§ 1. Характеристика гражданско-правовых форм

объединения капиталов коммерческими организациями а юридических механизмов управления ими

в предпринимательских целях

Анализ субъектного состава предпринимательского правоотношения необходимо начать с определения сущности предпринимательства как вида деятельности и предпринимательского права как отрасли, регулирующей эту деятельность.

Категории «предпринимательство» и «предпринимательское право» подвергались неоднократным критическим исследованиям. Тем не менее мы полагаем, что целесообразно кратко проследить процесс развития теории предпринимательского права в целях выявления специфики субъектов дан­ной отрасли.

Концепция предпринимательского права возникла в Западной Европе. Бурный рост торговых отношений, ознаменовавший начало Нового Времени, вызванный великими географическими открытиями, привел к стремительно­му обогащению купеческого сословия. Непрекращающиеся в раздробленной Европе войны приносили владельцам мануфактур, производителям и про­давцам необходимых для армии товаров стабильную прибыль. Размеры до­ходов негоциантов были настолько огромными, что большинство правящих европейских династий, о расточительности которых слагались легенды, яв­лялись должниками у крупных торговых семей.

Указанные обстоятельства привели к тому, что формирующаяся и стремящаяся к самостоятельности буржуазия потребовала для себя особых правовых актов, которые должны были регулировать торговую деятельность на территории наиболее развитых стран Европы¹.

Таким образом, в начале XIX века (исследователи называют точную дату' — 1 января 1808 года — дата принятия Торгового кодекса во Франции^{[2] [3]) сформировалась отрасль, формально не противоречащая гражданскому пра­ву, имеющая с ним общие корни, но презюмирующаяся в качестве самостоя­тельной отрасли частного права. Новый раздел права получил наименование торгового (затем — коммерческого и предпринимательского) права.}

В России развитие предпринимательского права имело свои особенно­сти. Как отмечал Г. Ф. Шершеневич, «торговые законы на Западе составляют особенное право, содержащееся в отдельных кодексах. У нас особой системы торгового права не существует, а имеются только отдельные законы, уста­навливающие для торговых сделок исключения из общих правил. Такие по­становления находятся в т. XI, изд. 1903 г.^[4], в томе X, ч. 1 и некоторых дру­гих местах Свода»^[5].

Советский период истории отечественной юриспруденции был очень непростым для гражданского права. В первые годы Советской власти ци­вильные отрасли оказались под угрозой исчезновения.

Частному праву отказывалось в возможности существования вследст­вие особенностей развития советской экономики в условиях установления тоталитарного государства. Руководствуясь идеей В. И. Ленина о том, что «мы ничего частного не признаем, для нас в области хозяйства есть публич-

но-правовое, а не частное»^[6], классики теории социалистического государства и права приступили к перекраиванию вековых юридических догматов в соот­ветствии с требованиями нового общественно-политического строя.

В условиях контроля государства над экономическими отношениями и обобществления средств производства гражданское право, как право незави­симых и равноправны,х субъектов, должно было исчезнуть. На его место ста­новилось хозяйственное право. В связи с этим классики теории Советского государства и права приступили к обоснованию применимости концепции хозяйственного права к условиям социалистического общества.

Следует отметить, что теория хозяйственного права была разработана не в РСФСР, а в Германии, приблизительно в 1921 году, немецким цивили­стом 10. В. Гедеманом, занимавшимся проблемами отраслей частного права.

Как видно из красочного описания процесса зарождения отрасли, представленного Ал. Малицким в предисловии к книге Ю. В. Гсдсмана «Ос­новные черты хозяйственного права. Трансформация понятия собственно­сти», хозяйственное право возникло как ответ на социально-экономические потрясения, произошедшие в послевоенной Германии 1919 года².

В Советском Союзе теоретиками хозяйственного права, в первую оче­редь, следует назвать М. М. Агаркова, С. И. Аскназия, А. В. Венедиктова, П. И. Стучку, В. Н. Шретсра.

В работах указанных ученых гражданскому праву отводилось место временно существующей, переходной отрасли³. В условиях новой экономи­ческой политики (НЭПа) допускались, хотя и в существенно ограниченном виде, рыночные отношения, регулируемые частным правом. С отказом от НЭПа планировалось полностью перейти к публично-правовому регулирова­нию имущественных и производственных отношений.

Предполагавшейся замены гражданского права хозяйственным так и не произошло. Хозяйственное право в условиях административно-командной экономики стало фактически самостоятельной отраслью.

В пользу данного вывода свидетельствует тот факт, что имуществен­ные отношения признавались в качестве предмета регулирования граждан­ского права¹. Однако отношения, возникавшие между равноправными субъ­ектами имущественных отношений, регулировались Гражданским кодексом РСФСР 1964 года и сг. 2 Основ гражданского законодательства Союза ССР. Имущественные отношения, которые были основаны на административном подчинении одной стороны другой, гражданским законодательством не регу­лировались. Данный сектор имущественных отношений был отнесен к пред­мету' хозяйственного права^{[7] [8] [9].}

Следует отметить, что даже в условиях достаточно четкой прорабо­танности теории хозяйственного права было довольно сложно обозначить его источники, то есть формы хозяйственного права. Предложенная В. В. Лапте­вым система хозяйственного нрава, которой намечались институты данной отрасли’, подвергалась обоснованной критике ведущего советского цивили­ста О. С. Иоффе^[10]. Последний, аргументировал несамостоятельность хозяйст­венного права, а, следовательно, отсутствие его специфических источников, тем, что значительная часть имущественных отношений, даже возникающих между неравноправными субъектами, не попадала в число институтов хозяй­ственного права, а регулировалась гражданским законодательством¹.

Компромиссное решение вопроса об идентификации хозяйственного права было предложено уже российскими цивилистами, занимавшимися данной проблемой. Хозяйственное право было признано не самостоятельной отраслью, а комплексным образованием, под которым понималась группа норм^{[11] [12]. Избранный термин, по мнению ученых[13] [14] [15], лучше отражает сущность исследуемого явления, чем термин «комплексная отрасль».}

Хозяйственное право, как комплексное образование, призвано «регу­лировать особого рода отношения в сфере хозяйствования: хозяйственно­имущественные, хозяйственно-управленческие, внутрихозяйственные. Как комплексное образование хозяйственное право не имеет собственного пред­мета и метода правового регулирования в их традиционном понимании. Оно формируется и развивается на стыке публичного и частного права. В предмет хозяйственного права невозможно включить диаметрально противоположные хозяйственно-имущественные (гражданские) и хозяйственно-управленческие (административные отношения)»'.

Таким образом, в цивилистической литературе' все чаще встречается мнение об отсутствии острой потребности в четком разделении отраслей (и их институтов) на частноправовые и публично-правовые. В настоящее время, когда отпала необходимость создания нового, классового права, по нашему мнению, не следует стремиться к разделению нрава на полярные от­расли — частные и публичные. Теория нрава давно и убедительно доказала их существование. Однако право, как явление бытия, подлежит осмыслению в соответствии с законами диалектики. Поэтому на него также распростра­няются законы диалектики, в частности, закон единства и борьбы противопо­ложностей.

Несмотря на найденное компромиссное решение, хозяйственное право фактически не получило признания в качестве самостоятельной отрасли. По­этому теория хозяйственного права разделилась на два направления: хозяй­ственно-имущественное (цивилистическое) и управленческое (администра­тивное), Более верной представляется цивилистическая теория хозяйственно­го права, в рамках которой признается гражданско-правовой характер хозяй­ственных отношений.

Поэтому по прошествии времени, связанного с переходом нашей стра­ны к рынку и укреплением на этом пути, именно цивилистическая теория, объясняющая сущность хозяйственного права, оказалась наиболее жизнеспо­собной и органичной.

С переходом Российской Федерации к рыночным отношениям, хозяй­ственное право стало называться предпринимательским¹. С переходом к рынку и трансформацией хозяйственного права в предпринимательское проблемы, существовавшие в хозяйственно-правовой теории, перешли в но­вую концепцию, приобретя новые наименования, ио не изменив качественно­го содержания.

Так, с появлением в законодательстве новых терминов «предпринима­тель», «предпринимательская деятельность», «прибыль», «риск» и нм подоб­ных теоретики предпринимательского права столкнулись с необходимостью определения их сущности как основных категорий науки. На начальных эта­пах развития концепции предпринимательского права, в условиях формиро­вания методологии данной науки в качестве основных приемов познания применялись экономические, философские и социологические методы^{[17] [18].}

Мы полагаем, разделяя мнение ряда исследователей^[19], что поскольку предпринимательское право, являясь группой норм, закрепленных в актах гражданского законодательства, регулирующих гражданские правоотноше­ния, но складывающиеся между особыми субъектами (предпринимателями) по поводу осуществления ими особого рода деятельности (предприниматель­ской), то к категории, составляющие правовой инструментарий (методоло­гию) предпринимательского права, должны быть цивилистически.ми, то ест ь гражданско-правов ы ми.

Для дальнейшего исследования правового статуса объединений ком­мерческих организаций как субъектов предпринимательской деятельности необходимо определить, какими нормами регулируется порядок приобрете­ния данного статуса и какие лица вправе на него претендовать.

Мы установили, что концепция предпринимательского права, будучи логическим продолжением концепции хозяйственного права, представляет собой не страсль, а группу норм, регулирующих порядок занятия предпри­нимательской деятельностью. Следовательно, основная категория, которая должна быть определена как база для дальнейшего исследования, это пред- при н и мател ьская деятел ьн ость.

Конституция РФ в п. 1 ст. 34, декларирует право каждого человека на свободное использование своих способностей и имущества для предприни­мательской и иной не запрещенной законом деятельности. Принятая на осно­вании Конституции РФ, часть первая Гражданского кодекса Российской Фе­дерации^[20] в абз. 3 п. 1 ст. 2 содержит развернутое определение предпринима­тельской деятельности граждан. В соответствии с ним самостоятельная, осу­ществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполне­ния работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, признается предпринимательской дея­тельностью.

Таким образом, для правильного уяснения сущности предпринима­тельской деятельности, как основной категории цивилнстической концепции предпринимательского права, необходимо определить условия осуществле­ния этой деятельности, ее характер и субъектов, допущенных законом к уча­стию в ней.

Предпринимательская деятельность представляется многогранным яв­лением. Очевидно, что предпринимательскую активность можно проявлять во всех сферах общественной жизни: в торговле, карьере, бытовых делах и т. д. Однако законодатель, как отмечалось выше, определил предпринима­тельскую деятельность как хозяйственную, в частности, по оказанию услуг, выполнению работ. Тем не менее даже сужение объема понятия «предпри­нимательская деятельность» нс вносит ясности в процесс раскрытия ее сущ­ности, поскольку действия, осуществляемые во всяком роде хозяйственной деятельности, не всегда входят в предмет регулирования гражданского зако­нодательства.

Поэтому, руководствуясь принятым в качестве методологически вер­ного цивилистическим подходом к определению предпринимательской дея­тельности, законодатель закрепил ряд существенных признаков, отличающих ее от иных видов хозяйственной деятельности человека. Данные признаки, как было показано выше, содержатся в Гражданском кодексе РФ.

Главным признаком предпринимательской деятельности ГК РФ назы­вает ее направленность на получение прибыли из следующих источников: пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ, оказание ус­луг. Хотя этот перечень не является исчерпывающим, остановимся лишь на основных его элементах.

Одним из первых среди видов предпринимательской деятельности, служащей источником получения дохода, названа деятельность по пользова­нию имуществом. Ранее действовавший ГК РСФСР 1964 года, в соответствии с положениями Конституции СССР, разрешал получение дохода исключи­тельно от трудовой деятельности. Кроме того, в советском обществе была утверждена в качестве ведущей формы собственности — государственная^[21]. Производная от государственной — личная собственность предполагала ис­пользование имущества исключительно в личных потребительских целях. .

Гражданское законодательство РСФСР не запрещало использование личной собственности в целях получения трудового дохода. Однако сущест­вовали категорический запрет на использование физическим лицом наемного труда, ограничение на размеры земельных участков, находящихся в пользо­вании колхозников, пресекались попытки концентрации нескольких жилых помещений в руках одной семьи. «Для предотвращения различных спекуля­тивных махинаций и использования приобретенных в торговой сети товаров не по назначению нормируется отпуск определенных видов продуктов в одни руки» По этим причинам в советском гражданском праве договор аренды существовал в форме имущественного найма, одной из сторон которого чаще всего была государственная организация^{[22] [23] [24]. Если же имущественный наем со­вершался между 1-ражданами, то «размеры наемной платы должны ограничи­ваться лишь небольшой надбавкой к стоимости износа вещи, передаваемой во временное возмездное пользование другому лицу’«.}

Современное гражданское законодательство, как нормативная основа предпринимательской деятельности, кардинально изменило порядок право­вого регулирования деятельности по передаче имущества в пользование. Де­мократизация закона повлекла за собой существенное расширение круга объ­ектов, приобретаемых в частную собственность граждан и их объединений. Следовательно, получили распространение и арендные отношения — как ус­тоявшаяся гражданско-правовая форма предпринимательской деятельности ио пользованию имуществом.

Следующим видом предпринимательской деятельности, из указанных в ГК РФ, является продажа товаров. Это один из основных видов предпри­нимательства. В случаях когда торговые отношения возникают между лица­ми, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участи­ем, эти отношения являются предпринимательскими. Ьолсс того, торговые отношения, включенные в предмет гражданско-правового регулирования, опосредуются совокупностью общих и специальных норм гражданского пра­ва, составляющих институт гражданского права — предпринимательское право^[25].

Гражданское законодательство определяет договоры, в том числе по передаче имущества в собственность, стороной которых выступает предпри­ниматель, как публичные. Особенность этих договоров состоит в том, что в них.ограничивается основной принцип гражданского права — принцип сво­боды договора. Связано это, как раз с тем, что обязанной стороной в указан­ных сделках выступает предприниматель, по мнению законодателя, являю­щийся «сильной» стороной.

Под «силой» понимаются экономические и юридические возможности субъекта предпринимательских отношений.

В условиях развитого рынка позиции предприятий и граждан- предпринимателей, реализующих товары, оказывающих услуги, выполняю­щих работы, представляются более выгодными, чем позиции лица, нуждаю­щегося в «плодах» предпринимательской деятельности — потребителя^[26]. По­этому неравенство участников предпринимательских отношений было уст­ранено путем ограничения свободы договора'.

Выполнение работ и оказание услуг, как источник дохода предприни­мателей, также имеют ряд особенностей.

Подрядные предпринимательские отношения — это отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность по произ­водству работ, или с их участием, являются предметом гражданско- правового регулирования’. Вместе с тем подрядные работы, как предприни­мательские отношения, в процессе правового регулирования испытывают сильное влияние со стороны публично-правовых методов. Особенно четко это проявляется при регулировании подрядных отношений в сфере бытового обслуживания и капитального строительства.

Один из наиболее развитых и востребованных секторов российской экономики — рынок услуг. На страницах данной работы мы нс будем углуб­ляться в вопросы оценки этой ситуации. По нашему мнению, время само должно рассудить, хорошо ли это, когда в стране с мощнейшим потенциалом тяжелой промышленности, энергетики и иных индустриальных отраслей промышленности, вместо освоения высоких технологий или дальнейшего развития производственной сферы, большинство предпринимателей стре­мится занять место в сфере услуг, преимущественно посреднических.

Тем не менее в силу положений ст. 8 Конституции РФ, п. 3 ст. 1 ГК РФ, главы 39 ГК РФ и ряда актов гражданского законодательства (напри­мер, Закона «О защите прав потребителей»^[27]), которые понимают под услуга­ми фактически любую деятельность по обслуживанию потребителей, данный источник дохода является одним из наиболее стабильных и выгодных для со­временного российского предпринимателя.

Кроме перечисленных наиболее характерных видов предприниматель­ской деятельности, в качестве таковых можно указать инвестиционную, ин­новационную, внешнеторговую виды деятельности. Их подробный анализ будет проведен в ходе дальнейшего раскрытия темы исследования.

Названные виды деятельности не исчерпывают юридическую сущ­ность категории «предпринимательская деятельность», хотя и раскрывают смысл предпринимательства как хозяйственной активности человека.

Необходимо кратко остановиться на иных указанных в законе призна­ках предпринимательства, которые характеризуют предпринимательскую деятельность как самостоятельную, систематическую, осуществляемую на свой риск деятельность.

Теоретики предпринимательского права предлагают разделение закре­пленных в законе признаков на общие (родовые), которые присущи любой деятельности свободного частного лица, в том числе предпринимательской (это ее самостоятельный и рисковый характер), и специфические признаки предпринимательской деятельности (это ее направленность на систематиче­ское извлечение прибыли и необходимость государственной регистрации)¹.

апр.

Выделение признака самостоятельности предпринимательской дея­тельности, представляется нам одним из наиболее дискуссионных вопросов.

В. Ф. Попондопуло считает, что этот признак указывает иа волевой ис­точник предпринимательской деятельности, так как граждане и организации должны осуществлять ее в своих интересах. В этом случае деятельность уч­реждений не является предпринимательской. По мнению автора, «учрежде­ния помимо своей основной деятельности могут осуществлять предпринима­тельскую деятельность лишь постольку, поскольку эго служит достижению целей, ради которых они созданы (п. 3 ст. 50, п. 2 ст. 298 ГК РФ). Это объяс­няется тем. что учреждение создается собственником для заданной цели (со­циально-культурной, управленческой), которая не приносит прибыли. Опре­деляя цель деятельности учреждения и финансируя его, собственник ограни­чивает учреждение в правовых возможностях»^{[28] [29].}

Мы разделяем точку зрения указанного автора об определяющем предпринимательскую деятельность как юридическую категорию свойстве самостоятельности. Однако, в свою очередь, полагаем, что такие некоммер­ческие организации, как учреждения, являются нехарактерными н нежела­тельными, хотя и многочисленными участниками предпринимательской дея­тельности^{[30] [31]. Предпринимательство, осуществляемое учреждениями, часто бывает вынужденным и не всегда приводит к желаемым результатам. Поэто­му ГК РФ и Закон РФ «О некоммерческих организациях»'1 предусматривают неограниченную субсидиарную ответственность собственника ио обязатель­ствам учреждения.}

Представляется, что критерий «самостоятельность» требует более тщательного изучения с привлечением лингвистических методов исследова­ния, применяемых в юриспруденции.

В литературе высказано мнение о том, что самостоятельность и пред­принимательство это синонимичные понятия¹, поэтому не следует особо вы­делять данный признак в легальной дефиниции «предпринимательская дея­тельность». Объясняется это тем, что предпринимательство, есть способ­ность к самостоятельным активным поступкам, которые отождествляются с предпринимательскими сделками, составляющими основу коммерческой дея­тельности*.

Необходимо помнить, что предпринимательская деятельность является видом хозяйственной деятельное™. В то же время мы определили, что объ­ектом нашего исследования будет выступать предпринимательская деятель­ность, как юридическая категория. Тем не менее мы не можем оставить за рамками изучения и другие аспекты данного вида деятельности. Хозяйствен­ная деятельность, в соответствии с толковым словарем, представляет собой, среди прочего, экономичное, рациональное производство^{[32] [33] [34]. Очевидно, что это не юридическое содержание понятия. Однако мы полагаем, что законодатель при формулировании норм, регулирующих хозяйственную деятельность, ис­ходил именно из рациональности и экономичности хозяйственной и пред­принимательской деятельности. В связи с этим можно считать, что одним из аспектов предпринимательства, как рациональной деятельности, является поиск надежных и платежеспособных контрагентов, то есть достаточно дли­тельная преддоговорная работа.}

Понятно, что выбор партнеров по коммерческой деятельности это лич­ное дело каждого из участников предпринимательских отношений. Однако, как известно, наиболее часто встречающейся разновидностью договоров, за­ключаемых предпринимателями, является публичный договор. Из его ле­гального определения, содержащегося в ст. 426 ГК РФ, закономерен вывод о том, что контрагент нс наделен свободой самостоятельного выбора.

Логично предположить, что самостоятельный характер деятельности не определяющий для категории «предпринимательская деятельность» не только потому, что предпринимательство и так является самостоятельным, но и в силу публично-правового регулирования предпринимательских отно­шений. Ках указывалось выше, публично-правовой элемент в регулировании коммерческой деятельности — существенный признак данной группы норм¹, некоторые действия не могут осуществляться исключительно по воле самого предпринимателя. Его самостоятельность ограничивается самим законом.

Вместе с тем мы не предлагаем исключить качественную характери­стику «самостоятельный» из определения предпринимательства. Поскольку, по нашему мнению, законодатель совершенно справедливо при формулиро­вании легального определения понятия «предпринимательская деятельность»

учел не только его правовое содержание, но и иные аспекты коммерции, на­пример экономический. !

Рисковый характер, как признак предпринимательской деятельности, наряду с предыдущими, заслуживает особого рассмотрения.

В ці¹, вплисти ческой литературе риск не всегда оценивается как признак предпринимательской деятельности^{[35] [36]. Риск отождествляется с обстоятельст­вом объективной реальности, с которым закон связывает наступление повы­шенной отзстственности предпринимателя.}

Очевидно, что предоставленная предпринимателю свобода действий и самостоятельность ограничиваются угрозой определенных негативных об­стоятельств, могущих повлечь утрату прибыли — частично или полностью.

А в некоторых случаях и дополнительную имущественную ответственность, например, за действия третьих лиц или за негативное влияние источника по­вышенной опасности. Именно эти свойства риска стимулируют предприни­мателя к надлежащему исполнению взятых на себя обязательств, а также к осмотрительному и продуманному осуществлению действий, не являющихся сделками, но входящих в предпринимательскую деятельность — выбор контрагентов, изучение спроса и рынков сбыта и т. д. Нужно отметить, что важное средство ограждения предпринимателя от последствий имуществен­ных рисков — страхование ответственности.

Мы разделяем мнение о том, что риск во многом явление объективное, однако считаем необходимым следующее дополнение.

На наш взгляд, риск следует рассматривать не только как внешнюю опасность, грозящую предпринимателю, но и как определенную линию пове­дения. Аргументируем этот вывод.

Психология как наука, изучающая человеческую деятельность, пони­мает риск как ситуативную характеристику деятельности, состоящую в неоп­ределенности ее исхода и возможных неблагоприятных последствиях в слу­чае неуспеха¹. Риск нужно рассматривать не только как внешние неблагопри­ятные факторы, но и как волевую активность человека, в которой субъект, в нашем случае — предприниматель, сам выбирает из двух возможных вариан­тов действия: менее привлекательное, однако более надежное и более при­влекательное, но менее надежное^{[37] [38].}

И только после принятого волевого решения предприниматель сам оп­ределяет модель своего поведения. Таким образом, необходимо скорректиро­вать представление о невиновной ответственности предпринимателя. В ряде случаев, например, когда ненадлежащим образом была проведена преддого­ворная работа (недостаточно изучены контрагенты, поставившие некачест­венные товары или нс поставившие их вовремя), можно говорить о вине, хо­тя и косвенной, предпринимателя.

Следующим признаком предпринимательской деятельности, опреде­ляющим ее правовое содержание, является направленность деятельности на систематическое извлечение прибыли. Полагаем необходимым провести ана­лиз составляющих данного признака: сначала систематичности деятельности, а затем награвленности ее на извлечение прибыли.

Систематичность — важный признак, раскрывающий сущность пред­принимательской деятельности как юридически значимой активности чело­века. В определении свойства систематичности получения прибыли мы пол­ностью солидарны с мнением, высказанным Е. Л. Бабайцевым и В. Н. Ци- рулышковым¹. Мы также полагаем, что под систематичностью следует под­разумевать не периодичность или частоту совершения сделок, приносящих прибыль, по наличие статуса, позволяющего эти сделки совершать. Индиви­дуальный предприниматель, как известно, обязан подавать декларации о по­лученных налогах, но налогами облагается только прибыль, отсутствие кото­рой нс лишает лицо статуса предпринимателя.

Направленность деятельности на получение прибыли означает воз­можность предпринимателя совершать возмездные сделки, приносящие до­ход ему как участнику имущественного оборота. Мы поддерживаем мнение о том, что «прибыль» категория не юридическая, а экономическая^{[39] [40]. Однако для публично-правовых отраслей, нормы которых также применяются для регулирования предпринимательской деятельности, прибыль, как конечный результат предпринимательской деятельности является одним из опреде­ляющих понятий. Так, Налоговый кодекс РФ в ст. 38 под объектом налогооб­ложения, среди прочего, называет прибыль и доход1.}

Получение прибыли от какой-либо деятельности означает, что она но­сит возмездный характер, то есть предприниматель совершает действия вза­мен встречного предоставления. Безвозмездная деятельность не может счи­таться предпринимательской в контексте предпринимательства как разно­видности хозяйственной деятельности. Однако хозяйственная деятельность может осуществляться и в личных целях, поэтому мы полагаем, что признак «направленность на систематическое получение прибыли» необходимо до­полнить: «при совершении предпринимательских сделок». Это, но нашему мнению, будет означать общественно-полезный характер предприниматель­ской деятельности, являясь в то же время связующим звеном между видами и признаками предпринимательства. і

Последний признак предпринимательской деятельности — необходи­мость государственной регистрации физического лица или организации.

Нам представляется, что государственная регистрация является важ­нейшим этапом предпринимательской деятельности, характеризует ее, как юридически значимый вид человеческой активности. Но и этот вопрос нс лишен дискуссионное™.

Большинство исследователей^{[41] [42] сходятся во мнении, что государствен­ная регистрация служит легализацией статуса юридического лица и является правоустанавливающим фактом, представляя собой регулирование государ­ством порядка возникновения субъектов предпринимательской деятельности.}

Существуют определенные расхождения во взглядах на вопрос воз­можности применения термина «государственная регистрация» для обозна­чения существенного признака предпринимательской деятельности’. Напри­мер, И. В. Нршова считает государственную регистрацию формальным, но не существенным, то есть не раскрывающим сущность признаком предприни­мательской деятельности^{[43] [44]. В целом мы разделяем данную точку зрения, по­скольку полагаем, что регистрация в качестве акта легитимации статуса предпринимателя не раскрывает ее сущности как хозяйственной деятельности.}

Вместе с тем для предпринимательства, как юридически значимой, то сеть нс просто преследующей цель получения выгоды, но и получение ее за­конным путем, акт признания государством факта существования такого субъекта, как коммерсант является жизненно необходимым. Следует доба­вить, что как бы не стремились цивилисты избежать признания факта опре­деляющего влияния норм публичного права на предпринимательство, нужно помнить о наличии ст. 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство». Эле­ментом объективной стороны данного преступления является отсутствие ре­гистрации в качестве предпринимателя. Приведенный пример липший раз доказывает необходимость государственной регистрации для санкциониро­вания занятия предпринимательской деятельностью.

Говоря о применимости термина «государственная регистрация» для обозначения признака предпринимательской деятельности, нужно также от- метить следующее. В определении предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ) указано, что ею признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом ... и т. д., осуществляемая лицами, зарегистриро­ванными... в установленном законом порядке. То есть речь идет не о призна­ке предпринимательской деятельности, а о статусе субъекта, ее осуществ­ляющего.

Таким образом, в качестве признака предпринимательской деятельно­сти можно назвать не государственную регистрацию субъекта, ее осуществ­ляющего, £ легитимность деятельности как последствие регистрации.

Рассмотрев признаки предпринимательской деятельности, полагаем логичным перейти к исследованию правового статуса субъектов предприни­мательства.

Очевидно, что правовое положение физических лиц, занятых в пред­принимательстве, представляет особый интерес для научного изучения. Это подтверждается уже тем, что в нормах действующего граж-данского законо­дательства не содержится легального определения гражданина — предпри­нимателя. Следовательно, и в теории цивилистики, и в правоприменительной практике могут встречаться различный подход к порядку применения норм закона к лицам, занимающимся предпринимательской деятельностью без об­разования юридического лица.

Однако логика нашего исследования, а также его ограниченный объем обязывают перейти к изучению отдельной категории субъектов предприни­мательской деятельности — объединении коммерческих организаций.

Как известно, граждане РФ, в соответствии с Конституцией, обладают правом на создание объединений. Одной из форм таких объединений явля­ются юридические лица, то есть организации, которые имеют в собственно­сти, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечают по своим обязательствам этим имуществом, могут* от своего имени приобретать и осуществлять имущественные права и личные неимущестзснньге права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Порядок создания и функционирования юридических лиц будет осве­щен ниже. В связи с этим в данном разделе исследования мы не будем оста­навливаться на особенностях организаций, примем их как аксиоматичные и при рассмотрении классификации юридических лиц углубляться в них не бу­дем.

Заниматься предпринимательской деятельностью могут далеко не все организации. Статья 50 ГК РФ устанавливает, что получение прибыли явля­ется основной целью деятельности коммерческих организаций. Для неком­мерческих организаций, как отмечалось, получение прибыли не основная цель деятельности и осуществляется она лишь в том случае, если это служит и со­ответствует целям создания некоммерческой организации.

Коммерческие организации разделяются на виды по различным осно­ваниям. Следуя логике нашей работы, рассмотрим две основные классифи­кации. Во-лервых, в зависимости от прав учредителен па имущество создан­ной ими организации можно выделить: 1) коммерческие организации, учре­дители которых имеют обязательственные права на имущество юридическо­го лица; 2) коммерческие организации с правом собственности или иным вещным правом учредителей на имущество организации. К первым относят­ся хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы. Вторые представлены унитарными и казенными предприятиями.

Во-вторых, юридические лица можно разделить в зависимости от их организационно-правовой формы. Ряд авторов^[45] называют основанием данной классификации юридическую личность организации. В свою очередь, мы по­лагаем, что для обозначения способа существования организации термин «юридическая личность» также может использоваться, однако понятие «ор­ганизационно-правовая форма» будет более содержательным с точки зрения теории права.

Под организационно-правовой формой юридического лица следует понимать конструкцию, избранную учредителями организации в соответст­вии с нормами законодательства, отвечающую планируемым целям деятель­ности, которая определяет содержание правосубъектности юридического лица.

Здесь можно уточнить, почему понятие «юридическая личность» усту­пает ио емкости содержания дефиниции «организационно-правовая форма».

Личность — это индивидуальность, носитель отдельных социальных и субъективных признаков и свойств, то есть нечто оригинальное и неповто­римое. Организационно-правовая форма — это способ выражения воли учре­дителей (учредителя), объективированного в создании новой организации в форме, установленной законом. В целом можно утверждать, что понятия «личность юридического лица» и «организационно-правовая форма» взаимо­связаны. Однако фактически они отражают два этапа создания и существова­ния организации. Сначала воля объективируется в организационно-правовой форме, а затем существует как отдельно взятое юридическое лицо, то есть как личность.

ГК РФ установил, что коммерческие организации могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных коопера­тивов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.'

В условиях развития рыночной экономики, увеличения масштабов производства, расширения сферы оказываемых услуг, а также интеграции России в международную экономику коммерческие организации, занимаю­щиеся предпринимательской деятельностью должны переходить на более высокий уровень организации хозяйствования^[46].

К организациям с усовершенствованной методикой ведения предпри­нимательской деятельности, в первую очередь, следует отнести объединения коммерческих организаций.

Дискуссия о правовой природе, причинах происхождения и особенно­стях юридического статуса объединений юридических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, ведется достаточно длительное время². Несмотря на планово-административные методы хозяйствования, наука со­ветского гражданского права весьма часто в качестве предмета исследования избирала капиталистические формы ведения хозяйства, в частности, коммер­ческие организации и их объединения. Одними из наиболее носледователь-

кых и систематичных работ по указанной проблематике следует назвать тру­ды М. И. Кулагина. В его фундаментальной работе «Государственно- монополистический капитализм и юридическое лицо»¹, на примере законо­дательства экономически развитых стран Западной Европы были выявлены и исследованы особенности правового регулирования создания, функциониро­вания и прекращения объединений коммерческих организаций^{[47] [48].}

Примечательно, что абсолютное большинство проблем и пробелов, имевшихся в европейском корпоративном законодательстве 80-х годов XX века, «перешли», вольно или невольно, в действующие отечественные гражданско-правовые акты.

Российское предпринимательское законодательство, например, Феде­ральные законы «О банках и банковской деятельности», «О финансово- промышленных группах», «Об обществах с ограниченной ответственно­стью», «Об акционерных обществах»' и другие акты, устанавливает следую­щие формы объединений коммерческих организаций: финансово­промышленные группы, холдинги, союзы. Кроме них, исторически сложи­лись и в настоящее время функционируют хозяйственные ассоциации, кон­церны, консорциумы, картели, корнеры, конгломераты, тресты, синдикаты, франчайзы¹.

Федеральный Закон «О некоммерческих организациях» требует, чтобы объединения коммерческих организаций имели статус некоммерческих кор­пораций. Особенности экономического развития нашей страны свидетельст­вуют о том, что это возможно далеко не всегда, поэтому все чаще стали по­являться нетипичные для предпринимательских правоотношений субъекты, например, АО «Газпром», в состав которого входит множество предприятий¹.

В связи с ограниченным объемом диссертации нецелесообразно в дан­ном параграфе развернутое исследование перечисленных выше видов объе­динений коммерческих организаций. Поэтому мы, во-первых, ограничимся их кратким аналитическим описанием. Во-вторых, обозначим круг проблем, возникающих при правовом регулировании деятельности объединений ком­мерческих организаций, решение которых будет представлено далее.

При рассмотрении и анализе сущности отдельных объединений юри­дических лиц необходимо, прежде всего, выявить цель их создания и особен­ности структуры и полномочий органов управления. Это важно потому, что задачи, которые ставятся перед руководством юридических лиц, объеди­няющихся в производственно-хозяйственные комплексы, определяют струк­туру и функции органов управления вновь созданных объединений, а также цели их деятельности и особенное™ функционирования. Кроме того, полу­ченные результаты помогут нам определить правосубъектность тех или иных видов объединений коммерческих организаций.

Объединения коммерческих организаций можно классифицировать по различным основаниям. В зависимости от целей создания выделяют сле­дующие объединения коммерческих организаций бывают:

Союзы — создаются для координации предпринимательской деятель­ности, представления в государственных, международных и иных организа­циях, а также защита общих имущественных интересов, обеспечения корпо­ративных интересов участников входящих в него коммерческих организаций в государственных, международных и иных организациях. Созданный союз является некоммерческой организацией, действующей на основании учреди­тельного договора, в котором создатели союза определяют ее состав и компе- ^[49] тенцию. Таким образом, союз как объединение коммерческих организаций представляет собой юридическое лицо, некоммерческое по своему статусу. Высшим органом управления ассоциации (союза) является общее собрание членов. В компетенцию общего собрания входит решение вопросов, указан­ных в п. 1 ст. 29 Закона о некоммерческих организациях^{[50] [51].}

В ссответствии с учредительными документами ассоциации (союза) законодательно установленная компетенция общего собрания может быть изменена. Однако решение вопросов исключительной компетенции общего собрания — изменение устава; определение приоритетных направлений дея­тельности ассоциации (союза), принципов формирования и использования ее имущества; образование исполнительных органов и досрочное прекращение их полномочий; реорганизация и ликвидация ассоциации (союза) — не мо­жет делегироваться иным органам ассоциации (союза). Сфера ведения обще­го собрания не определена в законодательстве исчерпывающим образом. Уч­редительные документы ассоциации (союза) могут расширять круг вопросов, которые относятся к компетенции (в том числе исключительной) общего со­брания и (или) предусматривать, что общее собрание имеет право принять к своему ведению любой вопрос деятельности этого объединения. Решения общего собрания принимаются большинством голосов присутст­вующих членов, а по вопросам исключительной компетенции — квалифици­рованным большинством голосов или единогласно.

Исполнительный орган ассоциации (союза) осуществляет текущее ру­ководство ее деятельностью, назначается (избирается) общим собранием и подотчетен ему. Наименование, компетенция и состав исполнительного ор­гана, который может быть как коллегиальным, так и единоличным, опреде­ляются учредительными документами.

Учредительные документы ассоциации (союза) могут предусматривать создание постоянно действующего коллегиального органа управления: на­блюдательного, попечительского совета, совета директоров. В таком случае устав должен также предусматривать порядок формирования и досрочного прекращения полномочий, функции этого органа, в том числе вопросы его исключительной компетенции. Такая форма объединений, как союзы чрез­вычайно востребована в настоящее время, о чем свидетельствуют публика­ции в российской прессе¹

Хозяйственные ассоциации — объединения коммерческих организа­ций, создаваемые для осуществления координации производственных про­цессов между юридическими лицами — участниками объединения. Хозяйст­венные ассоциации имеют право создавать новые хозяйственные общества и товарищества. По мнению Т. В. Кашаниной, в хозяйственных ассоциациях, в отличие от союзов, главными функциями являются не представительские, а производственные, коммерческие. К ним относятся функции: углубления специализации производственной деятельности между участниками ассоциа­ции; кооперации; централизации осуществления маркетинговой деятельно­сти^{[52] [53]. Закон не называет ассоциации, как и союзы, юридическими лицами. Однако они отвечают всем признакам юридического лица, закрепленным в ст. 48 ГК РФ: ассоциация (союз) имеет в собственности обособленное иму­щество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от сво­его имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимуще­ственные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.}

Концерны — представляют собой форму договорного объединения юридических лиц для совместной экономической деятельности, при которой под единым руководством головного предприятия находится несколько зави­симых предприятий. Концерн действует на основе централизации функций научно-технического и производственного развития, инвестиционной, фи­нансовой, природоохранительной и внешнеэкономической деятельности, а также возмездного обслуживания предприятий, входящих в него. Концерну присущи принципы комбинирования производства, стремления к выпуску конкурентоспособной продукции, внедрения новых технологий и техники, концентрации научного потенциала, сил и средств. Члены концерна фор­мально сохраняют хозяйственную самостоятельность, но при этом не могут входить в состав других концернов. Особенностью концернов является вы­пуск и реализация конечной продукции или оказание услуг с охватом всех сторон деятельности, связанной с решением этой задачи. Современные кон­церны, например Сименс А. Г., Фольксваген, действуют по принципу дивер­сификации, когда в один концерн входят предприятия, занятые в различных отраслях экономики¹.

В целях привлечения денежных средств для финансирования плани­руемой производственной деятельности возможно создание особого вида объединений коммерческих организаций.

Так, между кредитными организациями, в первую очередь, банками и промышленными предприятиями, могут возникнуть временные союзы, име­нуемые консорциумами (от нем. Konsortium — соучастие, сотоварищество). Цель их создания — осуществление крупномасштабной финансовой или тор­гово-промышленной операции. Сущность консорциумов в том, что они яв­ляются краткосрочными синдикатами¹, имеющими целью использозанис фи­нансовой или торговой конъюнктуры текущего периода. Консорциумы суще­ствовали еще в Российской империи. Чаще всего это были объединения бан­кирских домов для реализации заключаемого правительством госуцарствеи- ^{[54] [55]}

ного займ?.¹. Обеспечивая правительству, размещение всего займа или его части, консорциум получал предусмотренную соглашением материальную выгоду. Кроме банковской деятельности, предприятия одной отрасли про­мышленности, объединившиеся в консорциум, могли содействовать друг другу в сбыте произведенных товаров.

В настоящее время консорциумы создаются для объединения усилиий, направленных на получение заказов и совместного их исполнения. Создание консорциума оформляется соглашением. Функции органа управления осуще­ствляет лидер консорциума, получающий отчисления от прибыли учредите­лей консорциума.

Картели — форма свободного объединения юридических лиц на до­говорной основе. Участники картеля, сохраняя юридическую, финансовую и пронзводезвенную самостоятельность, определяют общую политику ценооб­разования, обмениваются патентами и технологиями, расширяют сферы влияния и?, потребительском рынке. Цель образования картелей — получе­ние в общих интересах прибыли путем устранения или регламентации кон­куренции между участниками картелей и подавления внешней конкуренции. Современной формой картелей являются финансово-промышленные группы (речь о которых пойдет ниже). В целях предотвращения монополизации рын­ка финансово-промышленные группы, создаваемые на принципах экспорт­ных картелей, не должны объединяться фирмы, являющиеся конкурентами на определенном товарном рынке, если включение таких фирм в ФПГ приве­дет к значительному затруднению или ограничению конкуренции на внут­реннем рынке.

Одна из наиболее старых форм объединения коммерческих организа­ций, также как и картели, — тресты. История трестов насчитывает более ста лет. Первые тресты появились в США в 1879 году^{[56] [57]. Основная особенность}

ГОСУДЛРСТиСННДЯ BUGЛИОТЕКА

трестов заключается в том, что юридические лица, входящие в их состав, те­ряют свою самостоятельность. Реальная власть сосредоточивается в руках правления или головной компании. Чаше всего трест является объединением акционерных компаний, все акции или значительная часть которых (кон­трольный пакет) концентрируется у руководящей организации (обычно спе­циально созданного для руководства трестом акционерного общества). В ря­де случаев тресты являются юридически единым предприятием, поглотив­шим входящие в него ранее самостоятельные предприятия в результате слия­ния, так называемый консолидированный концерн. В соответствии с меха­низмом управления трестом акционеры различных предприятий передоверя­ют свои акции доверенным лицам или опекунам, получая взамен акции сер­тификат. Акционеры продолжают получать дивиденды, но отказызаюгся от своего праза голоса, полностью отдавая опекунам контроль над всеми пред­приятиями, вошедшими в концерн.

В отличие от треста, организации, вступившие в синдикат, теряют только коммерческую независимость. Это означает, что участники указанно­го объединения осуществляют единую торговую или производственную по­литику, определяемую органами управления синдикатом.

Современные исследователи называют ряд объединений, которые не­давно появились на российском рынке работ, товаров и услуг^[58].

Модернизированной формой картеля считаются корнеры — объеди­нения коммерческих организаций, создаваемые для установления контроля над интересующими корнер корпорациями, путем скупки акций (показатель­но, что название данного объединения в переводе с английского языка озна­чает «загнать в угол»). Корнеры возникли и получили распространение в 60-е годы ХІХ века в США. В это время они имели не форму объединений ком­мерческих, организаций, а были отдельными биржевыми спекулянтами, ставшими впоследствии обладателями крупнейших состояний (Вандер­бильт). Их основной целью было приобретение акций перспективных, но

временно испытывающих трудности компании, например железнодорожных, и установление над ними контроля. При этом использовались методы внеш­него давления, в частности, со стороны государственных органов, для того, чтобы создать искусственные препятствия для подконтрольных организаций. В 30-е годы американские законодательные органы приняли ряд норматив­ных актов, запрещающих деятельность корнеров. После этого корнеры стали нелегальными. Однако и в настоящее время на долю корнеров приходится около 15% выявленных случаев попыток манипулирования рынком Процент нераскрытых фактов деятельности корнеров также высок¹.

Усовершенствованию подверглись и концерны. В результате на рынке появились такие организации, как конгломераты. Участникам конгломерата предоставлена экономическая свобода, они получают право вкладывать ка­питал в акции интересующих корпораций, не получая на это согласия ос­тальных участников объединения. Как правило, между участниками конгло­мерата не существует непосредственных хозяйственных связей, ио они объе­динены общими организационными и финансовыми связями обычно под централизованным финансовым контролем. Конгломераты могут представ­лять собой смешанный концерн, поскольку в нем могут объединяться пред­приятия разных отраслей производства, торговли, сферы услуг и другие, не связанные между собой едиными технологическими и производственными процессами. Чаще всего создание конгломератов связано с поглощением или слиянием отдельных фирм.

Закрепленный в главе 54 ГК РФ договор коммерческой концессии (франчайзинга) благодаря особенностям своего содержания позволил Т. В. Кашаниной назвать еще один вид коммерческих организаций — франчайзу^{[59] [60]. Заключив договор франчайзинга, коммерческая организация получает право реализации и выпуска товаров под торговой маркой какой-либо широко из­вестной крупной компании. В рамках франчайзы могут оказываться услуги}

по менеджменту, маркегингу и инвестированию деятельности зависимой

компании. ■

Широкое распространение на российском рынке работ, товаров и ус­луг получили холдинговые компании. Холдинговой компанией является коммерческая организация, которая в силу преобладающего участия в устав­ном капитале иных участников холдинга либо в соответствии с договором, либо иным образом имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) определять решения, принимаемые коммерческими организациями — участниками холдинга. По мнению исследователей, холдинг — это вынуж­денное объединение. Организации входят в состав холдингов либо в целях выживания на монополизируемом рынке, либо под давлением крупных кор­пораций¹. Холдинги — наиболее часто встречающиеся формы объединений коммерческих организаций, действующие на рынке современной России.

Финансово-промышленные группы, как один из видов объединений коммерческих организаций, представляют собой содружество коммерческих и (или) некоммерческих юридических лиц, объединившихся на основе дого­вора создании финансово-промышленной группы или на основе участия од­ного лица для осуществления совместной деятельности по решению хозяйст­венных задач^{[61] [62].}

Действующий Федеральный закон «О финансово-промышленных группах»^[63] является одним из наиболее совершенных нормативно-правовых актов, регулирующих деятельность предпринимательских объединений. Од­но из основных его преимуществ состоит в том, что в нем содержится ле­гальное определение финансово-промышленной группы. Вместе с этим объ­емность указанной дефиниции, с одной стороны, охватывает максимально большое количество предпринимательских объединений, а с другой — до­пускает их смешение. Так, определение, содержащееся в статье Закона «О финансово-промышленных группах» (далее по тексту' — Закон «О ФПГ»), подходит и для концернов, и для трестов, и для консорциумов. Это формаль­но может освободить законодателя от обязанности принятия специального акта, регулирующего данные формы объединений коммерческих организа­ций. Тем не менее мы полагаем, что это нс так. Рассматриваемое понятие ох­ватывает предпринимательские объединения, созданные на добровольной основе (концерны, консорциумы, которые, как следует отметить, не регули­руются ни одним из законодательных актов России), и коммерческие альян­сы, создаваемые по модели холдингов, то есть без согласия зависимых кор­пораций.

По нашему мнению, такой подход законодателя является не совсем корректным, поскольку договорные и холдинговые объединения различны по способу управления, распределения ответственности между головной и зави­симыми компаниями, а также иным существенным для корпорации критери­ям, о которых речь будет идти далее.

Таким образом, сущность объединений коммерческих организаций со­стоит в том, что они представляют собой единство на основе достижения экономических целей или наиболее эффективного управления организация­ми, занимающимися сходными видами коммерческой деятельности В состав объединений коммерческих организаций, как правило, входят самостоятель­ные юридические лица, сохраняющие частично или полностью предприни­мательскую и юридическую независимость. В связи с многообразием видов объединений коммерческих организаций законодательством урегулированы далеко нс все сообщества. Поэтому возникает и требует разрешения множе­ство проблем правового регулирования статуса объединений организаций- предпринимателей. Основная из них — правосубъектность указанных фор­мирований. Последствиями пробелов в объективном праве следует назвать неопределенность в вопросах управления дочерними организациями, уста­новления существенных и индивидуализирующих признаков объединений коммерческих организаций, распределения ответственности перед кредито­рами, а также порядка их реорганизации и ликвидации. Рассмотрению пере­численных вопросов посвящены последующие разделы диссертации.