный порядок уведомления анти­монопольных органов как при создании финансово-промышленной группы на основании договора, так и при использовании холдинговой модели обра­зования предпринимательского объединения.

Разделяемая нами система этапов существования предполагает нали­чие так называемого пострегистрационного этапа создания организации¹. На данном этапе происходит регистрация индивидуализирующих признаков вновь созданной организации: постановка на налоговый учет, на учет в госу­дарственных социальных органах, регистрация в органах статистики. Осо­бенности индивидуализации объединений коммерческих организаций мы рассмотрели выше, что касается иных средств обособления юридического лица, то здесь необходимо отметить следующее. Так как предприниматель­ские объединения создаются на базе существующих организаций, и сами объединения формально не считаются юридическими лицами, то и лострсги- страционный этап выглядит значительно короче. Тем не менее вновь созда­ваемые головные компании финансово-промышленных групп должны про­ходить весь процесс, как предшествующий регистрации, так и следующий за ней.

Очередным этапом цикла существования объединений коммерческих организаций является процесс непосредственного осуществления ими того вида деятельности, для которого они создавались.

Поскольку ранее, в процессе рассмотрения особенностей правового статуса объединений коммерческих организаций, мы достаточно подробно освещали особенности их коммерческой деятельности, считаем излишним останавливаться на этом вопросе. Напомним, что волеизъявление от имени холдингов и финансово-промышленных групп осуществляет головная орга­низация. Головная организация финансово-промышленной группы, созда­ваемой как в холдинговом, так и в договорном порядке может осуществлять самостоятельную предпринимательскую деятельность. Однако основной за­дачей, которую должны осуществлять головные организации финансово- промышленных групп, — это координация предпринимательской деятельно­сти участников финансово-промышленной группы.

Цели деятельности предпринимательских объединений, не являющих­ся коммерческими организациями, определены в ст. 121 ГК РФ. Нормы гра­жданского законодательства подробно регулируют статус некоммерческих организаций, и мы это выше показали.

Банковский холдинг, как совокупность кредитных организаций, не яв­ляется юридическим лицом. Однако способ его формирования, как головной и зависимых корпорации, позволяет говорить об аналогии с организацион­ным единством юридического лица.

В соответствии со ст. 4 Закона «О банках и банковской деятельности» головная организация банковского холдинга нс должна быть кредитной ор­ганизацией. также, как и управляющая компания банковского холдинга¹.

Следовательно, основная задача данной корпорации является управле­ние кредитными организациями, входящими в холдинг, что позволяет гово­рить о специальной правоспособности головной организации банковского холдинга.

Одним из этапов цикла существования юридического лица является его реорганизация. Действующее законодательство не дает легального опре­деления процедуры реорганизации. В цивилнстической литературе также ве- детсят дискуссия о правовой природе реорганизации: исследователи нс могут выработать единого мнения о том, является ли данная процедура экономиче­ской или вызвана причинами правового характера^{[209] [210].}

В рамках нашего исследования следует, прежде всего,учитывать, что реорганизация представляет собой процесс перехода субъективных прав и обязанностей от ранее существовавшей организации к вновь создаваемой.

Для объединений коммерческих организаций, участвующих в пред­принимательской деятельности, закон не предусматривает статус юридиче­ского лица. Поэтому о реорганизации можно говорить только в отношении головной организации, являющейся непосредственным олицетворением дан­ного объединения. Наиболее яркий пример реорганизации холдинга — реор­ганизация холдинга РАО «ЕЭС России», процесс которой будет нами под­робно проанализирован в следующем разделе.

Интересно, что в законодательстве зачастую наравне с термином «хо­зяйственная система» применяется термин «хозяйствующий субъект». Бес­системное применение этого термина «хозяйствующий субъект» заверши­лось с введением в действие 1 января 2000 г. Общероссийского классифика­тора организационно-правовых форм (ОКОПФ), который утвержден поста­новлением Госстандарта РФ от 30 марта 1999 г. № 97.

Хотя в названии этого акта и не сказано, что он является классифика­тором организационно-правовых форм хозяйствующих субъектов, осуществ­ляющих предпринимательскую деятельность, однако его содержание указы­вает именно на это.

В ОКОПФ термин (понятие) понятие «хозяйствующий субъект» охва­тывает все виды юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и ор­ганизаций, осуществляющих свою деятельность без образования юридиче­ского лица. К ним, в частности, отнесены финансово-промышленные группы Российской Федерации, паевые инвестиционные фонды, представительства, филиалы и другие обособленные подразделения юридических лиц, а также простые товарищества. Однако, обращают на себя внимание следующие фак­ты: во введении ОКОПФ сделаны две, на наш взгляд, ни чем не оправданные оговорки: 1) ОКОПФ разработан в соответствии с Гражданским Кодексом Российской Федерации; 2) объектами его классификации являются органи­зационно-правовые формы хозяйствующих субъектов, установленные Граж­данским кодексом Российской Федерации. Хотя ОКОПФ не является законо­дательным актом, однако сфера его применения достаточно велика, и он су­щественно расширяет субъектный состав участников предпринимательской деятельности, установленный Гражданским Кодексом Российской Федера­ции. Очевидно коллизионное несоответствие норм Гражданского Кодекса Российской Федерации и ОКОПФ. Кодекс, безусловно ориентирован на су­ществование чистой рыночной экономики и признает субъектами (лицами) исключительно индивидуальных предпринимателей и коммерческие органи­зации, обладающих правом юридического лица. Классификатор (ОКОПФ), ориентирован на существование смешанной экономики и признает субъекта­ми предпринимательской деятельности организации, не обладающге правом юридического лица.

В данной коллизии непонятна двойственная позиция государства: с од­ной стороны, оно сохраняет субъектный состав предпринимательской дея­тельности, предусмотренный Кодексом, основанный на частноправовых принципах регулирования, а с другой стороны, оно же дает разрешение Гос­стандарту РФ принять подзаконный акт, предусматривающий иной субъект­ный состав, основанный на хозяйственно-правовых принципах.

Это еще один довод, свидетельствующий в пользу внесения изменений не только в Гражданский Кодекс Российской Федерации, но и в пользу при­нятия ряда федеральных законов, в которых подробно, с хорошим понятий­ным аппаратом была бы отражена сущность объединений юридических лиц, объединивших свои капиталы и управленческий потенциал и в настоящее время участвующих в предпринимательской деятельности.

Действительной причиной, игнорирования холдингов и ФПГ в Граж­данском Кодексе РФ, является их монопольное положение, несоответствую­щее статусу субъектов чистой рыночной экономики, к которым частноправо­вая доктрина относит только хозяйственные товарищества и общества, а так­же производственные кооперативы.

ГК РФ, в большинстве своих положений, связанных с правовым регу­лированием предпринимательской деятельности, не ориентирован на регули­рование этей деятельности в смешанной экономике, а потому в нем и недос­таточно подробно регламентируется правовой статус субъектов предприни­мательской деятельности, обладающих монопольным положением, в частно­сти, хозяйственных объединений. Пилецкий полагает, что лучшим вариан­том, учитывающим специфику субъектного состава отношений в смешанной экономике, было бы отражение статуса хозяйственных объединений в специ-

аііьном кодифицированном акте, регламентирующем предпринимательскую деятельность в смешанной экономике. Речь, конечно же, идет о предлагае­мом Предпринимательском кодексе, однако который, по мнению автора, должен именоваться исключительно Хозяйственным кодексом, поскольку только такой кодекс в смешанной экономике в состоянии отражать много­численные горизонтальные и вертикальные экономические отношения, включая отношения с участием холдингов и ФПГ.

На наш взгляд, более точным названием указанного выше кодифици­рованного акта являлся бы Корпоративный кодекс, в котором нашли бы от­ражение положения о существующих корпорациях — холдингах, концернах, финансово-промышленных группах и т.п. В указанном законодательном акте вполне уместными были бы сформулированные положения и формы корпо­ративной этики, виды холдингов, виды финансово-промышленных групп (транснациональных, межгосударственных, отраслевых и т.п.).

Целью создания холдингов в Российской Федерации является объеди­нение предприятий на добровольной основе или путем агрессивной скупки акций других компаний, таким образом, укрепляются их позиции на рынке, создаются вертикально интегрированные компании, когда обеспечивается взаимосвязь производственных и сбытовых цепочек, функционирующих бесперебойно и не зависящих от внешнего влияния. Происходит диверсифи­кация бизнеса, когда в холдинг входят разнородные предприятия, произво­дящие разные виды продукции и услуг.

В процессе создания холдингов происходит оптимизация структуры управления, в процессе которой руководство «центральной (головной) ком­пании» может сосредоточиться на разработке и разрешении стратегических задач, обеспечивающих перспективное развитие всей группы предприятий (компаний).

Если в качестве отличительного признака взять способ установления контроля центральной компании над дочерними предприятиями, можно вы­делить два вида холдингов: имущественный, в котором центральная компа­ния осуществляет контроль в силу преобладающей доли в капитале дочерне­го предприятия, владея контрольным пакетом акций и договорной, в котором у центральной компании нет контрольного пакета акций дочернего предпри­ятия и контроль осуществляется на основании заключенного между ними до­говора.

Также холдинги различаются по степени взаимного влияния - класси­ческий, в котором центральная (головная) компания осуществляет контроль за дочерними фирмами в силу преобладающего участия в уставном капитале и перекрестный, когда предприятия (компании) владеют контрольными паке­тами акций друг друга. Такая форма холдингов характерна для Японии.

В зависимости от того, какие виды работ и функции выполняет цен­тральная (головная компания), различают «чистый» холдинг, т.с. головная компания не ведет самостоятельно никакой производственной деятельности, но владеет контрольными пакетами акций дочерних предприятий (компаний) и «смешанный» - головная компания является самостоятельной производст­венной единицей, ведет хозяйственную деятельность, но при этом выполняет управленческие функции по отношению к дочерним предприятиям.

К сожалению, предлагаемые проекты федеральных законов о холдин­гах, в полной мере не отражали сущности такого явления, как объединения производстзенных потенциалов и капитала в виде холдинга. Рассуждения по поводу взаимоотношения холдинга, его участников с центральной (голов­ной) компанией, без наличия юридического определения понятия «централь­ная (головная) компания холдинга» зачастую приводили к тому, что под го­ловной компанией понимался сам холдинг, в то же время в холдинг входят ряд предприятий (компаний).

Представляется очевидным, что прежде, чем создавать какие-либо объединения производственных потенциалов и капиталов, в том числе госу­дарственных, неплохо было бы иметь законодательную основу. Создание же холдингов без законодательной основы, в настоящее время породило про­блему, связанную с тем, что законодатель испытывает явное затруднение в принятии одного законодательного акта, в котором наиболее полно нашло бы отражение то многообразие холдингов, которое существует в Российской Федерации. .

Отношения, возникающие между предприятием (компанией), которое находится под контролем центральной (головной) компании, имеют ориги­нальный характер, они основаны как на юридической природе взаимоотно­шений, так и на экономической. Можно сказать, что это отношения смешан­ного вида. Предприятие, контролируемое в холдинге головной компанией, является обособленным имущественным комплексом, в то же время, юриди­чески оформленное в дочернее предприятие в выгодной для собственника организационно-правовой форме. В результате таких взаимоотношений, мы имеем юридическое лицо, которое в экономическом аспекте своей деятель­ности зависимо от действий центральной (головной) компании, выступает участником гражданского оборота, а в юридическом аспекте является участ­ником организационных отношений, которые складываются внутри взаимо­связанных, объединившихся в холдинг предприятий (компаний).

Различные проекты федеральных законов о холдингах, нс отражали положения о правовом статусе, основах деятельности, порядке управления в организациях, объединивших свои капиталы и управленческий потенциал, ответственности участников холдинга, в связи с чем, представляется целесо­образным при принятии законодательного акта, регулирующего деятельность холдингов в Российской Федерации, отразить в нем следующие положения:

Рассматривая институт договорного холдинга, законодатель обязан четко закрепить положение о том, что собственно договорный холдинг, в ко­тором холдинговые отношения возникают в силу договора, определяющего форму взаимодействия входящих в договорный холдинг компаний, срок дей­ствия и рамки такого договора, отличается от холдинга, образованного в со­ответствии с гражданско-правовым договором (на основании доверительного управления, франчайзинга и т.д.). При этом надо иметь в виду, что договор о передаче функций единоличного исполнительного органа управляющей ком­пании не относится к числу договоров, образующих холдинговые отношения, по одной простой причине - между управляющей компанией и управляемы­ми компаниями не создаются отношения экономической субординации. От­ношения между управляемой компанией и управляемыми организациями строятся в зависимости от эффективности управленческой функции, а нс в зависимости от экономического контроля, Управление в холдинге как объе­динении капиталов и управленческого потенциала коммерческих организа­ций является корпоративным. Любое юридическое лицо создано для управ­ления имуществом в сфере гражданского оборота и для управления внутри самого юридического лица, а в холдинге существует еще одна функция - управление головной компанией в отношении экономически подчиненных объединившихся участников.

Как уже отмечалось выше, в подходе законодателя к регулированию деятельности группы лиц, объединивших капиталы и управленческий потен­циал заметна фрагментарность, отсутствие определенной стратегии, отсутст­вие понятийного аппарата. С целью разрешить указанные проблемы, нами предлагается при принятии федерального закона «О холдингах» включить в него следующую норму закона, регулирующую управление холдингом: «По требованию ревизионной комиссии (ревизора) головной компании холдинга, должностные лица, входящих в холдинг предприятий (компаний) обязаны предоставлять документы о финансово-хозяйственной деятельности этих предприятий (компаний), в срок, предусмотренный договором о создании холдинга». Нуждаются в дополнительной нормативной регламентации по­рядок определения степени независимости в принятии различных решений участником холдинга (хозяйственным обществом) и вопросы определения компетенции исполнительных органов головной компании и исполнительно­го органа дочернего (зависимого) общества. В отличие от норм, регулирую­щих порядок, сроки, частоту предоставления информации, предусмотренных федеральными законами «Об акционерных обществах», «Об обществах с ог­раниченной ответственностью», «О рынке ценных бумаг», необходимо отме­тить, что применительно к вопросам информационного обеспечения голов­ной холдинговой компании, входящими в холдинг обществами, эти нормы необходимо пересмотреть.

Нам представляется, что проект федерального закона «О холдингах», прошедший 2-е чтение, но так и не принятый, носил по сути рамочный ха­рактер, нормы прописанные в проекте, не отражали многообразие внешних и внутренних отношений, возникающих в холдингах. Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества (приложение № 1 к Указу Президента Российской Федерации № 1392 от 16 ноября 1992 года) содержит ряд проти­воречий действующему Гражданскому кодексу Российской Федерации. В Указе Президента РФ предполагается наличие траста - доверительной собст­венности, что носит узко направленный характер и не может применяться к холдингам, созданным не в рамках приватизации, тогда как Гражданским ко­дексом РФ предусмотрен институт доверительного управления.

Представляется, что в целях удовлетворения корпоративных интересов участников различных видов холдингов, целесообразно принятие законода­тельного акта, регламентирующего следующие основные положения: поня­тие порядка правового регулирования, охватывающего все виды холдингов (финансовый, договорный, смешанный, государственный, межгосударствен­ный и т.д.): особенности регламентации, возникающих в данных холдингах отношений, как внешних, так и внутренних; порядок создания и функциони­рования холдингов; юридическое определение понятий - «Холдинг», «Хол­динговая компания», «Центральная (головная) компания холдинга», «Хол­динговые отношения». Обязателен четко прописанный в законе механизм го­сударственного регулирования оборонных (стратегических) холдинговых компаний, как правило, являющихся государственными, а также сырьевых холдингов, функционирующих в сфере извлечения и потребления минераль­но-сырьевых, национально значимых ресурсов.

Законопроект должен содержать нормы, определяющие обязательную экспертную опенку деятельности транснациональных и стратегических хол­дингов, включая государственную экспертизу обоснованности их создания и контроль зг их ликвидацией.

Предлагается дать следующее юридическое определение понятиям «холдинг», «центральная компания холдинга»: «Холдингом является группа юридически самостоятельных лиц, объединивших капиталы и управленче­ский потенциал, отношения между которыми основаны на договоре, эконо­мической зависимости и контроле над ними одного из участников холдинга, в силу владения контрольными пакетами акций (долями участия в уставном капитале) и оказывающего влияние на принятие решений всеми участниками холдинга».

«Центральная компания холдинга» - компания, владеющая контроль­ным пакетом акций, входящих в холдинг группы лиц или участвующая само­стоятельно в производственном процессе, выполняя при этом управленче­ские функции, способная оказывать влияние на принятие решений участни­ками холдинга, посредством установленных между ними отношений, преду­смотренных настоящим законом, обеспечивающая эффективное, конкуренто­способное, прибыльное функционирование холдинга, как единой хозяйст­венной системы».

Применительно к компании холдинга, которая определяет деятельность всего холдинга и способна влиять на принятие решении, входящих в него юридически самостоятельных лиц, посредством управленческих функций или экономического контроля, представляется наиболее верным название «центральная» компания, нежели головная. Нам представляется также, что понятия «холдинг» и «холдинговая компания» идентичны, в противном слу­чае, необходимо будет на законодательном уровне дать ряд критериев, по которым будет возможно отличить «холдинг» от «холдинговой компании». Существующие на сегодняшний день определения тому и другому, пред­ставляются неудачными н далеко не бесспорными. Без принятия н ближай­шем будущем федерального закона «О холдингах» и ряда подзаконных ак­тов, регулирующих их деятельность в зависимости от вида холдингов, воз­никнет еще более сложная проблема, связанная как с налогообложением, рассмотрением дел с участием холдингов в корпоративных, третейских, ар­битражных судах, по сравнению с уже имеющимися проблемами, т.к. жизнь нс стоит на месте, происходит объединение капиталов отечественных и зару­бежных предприятий, работа которых строится по принципу холдинга, без наличия качественного законодательного акта, государство будет лишено возможности оценить полезность или вред для экономики России подобных

альянсов.

Вызывает определенную тревогу отсутствие единой терминологии во всех законодательных и иных актах, в той или иной мере, регулирующих деятельность коммерческих организаций, объединивших свои капиталы и производственный потенциал и участвующих в предпринимательской дея­тельности. Единственным выходом из сложившейся ситуации могут стать: окончательное приведение в соответствие терминологии всех правовых ак­тов; устранение ненужных, лишних понятий, терминов, характеризующих одни и тс же категории.

Необходимо устранение терминов "аффилированные лица" и "взаимо­зависимые лица", уточнение и расширение понятий: "основная, дочерняя, зависимая организации", "группа лиц", "система участия" (на наш взгляд предпочтительнее термин «способ участия»; установление единообразия в терминологии и трактовке базовых понятий и определений в нормативных правовых актах РФ, приведение к единому понятию "основное общество" понятий "материнское общество", "головное общество" и др.; дальнейшее реформирование действующего Гражданского кодекса, в отношении регули­рования групп организаций (в частности, деятельности основных, дочерних, зависимых организаций, группы лиц).

В средствах массовой информации чиновники Минэкономразвития РФ предлагают признать утратившим силу федеральных закон «О финансово­промышленных группах», обосновывая его отмену проведением администра­тивной реформы о прекращении избыточного государственного регулирова­ния, а также тем фактом, что в настоящее время законодательство ?Ф не ус­танавливает дополнительных прав или гарантий для деятельности объедине­ний юридических лиц, имеющих правовой статус финансово-промышленных групи.

Можно согласиться с тем, что существование финансово- промышленных групп в России носило малоэффективный характер, но это было связано скорее не с избытком государственного регулирования, а с его явным недостатком.

Наличие финансово-промышленных групп, прежде всего, необходимо в сферах макроэкономики, но под контролем государства, это прежде всего касается нано-технологий, космических, оборонных исследований. В этой связи представляется необходимым в срочном порядке доработать Феде­ральный закон «О финансово-промышленных группах», предусмотрев в ча­стности, возможность целевого финансирования общекорпоративных функ­ций, упрощения механизма создания финансово-промышленной группы.

Действующие сегодня статьи Закона РФ «О финансово-промышленных группах» не соответствуют нормам и практике налогового, бюджетного, бан­ковского и корпоративного регулирования. Проблемы концептуального ха­рактера состоят в полном отсутствии четко сформулированной стратегии го­сударства по отношению к процессу развития финансово-промышленных групп, отсутствии реальной государственной поддержки. В большинстве стран мира возникновение развитие высоко интегрированных финансово- промышленных групп носит многоплановый характер, проходит при непо­средственном участии и активной поддержке со стороны государства. По­ложения нормативных актов, направленных на становление и совершенст­вование деятельности финансово-промышленных групп, практически нс ис­полняются органами исполнительной власти.

Федеральным законом предусмотрена возможность для банксв, входя­щих в финансово-промышленную группу и осуществляющих в них инвести­ционную деятельность, получение льготы по снижению норм обязательного резервирования на величину инвестиций в финансово-промышленную груп­пу. Однако Центральный Байк России, принимает меры по ужесточению контроля за участием в финансово-промышленных группах коммерческих банков, а по сути к сворачиванию их деятельности.

С большими трудностями на практике протекает процесс передачи госпакетов акций предприятий-участников Центральной компании финансо­во-промышленной группы в доверительное управление, хотя эта форма под­держки прямо предусмотрена Федеральным Законом "О финансово­промышленных группах». Немногие финансово-промышленные группы («Русхим», "Восточно-Сибирская г руппа" и ряд других) из более ста зареги­стрированных получили пакеты акций в доверительное управление.

Финансово-промышленные группы так и не получили права самостоя­тельно определять сроки амортизации и использование амортизационных от­числений, нс предоставляются льготы и государственные гарантии по при­влекаемым (так как условия получения государственных гарантий не регла­ментированы) под важнейшие инвестиционные проекты, при выпуске и раз­мещении ценных бумаг. Нет реальных налоговых льгот. Финансово­промышленные группы реально не участвует в выработке федеральных про­грамм. Не получают в первую очередь заказы по целевым программам Пра­вительства. Единицы финансово-промышленных групп получили право на участие в федеральных и региональных программах ("Жилище", "Приморье" и Т.Д.).

Неоправданные препятствия созданы на стадии официальной регист­рации, что явно не способствует развитию новых финансово-промышленных групп. Чтобы зарегистрировать финансово-промышленную группу, необхо­димо разработать экономический проект (организационный план), с полным и всесторонним обоснованием целесообразности создания, функционирова­ния, будущую финансовую отдачу, доказать, что деятельность группы при­несет прибыль и как следствие пользу государству. Затем регистрирующий орган потребует согласования с рядом министерств - антимонопольными ор­ганами, органами Мингосимущества, в некоторых случаях - с Министерст­вом обороны, Минэкономразвития, органами исполнительной власти субъек­тов федераций. Также могут потребоваться экспертные заключения компе­тентных организаций и специалистов.

Развитие финансово-промышленных групп ие было возможным из-за отсутствия законодательной базы, регулирующей государственные гарантии, залог, траст, что привлекло бы частные инвестиции в финансово- промышленные группы. Межгосударственные (транснациональные) финан­сово-промышленные группы вообще действуют в правовом вакууме.

Несмотря на то, что выше мы отметили относительную разработку проблемы деятельности финансово-промышленных групп в нормах феде­рального закона, ряде других нормативно-правовых актов, тем не менее, она носит ограниченный характер. Отсутствует согласованность между "специ­альным" законодательством о финансово-промышленных группах и общим законодательством о предприятиях и предпринимательской деятельности. Так, в действующих федеральных законах «Об обществах с ограниченной ответственностью», «Об акционерных обществах», Налоговом кодексе РФ о финансово-промышленных группах не упоминается.

В соответствии с определением, финансово-промышленная іруппа не является самостоятельной организационно-правовой формой юридических лиц, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, а с другой стороны эта группа обладает отдельными элементами правосубъек- тивности в правоотношениях, регулируемых антимонопольным и налоговым законодательством. Ряд законов, о конкуренции и др. признает финансово­промышленную группу группой лиц или хозяйствующим субъектом. Основ­ные же противоречия с другими сферами законодательства касаются воз­можности и порядка ведения сводных (консолидированных) учета, отчетно­сти и баланса финансово-промышленной группы, а также признанна ее груп­пой консолидированных налогоплательщиков.

Некоторые налоговые льготы, предоставляемые финансово- промышленным группам, из-за не разработанности процедуры их примене­ния, не признаются налоговыми органами. Кроме того, возможность налого­вого консолидирования противоречит действующему налоговому законода­тельству - консолидирование между разными юридическими лицами одно­значно запрещено. Одновременно, Налоговый Кодекс не проясняет следую­щих, достаточно важных для ФПГ вопросов: возможно ли создание консоли­дированной группы налогоплательщиков с участием иностранных юридиче­ских лиц (что имеет место в транснациональных и межгосударственных фи­нансово-промышленных группах) и способ их создания; какие документы необходимы для признания группы лиц консолидированной группой налого­плательщиков. Некоторые вопросы пытался разрешить Минфин России, что внесло еще большую путаницу в указанные выше вопросы.

Вопрос о консолидированной отчетности порождает множество проти­воречий между местными и федеральными налоговыми органами. Прежде всего, это связано с тем, что многие Центральные компании финансово- промышленных групп зарегистрированы в Москве, даже если все предпри­ятия- участники группы расположены в регионах. Поэтому, если их налог на прибыль будет консолидироваться в Центральной компании, многие регионы потеряют значительные налоговые поступления.

Пунктом 6 статьи 3 предусмотрено, что в состав участников финансо­во-промышленной группы могут входить инвестиционные институты, пунк­том 2 статьи 11 закона установлено, что «Центральная компания финансово- промышленной группы, как правило, является инвестиционным институ-

том«.

Однако понятие «инвестиционный институт» не определено дейст­вующим гражданским законодательством. Возложение функций центральной компании финансово-промышленной группы на инвестиционный институт неоправданно, так как порождает массу вопросов у третьих лиц, зарубежных партнеров, налоговых органов, судов. Данное понятие не приведено в Граж­данском кодексе РФ, а было введено Положением о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР.

Пунктом 2 ст. 11 закона предусмотрено создание центральной компа­нии в форме хозяйственного общества, а также ассоциации, союза.

Нам представляется, что данная норма закона противоречит статье 2 закона «Понятие финансово-промышленной группы», а именно цели созда­ния финансово-промышленной группы - повышение конкурентоспособно­сти, расширении рынков сбыта, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мет. Одним словом - получение прибыли от пред­принимательской деятельности. Однако создание центральной компании в организациэнно-правовон форме ассоциации достаточно проблематично, по­скольку, пс сути, это означает невозможность непосредственного осуществ­ления ею предпринимательской деятельности.

Если по решению участников на ассоциацию будет возложено веде­ние предпринимательской деятельности, такая ассоциация согласно закону подлежит преобразованию в хозяйственное общество или товарищество (п. 1 ст. 121 Гражданского кодекса Российской Федерации»). Формирование цен­тральной компании в организационно-правовой форме ассоциации не целе­сообразно.

Действующее Законодательство не позволяет банку быть участником нескольких финансово-промышленных групп, Государственная Дума разра­ботала поправку к Федеральному Закону, отменяющую данное положение, но она не была одобрена Президентом. Хотя, если активы банка позволяют участвовать в деятельности сразу нескольких финансово-промышленных групп, такой запрет не оправдан, кроме того, это позволит правоохранитель­ным органам и самому государству контролировать источник финансирова­ния финансово-промышленной группы, что сделает ее максимальной «про­зрачной».

В пункте I статьи 4 закона речь идет о транснациональных финансово- промышленных группах, отнесение к которым возможно по двум критериям - наличие среди участников финансово-промышленной группы юридическо­го липа, находящегося под юрисдикцией государства участника СНГ и нали­чию обособленных подразделений на территории государств Содружества Независимых Государств, однако, в силу самостоятельности и независимости каждого из государств - участников СНГ считать финансово-промышленную группу транснациональной только по признаку принадлежности к указанно­му Содружеству полагаем нецелесообразным. Это подтверждается наличием законодательного акта, носящего рекомендательный характер Межпарла­ментской ассамблеи государств-участников СНГ «О финансово- промышленных группах», принятым в виде постановления 17 февраля 1996 года. В рекомендательном законодательном акте Межпарламентской ассамб­леи заинтересованным государствам предложены модель для формирования единообразного подхода к правовому регулированию создания, функциони­рования и ликвидации финансово-промышленных групп, а также механизмы государственной регистрации и государственной поддержки их деятельно­сти. Между двумя приведенными актами - федеральным законом и поста­новлением \1сжпарламентской ассамблеи стран участников СНГ существуют серьезные различия, в частности, касающиеся как определения финансово­промышленной группы, ее деятельности, управления регулирования соци­ально-трудовых отношении. В связи с чем, представляется, что приведенная выше статья закона, либо нуждается в доработке, либо в исключении из тек­ста закона.

В соответствии со статьей 14 Федерального Закона, участники финан­сово-промышленной группы несут солидарную ответственность по обяза­тельствам Центральной компании финансово-промышленной группы, воз­никшим в результате участия в деятельности финансово-промышленной группы. Особенности исполнения солидарной обязанности устанавливаются договором о создании финансово-промышленной группы.

Норма федерального закона о финансово-промышленных группах о со­лидарной ответственности се участников по обязательствам нейтральной компании, когда финансово-промышленная группа организована к примеру, по холдинговому типу и центральная компания является основным общест­вом ио отношению к другим участникам группы, фактически означает уста­новление ответственности дочернего общества по обязательствам основного общества, что противоречит общему смыслу, принципам гражданско- правовой ответственности и существу отношений в холдинговой структуре (согласно п. 2 ст. 105 Гражданского кодекса РФ дочернее общество нс отве­чает по долгам основного общества).

При обращении взыскания по общим обязательствам участников фи­нансово-промышленной группы на имущество основного общества, высту­пающего в роли центральной компании, предполагается прежде всего обра­щение взыскания на ликвидные акции дочерних хозяйственных обществ и привлекать их к солидарной ответственности в этом случае вряд ли необхо­димо.

При формировании финансово-промышленной группы на основании договора о создании группы и учреждения центральной компании получает­ся, что участники группы несут солидарную ответственность по обязательст­вам своего дочернего общества. В соответствии с п. 2 ст. 105 Гражданского кодекса РФ солидарная ответственность основного общества установлена по конкретным сделкам дочернего, совершенным во исполнение обязательных указаний основного общества (для организационно-правовой формы акцио­нерного общества - право давать обязательные указания должно быть преду­смотрено уставом дочернего общества или договором между основным и до­черним обществами.

Если же центральная компания будет создана в форме ассоциации, то положение о солидарной ответственности участников по обязательствам центральной компании противоречат норме п. 1 ст. 121 Гражданского кодек­са РФ, согласно которой члены ассоциации несут субсидиарную отоетствен- ность но ее обязательствам в размере и порядке, предусмотренных учреди­тельными документами ассоциации. В силу иерархии законодательных актов следует отдать преимущество положениям Гражданского кодекса РФ по сравнению с положениями Закона о финансово-промышленных группах.

В случае образования финансово-промышленной группы по холдинго­вому типу, в которой полномочия центральной компании выполняет основ­ное общество, является не чем иным, как холдинговой компанией, в состав участников которой входят банки, кредитные организации, Все отношения внутри группы такого вида должны подчиняться правилам взаимоотношений основного и дочерних хозяйственных обществ, между тем, в законе о финан­сово-промышленных группах эти отношения совсем не регламентируются, содержание Закона направлено на регулирование создания и деятельности финансово-промышленной группы другого вида - основанных на договоре о создании финансово-промышленной группы (простого товарищества) и уч­реждения центральной компании, которой делегируются полномочия по ве­дению дел группы. Эту разновидность ФПГ можно рассматривать наряду с холдинговыми компаниями как самостоятельную форму объединения груп­пой лиц капиталов и производственного потенциала, выступающего в граж­данском обороте.

В целях совершенствования нормативно-правовой базы создания и дея­тельности предложен проект федерального закона «О внесении изменений и дополнение в Федеральный закон «О финансово-промышленных группах»:

Проект федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О финансово-промышленных группах"

Досье на проект федерального закона

Статья 1. Внести в Федеральный закон "О финансово-промышленных группах" (Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, № 49, ст.4697) следующие изменения и дополнения:

1. В статье 3:

пункт 2 изложить в следующей редакции:

"2. В состав финансово-промышленных групп могут входить коммер­ческие и некоммерческие организации (в том числе и иностранные), за ис­ключением общественных и религиозных организаций (объединений). Ино­странные участники входят в состав финансово-промышленных групп на ус­ловиях, предусмотренных законодательством Российской Федерации";

В пункте 6 слова: «инвестиционные институты» из текста закона ис­ключить. Дополнить статью пунктом 7 следующего содержания:

"7. Не допускается участие более чем в одной финансово- промышленной группе любых участников, за исключением банков и иных кредитных организаций, а также участников, указанных в пункте 6 настоя­щей статьи".

2. Пункт 1 статьи 4 изложить в следующей редакции:

«1. Финансово-промышленные группы, среди участников которых имеются юридические лица, находящиеся под юрисдикцией государств - участников Содружества Независимых Государств или иных международных союзов, регистрируются в соответствии с порядком, определенным для их регистрации соответствующим международным актом».

3. Пулі кт 2 статьи 11 изложить в следующей редакции:

«2. Центральная компания финансово-промышленной группы создает­ся в форме хозяйственного общества»

4. Статью 14 изложить в следующей редакции:

«Статья 14. По обязательствам центральной компании финансово- промышленной группы, возникшим в результате участия в деятельности фи­нансово-промышленной группы, участники финансово-промышленной груп­пы несут ответственность, предусмотренную условиями договора о создании финансово-промышленной группы».

Пункт 2 статьи 22 изложить в следующей редакции:

"2. Деятельность и соответствующие документы финансово­промышленных групп, зарегистрированных до момента вступления в силу настоящего Федерального закона, должны быть приведены в соответствие с настоящим Федеральным законом.

Полномочному государственному органу обеспечить необходимые ус­ловия для проведения перерегистрации в соответствии с настоящим Феде­ральным законом".

Статья 2. Предложить Президенту Российской Федерации поручить Правительству Российской Федерации привести свои нормативные правовые акты в соответствие с настоящим Федеральным законом.

СппьяЗ. Настоящий Федеральный закон вступает в силу со дня его офи­циального опубликования.

Президент

Российской Федерации

Заключительным этапом цикла существования объединений коммер­ческих организаций является ликвидация данных альянсов. Однако как и процесс реорганизации ликвидацию мы рассмотрим в заключи тельном раз­деле диссертации.

Обобщая полученные в ходе работы над данным параграфом сведения, считаем справедливыми следующие выводы.

Во-первых, терминология, используемая исследователями юридиче­ской природы коммерческих организаций и их объединений, нуждается в крайне корректном применении. Прежде чем именовать отдельные процессы, происходящие в рамках существования указанных субъектов правоотноше­ний, необходимо соотносить даваемые определения с сущностью явлений, которые они призваны обозначать.

Во-вторых, процесс образования юридических лиц не может быть све­ден исключительно к их государственной регистрации. Данный тезис нахо- лит свое подтверждение при исследовании особенностей образования пред­принимательских объединений. Возникновение этих субъектов характеризу­ется тем, что оно проходит несколько этапов. Первой стадией является обра­зование корпораций, которые впоследствии объединятся в ту или иную фор­му предпринимательских союзов. Процесс создания коммерческого альянса — второй, наиболее важный этап существования предпринимательских объеди­нений.

Особенность второй стадии существования объединений коммерче­ских организаций заключается в том, что для создания отдельных форм пред­принимательских альянсов не требуется совпадение волеизъявлении учреди­телей корпорации. В некоторых случаях, а именно при создании .холдинга, процесс учреждения объединения носит характер не добровольной сделки, а агрессивного подчинения. Полагаем, что российское законодательство долж­но более детально регулировать вопросы защиты организаций от подобного воздействия. Это, по-нашему мнению, будет отвечать требованиям развитого гражданского законодательства.