§ 5. Членство в саморегулируемой организации

А.И. Каминка в «Очерках торгового права» писал, что «определение

средневекового понятия купца обуславливалось необходимостью

принадлежать к купеческой гильдии для того, чтобы пользоваться правами

торговли и быть подчиненным нормам торгового права и торговой

юрисдикции...

средневековую связь между занятием торговлей в виде промысла и 129

принадлежностью к купечеству, как к известному сословиео» .

В настоящее время вопрос быть или не быть членом саморегулируемой организации должен являться предметом самостоятельного решения субъекта гражданских правоотношений¹'’⁰. В то же время, налицо проводимая российским законодательством идея обязательного членства в саморегулируемых организациях. ‘Гем самым, вопрос о допустимости

'»Л. И. Каминка.Очеркиторгоиого права. М. 2002. C.I3M32

^,ч' Отмстим, что Леон Дюги отмечал, что «если закон должен признать и пірантировзть свободу вступать в синдикат, он также должен признать и гарантировать свободу нс вступать в синдикат». См.: J1. Дюги. Конституционное прано. Общая теория государства. М. 1908. С. 762.

обязательного членства в саморегулируемых организациях важным при разработке концепции правового статуса саморегулируемых организаций.

Что касается обязательного членства в саморегулируемых организациях в США, то есть несколько фактов, на которые следует обратить внимание. Во- первых, нельзя говорить об обязательности членства на фондовой бирже. Такое членство необходимо исходя из самой идеи биржи как организованного рынка.

Во-вторых, что касается членства в национальных ассоциациях рынка ценных бумаг, то закон устанавливает, что регистрация в Комиссии по ценным бумагам и биржам (SEC) в качестве брокера или дилера вступит в силу только после того, как брокер или дилер станет членом зарегистрированной ассоциации рынка ценных бумаг (registered securities association), то есть FINRA как единственной такой ассоциацией в США, или пока нс он станет членом национальной фондовой биржи, в том случае, если такой брокер или дилер совершает операции только на этой бирже.

По-сле создания NYSE Group сохранились такие категории как «член» (member) и «организация-член» (member organization). Однако теперь они не будут являться собственниками NYSE Group и ее дочерних обществ. После объединения члены биржи состоят из: организаций, которые получают Trading

Licenses (торговые лицензии) в соответствии с правилами NYSE LI.C, и брокеры-дилеры, которые соглашаются на юрисдикцию и правила NYSE LLC без получения торговой лицензии, и таким образом без права прямого доступа к средствам торговли NYSE. NYSE может выдать отдельные лицензии только па электронный доступ или ограниченный доступ. Требования к членству на Нью-йоркской фондовой бирже обусловлены се новым статусом. Чтобы стать членом NYSE необходимо достижение заявителем возраста, с которого он отвечает по своим договорам в юрисдикции, где он ведет свою предпринимательскую деятельность, то есть требуется достижения полной дееспособности. В заявлении кандидат должен письменно в форме, установленной NYSE, а также подробно изложить историю своей предпринимательской деятельности. Кандидаты, которые предполагают работать на площадке, должны пройти медицинское обследование в клинике, расположенной в здании Биржи. Кроме того, от заявителя могут быть потребованы рекомендательные письма минимум от грех ответственных лиц (responsible persons). Установлен особый контроль над членами СРО.

Правление по регулированию рынка муниципальных ценных бумаг (MSRB) является уникальной саморегулируемой организаций. Во-первых, она была учреждена по инициативе Конгресса, во-вторых, что представляется особенно важным, организации, для которых она разрабатывает правила, не являются ее членами. То есть тот принцип саморегулирования, что лица одной профессии объединяются добровольно (или принудительно - подробнее в главе 1 настоящего диссертационного исследования) для регулирования своей деятельности, здесь не действует. Здесь действует принцип назначения членов правления. И поэтому, если любая саморегулируемая организация функционирует за счет своих членов, то MSRB получает средства непосредственно от участников рынка муниципальных цепных бумаг. Определенные положения правил MSRB и законодательства позволяют MSRB получать гарантированное ежегодное финансирование за счет взносов участников рынка муниципальных ценных бумаг. MSRB самостоятельно устанавливает размер сборов, руководствуясь двумя главными критериями - необходимость и адекватность. Согласно разделу 15B(c)(i) Закона о рынке ценных бумагах и титулу 15 United States Code все брокеры, дилеры и дилеры муниципальными ценными бумагами являются субъектами правил MSRB, надлежащим образом утвержденных SEC, и обязаны поддерживать деятельность MSRB путем внесения платежей (fees and charges), установленных MSRB.

Поскольку саморегулируемые организации в Великобритании не были обычными ассоциациями, объединяющими лиц одной профессии, а перед ними стояла задача обеспечить эффективное регулирование рынка ценных бумаг в целях защиты инвесторов, то большое внимание в документах саморегулируемых организаций уделялось правилам членства. В связи с тем, что участники рынка в основном получали статус профессионального участнка в силу членства в той или иной саморегул ируемой организации, то соответственно количество членов было весьма большим, что определило

систему группировки членов по категориям, в зависимости от разных факторов.

Гак, например, в Ассоциации финансовых посредников, менеджеров и брокеров (FIMBRA) существовало три категории членства. Каждый член относился к какой-либо группе в зависимости от рода деятельности, которым он занимался. Номеру категории предшествует буква А или В, А - если членом является инвестиционная фирма (investment firm), и В - если пет. Члену сообщается Советом в письменной форме к какой категории он был отнесен. Член может в любое время подать заявление о смене категории. Деление на категории имело большое значение, поскольку в зависимости от присвоенной категории на члена FIMBRA распространяли определенные правила саморегулируемой организации, которые бы имели разделы для каждой из категорий.

В отечественной литературе отмечают, что в уставах ассоциаций, принятых до вступления в силу Гражданского кодекса РФ, допускалось установление разных категорий членства, предполагавших разный объем полномочий. Действующее законодательство таких норм не вводит’³².

В России в настоящее время осуществляется последовательное включение в законодательство норм, предусматривающих обязательное членство в саморегулируемой организации'³⁵. Три федеральных закона предусматривают обязательное членство в СРО, пять - добровольное. По нашему мнению правовые нормы, устанавливающие обязательное членство в СРО, противоречат Конституции Российской Федерации и основным принципам гражданского права.

^ІЗЇ ЛИ. Орлов. Особенности правового статуса ассоциаций (сохпои) по российскому законодательству // Прано и экономика. № 4. 2002.

^,п Следует отметить, что И.?\. Покровский писал, что «все прогрессивное движение гражданского права как я старом Римс, так и у новых народов сводилось к борьбе с принудительными союзами... Личность стремилась освободить себя от этих принудительных пут, выПти на дорогу самодеятельности и самоопределения. Но эта индивидуальная самодеятельность нс исключает потребности и соединении с другими себе подобными дли достижения тех или других обших целей, потребности в союзах. Развитие личности требует только замены союзов принудительных добровольным»». См.: И.Л. Покровский. Основные проблемы гражданского права. М. 2001. С. 144.

Если речь идет о юридических лицах, то обязательное членство не является 01-раничением конституционных прав, поскольку на юридические лица эти права не распространяются¹³⁴. Однако, здесь налицо нарушение принципа диспозитивности - основного принципа гражданского права. В России, отказываясь от государственного регулирования, государство не отказывается от регулирования отношений в принципе. Поэтому государство считает необходимым объединить лиц одной профессии в саморегулируемые организации, не предоставив им никакой альтернативы. В то же время, гражданское право - это, прежде всего, возможность альтернатив, возможность выбора, который предоставлен участникам гражданских правоотношений.

Таким образом, создания механизма обязательного членства в целях получения статуса арбитражного управляющего, или, например, оценщика, преследует определенную цель, а именно, полностью переложить функции государственного регулировании на СРО, при этом оставив в силе все федеральное законодательство, регулирующее деятельность лиц той или иной профессии, тем самым, нс предоставив фактически никаких полномочии по принятию СРО значимых правил. Такая идея естественно требует обязательного членства в СРО.

Верховный Суд РФ рассматривал несколько дел, связанных с требованиями признать не соответствующими федеральному законодательству

и принципу добровоз..... ого участия в некоммерческих организация,\ п. 3.4 и

3.10.5 Положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ от 23 ноября 1998 года № 50^1И. П. 3.10.5 предусматривал, что основаниями для отказа в выдаче (продлении), замене лицензии являются невступление в члены одной из саморегулируемых организаций профессиональных

^Ь1 О возможное ПІ признания юридических лиц носителями исконных прав см.: К. А. Рывкин. Юридические лица как носители основных прав: российская и европейская практика И Журнал российского права.Nell 200?.

Вестник ФКЦБ России, № 11, 1998

участников рынка ценных бумаг, получившей лицензию Федеральной комиссии. В определении Кассационной Коллегии Верховного Суда РФ от 17 августа 1999 года№ K/VC99-182 Верховных Суд РФ подтвердил правильность сделанного нижестоящими судами вывода о том, что членство в СРО профессиональных участников рынка ценных бумаг является одним из условий получения лицензии и не нарушает принципа добровольное) и участия в некоммерческих организациях, предусмотренных статьей 48 Федерального закона «О рынке ценных бумаг». При принятии решения суд руководствовался исключительно названным постановлением ФКЦБ и Концепцией развития рынка ценных бумаг.

В решении Верховного Суда РФ от 22 нюня 1999 года № ГКПИ99-114 суд указал, что нельзя согласиться с утверждениями о нарушении упомянутыми пунктами принципа добровольности участия в некоммерческих организациях. Они нс предписывают вступать в саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг, а устанавливают порядок, согласно которому решение о выдаче ходатайства на выдачу (продление) лицензии принимается саморегулируемой организацией, членство в которой является одним из условий получения лицензии.

В литературе отмечалось, что хотя членство а саморегулируемой организации и является необходимым условием получения лицензии, профессиональный участники рынка ценных бумаг могут покинуть саморегулируемую организацию после получения лицензии, поскольку за членство взимается плата и необходимо соблюдать повышенные по сравнению с нормами ФКЦБ стандарты. Удержать компании от выхода может лишь предположение о возможном предубеждении со стороны ФКЦБ по отношению к компаниям, не являющихся членами СРО. Однако если компании удастся это предубеждение преодолеть (например, демонстрируя полное соответствие требованиям), то проблем не возникает¹³⁶. В действительности это не совсем так. Согласно действовавшему ранее пункту

1Э£

Д. А. Зшхгимиеи. Проблемы роэвигия рынка ценных бумаг в России Ззк-оіюдаїельсіво. I. 2001.

6.8 Положения о саморегулируемых организациях профессиональных участников рынка ценных бумаг в случае, если профессиональный участник рынка ценных бумаг, имеющий лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, в течение трех месяцев с момента исключения или выхода и СРО не вступит в СРО, его лицензия аннулируется лицензирующим органом.

В связи с изложенным возникает ряд вопросов. Прежде всего, соответствует ли принятие таких норм об обязательном членстве в СРО Конституции Российской Федерации. Напомним, что статья 30 Конституции Российской Федерации устанавливает, что «никто не может быть принужден к участию в каком-либо объединении». Такое право может быть ограничено федеральным законодательством в соответствии со статьей 55 Конституции Российской Федерации, однако лишь в особых случаях. После вступления в силу нового Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» мнения относительно возможности и необходимости обязательного членства в СРО разделились. Рассмотрение дела в Конституционном Суде Российской Федерации было в интересах всех сторон данного спора. І Іризнание Конституционным Судом РФ не противоречащим Конституции РФ принципа обязательного членства в СРО в отношении арбитражных управляющих открыло возможность для законодателя принять новые федеральные законы, устанавливающие обязательное членство физических лиц в СРО.

Остановимся подробнее на анализе Постановления Конституционного Суда РФ от 19 декабря 2005 года № 12-П по делу о проверке

конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева^[106].

Поскольку Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» предложена концепция регулирования деятельности арбитражных управляющих, предусматривающая обязательное вступление арбитражного управляющего в одну из СРО, что само по себе противоречит статье 30 Конституции Российской Федерации, то Конституционный Суд РФ основанное внимание уделил установления факта, что в данном случае в силу определенных особенностей правового статуса арбитражного управляющего, норма статьи 30 Конституции Российской Федерации нс применяется.

137

Конституционный Суд РФ пришел к мнению, что в силу того, что на саморегулируемые организации арбитражных управляющих возложены публично-правовые функции, то в их деятельности неприемлем вытекающий из статьи 30 Конституции Российской Федерации принцип добровольности, характерных для объединений, которые создаются гражданами исключительно на основе общих интересов.

По мнению Конституционного Суда РФ в замене государственного регулирования с использованием лицензирования на альтернативный механизм обеспечения стандартов профессиональной деятельности, предполагающей обязательность их членства в одной из СРО арбитражных управляющих проявляется конституционный принцип соразмерности в правовом регулировании коммерческой деятельности.

Конституционным Судом РФ выдвинут тезис, что создание СРО арбитражных управляющих практически одновременно с отказом от лицензирования деятельности арбитражных управляющих означает, что государство переложило на чти организации часть своих публично-правовых функций. В этой связи есть несколько замечаний. Во-первых, в соответствии с Указом Президента РФ «О мерах по проведению административной реформы в 2003-2004 годах» отмена лицензирования деятельности арбитражных управляющих должна являться реализацией идеи сокращения избыточного государственного регламентирования. Таким образом, речь в указе идет о процессе дерегулирования, то есть исключение необходимости получения лицензии для ведения какого-либо вида деятельности. Например, деятельность по оказанию юридических услуг не подлежит лицензированию, и никакого

избыточного государственного регулирования здесь нет. Во-вторых, саморегулируемые организации после отмены государственного регулирования могут быть созданы и по собственной инициативе арбитражных управляющих. Таким образом, сокращение избыточного государственного регулирования не означает автоматическое переложение государственных функций на СРО.

Конституционный Суд РФ отмечает, что статус арбитражных управляющих является схожим со статусом нотариусов и адвокатов. Приравнивание статуса арбитражного управляющего к статусу адвоката или нотариуса недопустимо по нескольким причинам. Деятельность нотариусов регулируется Основами законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 года¹³⁸. В соответствии с ним нотариусы осуществляют нотариальные действия от имени Российской Федерации. В особом мнении судьи Л. Л. Кононова справедливо отмечается, что деятельность нотариусов регулируется публичным, а нс частным правом.

Что касается деятельности адвокатов, что в литературе высказывается мнение, что адвокатские палаты являются саморегулируемым организациями¹¹. Данное мнение исходит из убеждения, что любая некоммерческая организация, объединяющая лиц одной профессии с целью саморегулирования их деятельности является самореіулируемой организацией. Действительно, профессия адвоката - ото саморегулируемая профессия¹⁴⁰. Статьей 29 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» установлено, что адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского

^|М Российская газета, Жг 49, 13.03.1993.

^|]!1 Такого мнения придерживается, например, Е. Л. Павлодский. См. Е.Л. Павлодский. Указ. соч. С. 4? "^с‘ Такая позиция нс подвергается сомнению. Так. в Великобритании на заседании комитета Палаты

обішнг 6 декабря 200! юла было отмечено, что «барристеры и солиситоры являются профессионалами «in the old-fashioned sense of the word». Они - саморегулируемая профессия, в отличие от представителей Федерации инженерных работников (Engineering Employers Federation) иди trade union о ffj с e г $ ». С м,: hiip:.-'.«vwwpnblicaiiotisparHament.tik/cei-

hlnfncwhiml hl?DB=scinsimp|c&STEMiVlER=gnKIFS-&SIMPI.E-&SPEAKER &COI.OUR-Ted&STY[.E-s&AN fyOR^ittiiscnlliioMighterfirst match&URI =/pafcffl2f)ft 102/cmstand^/f/stl) 11206/anV 112Q6sOft.hi^pMmusca< highlig liter first match

общества пс входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления и действует на основе принципов законности, независимости, самоуправлении, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов. Адвокатская палата является негосударственной некоммерческой организацией, основанной на обязательном членстве адвокатов одного субъекта Российской Федерации. Тем самым, здесь действительно есть сходства с регулированием деяТСлЬНОСІИ арбитражных управляющих.

Основные положения о роли адвокатов

(приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке) предусматривают, что адвокатам должно быть предоставлено право