§ 2. Понятие и виды саморегулирования.

Саморегулирование - это самостоятельное установление физическими и (или) юридическими лицами правил для той или иной сферы общественных отношений. Саморегулирование, по нашему мнению, по своей природе является видом регулирования, противоположным государственному регулированию, и не является частью последнего.

В мировой практике сложились неодинаковые подходы к саморегулированию, которые будут рассмотрены в настоящем диссертационном исследовании на примере США, Великобритании и Российской Федерации.

⁴ Шершенсвич Г.Ф. Курс торі оного принц: В 4 г. Т.І. М.. 2003. С.54

¹⁰ Пс .мнению С. В. Кахнна «независимость купеческого сословия, которую оно стремилось отстаивать, плохо совмещалась с абсолютизмом, что привело в итоге к «национализации» купеческого пращи». См.: С.В. Бахин. Субправо. Санкт-Пеїсрбург. 2602. С. 102

^|! Д. А. Завндов. Становление и развитие английского корпоративного правії И Журнал российского права. N» 11.2000

При изучении идеи саморегулирования основной проблемой является то, чю она никогда не была предметом рассмотрения в отечественной правовой науке, социологии, экономике. Большое внимание уделялось в публичном праве понятиям «самоорганизация», «самоуправление» и т.п. Мы считаем, что понятия самоуправление и саморегулирование необходимо разграничить. Если самоуправление - это термин публичного нрава, то саморегулирование - это термин гражданского права, поскольку регулирование осуществляется в этом случае субъектами гражданских правоотношений в рамках гражданско- правовых объединений - юридических лиц частного права.

В тоже время, не исследовался и зарубежный опыт саморегулирования, хотя саморегулируемые организации появились в США еще в первой половине XX века’². Эго связано, по всей видимости, с тем, что поскольку правовые основы деятельности фондовых бирж, ассоциаций участников рынка ценных бумах (саморегулируемых организаций по праву США) и опыт их работы не был интересен отечественным правоведам в советский период.

В российской литературе основное внимание проблеме определения понятия саморегулирования уделяют в основном экономисты. Так, несколько статей по этой теме были опубликованы в журнале «Вопросы экономики»^{[9] [10]. Кроме того, опубликованы несколько отдельных работ[11]. Эти исследования саморегулирования и саморегулируемых организаций проводились в рамках темы, связанной со «снятием административных барьеров». Это является целью административной реформы в России, начатой в 2003 году[12]. Также дискуссия о саморегулировании и саморегулируемых организациях}

проводилась в связи с развитием саморегулирования на российской рынке ценных бумаг. Данная дискуссия, начатая еще в середине 1990-х гг. продолжается и по настоящее время^[13].

Особенно важным является вопрос о соотношении саморегулирования и дерегулирования, поскольку эти понятия иногда отождествляются. Так, Е. Л. Злобина и А. А. Батяев считают, что дерегулирование означает «передачу отдельных функций государственных орі-анов саморегулируемым и иным организациям»^{[14] [15], хотя дерегулирование представляет собой более сложный процесс. Под дерегулированием в ведущих странах мира в 1980-1990 гг. стал пониматься процесс отхода государственных структур от ряда функций контроля и регулирования в экономической сфере. Дерегулирование включало: реструктуризацию самого государственного аппарата; изменение способов государственного регулирования и контроля; поддержку развития некоммерческих и общественных организаций как важных институтов современного гражданского общества, как дополнения к рынку и замене некоторых институтов государства,х. По нашему мнение дерегулирование представляет собой процесс отказа государства от регулирования вообще, а не отказ от регулирования путем передачи публичных функций саморегулируемым организациям[16].}

Саморегулирование становится актуальным в Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О техническом регулировании».

литературе отмечается, что «дерегулирование экономики, снижение уровня бюрократического влияния государства - это еще одна проблема, органически связывающая техническое регулирование и саморегулирование. Саморегулирование решает эту проблему трансформацией и передачей части функций, административно-командной государственной экономики рыночным структурам СРО»^[17].

Существуют различные идеи саморегулирования. В настоящем параграфе мы рассмотрим основные возможные типа (формы) саморегулирования, поскольку то, каким образом на практике возможно саморегулирование предпринимательских отношений дает наиболее ясное представление об идее саморегулирования.

Поскольку саморегулирование появилось в России в связи с заимствованием опыта Великобритании и США в сфере регулирования рынка ценных бумаг, то остановимся подробнее на классификации саморегулирования, предложенной английскими правоведами.

В английском юридическом журнале Modern Law Review вышла концептуальная статья «Constitutionalising Self-regulation»

(«Кометигуциализируя саморегулирование»)^[18]. В рамках данной публикации Д. Блэк исследованы как понятие саморегулирования, так и деятельность саморегулируемых ассоциаций (self-regulatory associations). Этот термин Д. Блэк использует для обозначения всех возможных ассоциаций, обслуживающих саморегулирование, одним из видов которых являются саморегулируемые организации. Изучив опыт саморегулирования в Великобритании, Д. Блэк предлагает выделить следующие четыре вида саморегулирования^[19]:

1. mandated self-regulation (мандатное саморегулирование). В этом случае группа лиц, профессионалов, предпринимателей но требованию

правительства (исполнительной власти) принимает и исполняет правила поведения в пределах, установленных государством. Примером такого вида саморегулирования является правовое регулирование рынка финансовых услуг в Великобритании в соответствии с Законом о финансовых услугах 1986, отельные положения которого будет рассмотрено в параграфе 4 настоящей главы.

2. sanctioned seif-regulation (санкционированное саморегулирование), которое означает ситуацию, когда объединение профессионалов само принимает правила, регулирующие их деятельность, однако эти правила подлежат одобрению со стороны Правительства (исполнительной власти). Так, в Великобритании Office of Fair Trading (Управление справедливой торговли), учрежденное в 1973 году, ввело Consumer Codes Approval Scheme^{[20] [21]} (Схема одобрения кодексов, согласно которой Codes of Practice одобряются этим органом)^2-*. Санкционированным саморегулированием, по сути, является деятельность еамореіулируемьіх организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг в Российской Федерации, когда их правила и стандарты исследуются ФСФР на предмет соответствия законодательству, в противном случае саморегулируемой организации будет отказано в разрешении на осуществлении деятельности в качестве саморегулируемой организации^[22].

3. coerced self-regulation (принудительное саморегулирование). В данном случае индустрия (industry) вправе сама принять правила, регулирующие поведение участников, однако под угрозой того, что Правительство (исполнительная власть) в случае непринятия самой индустрией правил, введет государственное регулирование. В качестве примера можно

привести ситуацию, сложившуюся в Великобритании после публикации Министерством внутренних дел доклада о работе Совета прессы (Press Council) - организации, созданной в 1953 году для поддержки высоких стандартов этики журналистики. В конце 1980-х годов эти стандарты периодически нарушались изданиями, и Правительством в июне 1990 года был предложен следующий вариант. Ассоциации издательств (добровольному объединению) с принятым Кодексом поведения дается восемнадцать месяцев, чтобы доказать свою эффективность. В противном случае, будет введено прямое государственное регулирование. Таким образом, самой индустрией была создана новая организация - Комиссия по рассмотрению жалоб на действия прессы (Press Complaints Commission)^[23].

4. voluntary self-regulation (добровольное саморегулирование). В этом случае нет прямого или косвенного вмешательства государства. К добровольному саморегулированию можно отнести объединения лиц одной профессии, создаваемые добровольно по собственной инициативе. Также в английской правовой литературе предлагают выделить так называемое «enforced self-regulation». В основе этого термина лежит идея Иэна Айреса (Ian Ayres) и Джона Брэйтвэйта (John Braithwaiie)^ которые, занимаясь исследований моделей регулирования^{[24] [25], выявили, что регуляторы2,4 нс являются монополистами в сфере регулирования: организации, особенно если речь идет о крупных компаниях, зачастую будут иметь свою собственную систему и структуру внутренних правил. Регуляторы могут принять подход, который будет содержать более высокую интеграцию этого аспекта собственных действий организаций с гребованиями регулирующей системы. Вместо того, чтобы иметь два набора правил, действующих параллельно друг другу: регулирующие правила и собственные правила организации, и}

привлекать специалистов, которые бы следили за слаженной работой двух систем регулирования, регулятор может использовать напрямую внутренние правила организации^{[26] [27].}

Таким образом, согласно концепции «enforced self-regulation» организации самостоятельно принимают свои правила, которые потом одобряются регулятором. Такая система может действовать в различных формах: регулирутощий орган может сформулировать общие правила, а организация примет свои более детальные на основе общих, или же регулятор примет правила, которые будут применяться лишь в том случае, если организация не примет свои собственные.

Такая схема, например, применялась при расчете рыночных рисков (calculation of market risk). Так, по этому пути пошла в Великобритании саморегулируемая организация Securities and Futures Authority⁵⁰. Securities and Futures Authority с 1 января 1996 года разрешила своим членам использовать свои собственные модели для расчета некоторых видов рыночных рисков^[28].

Анализ предложенной концепции позволил нам выделить два уровня саморегулирования. Первый предполагает создание саморегулируемых организаций в сфере, в которой они будут принимать и применять правила регулирования более эффективно, чем государство. Исходя из изложенных ранее моделей саморегулирования, это может происходить как по инициативе самих участников рынка, так и по инициативе государства (публичной власти). Второй уровень саморегулирования предполагает установление саморегулируемой организацией возможности для своих членов самостоятельно разрабатывать и применять правила, которые могли бы быть приняты и самой саморегулируемой организацией, однако саморегулируемая организация осознает, что в определенных аспектах самостоятельное

урегулирование членами своих внутренних процедур будет способствовать их более эффективной работе на том или ином рынке.

В современной российской литературе перечень моделей функционирования саморегулирования предлагают И. В. Перегудов и Ю. В. Тай в статье, посвященной правовому положению саморегулируемых организациях арбитражных управляющих^[29]. Авторы предлагают выделить:

1. делегированное саморегулирование, то есть делегирование властных полномочий государства но лицензированию, контролю и надзору за определенным видом деятельности;

2. добровольное саморегулирование, которое возникает на основании волеизъявления отдельных участников рынка;

3. смешанное саморегулирование.

Как видно из этой классификации, ее авторы попытались охватить все возможные ситуации, обозначив две основные идеи - делегированное, то есть принудительное саморегулирование, и добровольное саморегулирование. Все иные ситуации должно о-хватить так называемое «смешанное самореіулирование». Тем не менее, в рамках предложенной классификации затруднительно отнести к той или иной группе складывающиеся на практике случаи, например, рассматриваемую Д. Блэк ситуацию coerced self-regulation («принудительного саморегулирования»). По нашему мнению ее нельзя отнести к какому-либо из предложенных авторами видов саморегулирования.

В современной юридической литературе проблема саморегулирования исследована в ряде статей профессором Ю.А. Тихомировым. Так, в статье «Право и саморегулирование» он также приводит классификацию саморегулирования, обозначая «перечень наиболее распространенных форм саморегулирования в рамках соответствующих структурированных социальных общностей»^[30].

Во-первых, это «использование институтов прямой демократии в территориальном масштабе», во-вторых, местное самоуправление, в-третьих, «способы производственного самоуправления», в-четвертых, так называемое корпоративное (или профессиональное) саморегулирование. Пятой формой является «ассоциативное саморегулирование. Ряд предложенных Ю. А. Тихомировым терминов нуждается в пояснении. Так, корпоративное или профессиональное саморегулирование выражается в принятии различных «корпоративных кодексов по профессиям (судей, адвокатов и т.п.)». Автор здесь ссылается на утвержденный''¹ 17 июня 2005 г. Правительством России Типовой кодекс профессиональной этики управляющих компаний, специализированного депозитария, брокеров, осуществляющих деятельность, связанную с формированием и инвестированием средств пенсионных накоплений, в соответствии с которым ФСФР было поручено ввести отчетность о соблюдении требований кодекса. Кроме того, Ю.А. Тихомиров приводит в качестве примеров «Корпоративный кодекс, одобренный Правительством РФ в 2001 году», и «многочисленные кодексы в больших корпорациях, Социальная хартия бизнеса, одобренная в 2004 году Российским союзом промышленников и предпринимателей. В них содержатся добровольно принятые нормы-самообязательства, которые служат ориентиром для деятельности организаций и их локального нормотворчества» . Между тем добровольно принятым среди перечисленных «кодексов» является только один - Социальная хартия бизнеса.

Ю. А. Тихомиров предлагает использовать термин «ассоциативное саморегулирование», которое является пятой формой саморегулирования и, по всей видимости, обозначает деятельность юридических лиц, созданных в форме ассоциаций, и разрабатывающих «кодексы» поведения для своих членов. По мнению Ю.А. Тихомирова появление таких ассоциаций - это

³⁴ СЗ ВФ. 2005. № 51. Ст. 5185

^J’ Р-аспоряжсинс Федеральной комиссии по рынху цепных бумаг о рекомендации к применению кодекса коріюріїтіївного поведения от 4 апреля 2002 годзХ:421/р.

«компенсационный механизм, порожденных ослаблением отраслевого 36

принципа государственного управления в экономике» .

Ю.А.Тихомиров, обращая внимание на пять возможных форм саморегулирования, исходил не из предпосылки, что саморегулирование возможно только в рамках какой-либо организации, а предложил в качестве форм саморегулирования обозначить некоторые происходящие в гражданском обществе процессы, которые выражаются скорее в участии в принятии решений, и которые могут выражаться (но не всегда) в принятии определенных правил поведения.

В статье «Нормативное ршулирование: взлет или кризис?» Ю.А. Тихомиров отошел от предложенной им ранее классификации и в рамках классификации форм нормативного регулирования наряду с саморегулированием выделил негосударственное регулирование. К саморегулирования он предложил отнести решения, правила и нормы, принимаемые непосредственно населением (референдумы, сходы и т.п.), локальные акты корпоративного характера, а к негосударственному регулированию - нормы общественных организаций, профессиональных и иных объединений^{[31] [32].}

Тем самым Ю.А. Тихомиров предлагает трактовать понятие саморегулирования шире, чем самоуправление, поскольку в его трактовке самоуправление является одной из форм саморегулирования.

Следует отметить, что приведенные классификации имеют много общего, но и во многом различны. По нашему мнению саморегулирование - это деятельность объединений лиц по самостоятельному установлению правил своей деятельности. Поэтому, не могут являться саморегулированием формы прямой демократии, местное самоуправление, принятые Правительством России кодексы и т.п.

Тем не менее, возможны различные варианты саморегулирования. Важным критерием здесь является самостоятельность принятия решений субъектами гражданских правоотношений в соответствии с принципами гражданского права.