Понятие и правовая природа открытой лицензии в праве интеллектуальной собственности

Для определения понятия «открытая лицензия» необходимо указать на следующие существенные моменты. Дефиниции лицензионных договоров широко разрабатываются в доктрине^[67] и правоприменительной, в том числе, судебной практике.

Вместе с тем, законодательные акты большинства стран в настоящее время не содержат определений отдельных видов лицензионных договоров, как правило, в них можно встретить только указания относительно возможности предоставления исключительных и неисключительных лицензий.

Исходя из анализа норм ГК РФ, мы приходим к выводу о том, что его четкая и неоднозначная законодательная формулировка понятия «открытая лицензия» в настоящее время в праве интеллектуальной собственности отсутствует. Так, например, в п.1 ст. 1286.1, отмечено лишь то, что лицензионный договор, по которому автором или иным правообладателем (лицензиаром) предоставляется лицензиату простая (неисключительная) лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства, может быть заключен в упрощенном порядке (открытая лицензия).

С нашей точки зрения, имеющееся в данной норме указание не позволяет даже в самом общем виде определить права и обязанности сторон, составляющие содержание договора, то есть его условия. Ряд ученых, специализирующихся в сфере права интеллектуальной собственности, в частности, И.А. Близнец и К.Б. Леонтьев, указывают на то обстоятельство, что единое, унифицированное понятие «открытая лицензия» в законе в настоящее время не разработано: «Данное словосочетание, - пишут ученые, - может рассматриваться только в качестве условного обозначения достаточно пестрого набора постоянно пополняемых и изменяемых комплектов типовых условий, формируемых по разным поводам и для различных правовых систем любыми заинтересованными физическими или юридическими лицами».^[68]

Исследователи справедливо отмечают, что «несовершенство определений видов лицензионных договоров, содержащихся в ст.

РФ, ставит непростую задачу их адекватного толкования правоприменительными органами».¹

Действительно, указание на неисключительность данной лицензии, а также на необходимость присоединения к ее условиям не способны являться достаточными квалифицирующими признаками. Об этом высказывались и другие ученые. Так, А.И. Савельев отметил, что «в отсутствие четкой дефиниции открытой лицензии ее правовой режим будет неизбежно страдать существенной неопределенностью. Как можно предпринимать усилия по легализации в рамках российской правовой системы определенного явления в отсутствие четкого представления о том, что это явление представляет

Л

собой?». В. Нагродская также указывает, что «отсутствие дефиниции может вызвать значительные сложности при установлении наличия открытой

3

лицензии на практике и применении соответствующих норм закона».

Вместе с тем, конструкция открытой лицензии анализируется в работах многих исследователей. В частности, отмечается, что, исходя из классификации юридических фактов, существующей в доктрине гражданского права, открытую лицензию следует рассматривать в качестве правомерного действия. В этой связи Е. А. Свиридова справедливо определяет ее в качестве «правомерного действия автора (иного правообладателя) по предоставлению пользователю произведения науки, литературы или искусства в упрощенном порядке права использования данного произведения в определенных лицензиаром границах на условиях ^{[69] [70] [71] сохранения за автором (иным правообладателем) права выдачи лицензий на аналогичных условиях иным лицам».1}

Будник Р.А. отмечает, что «такие нормы, как пункт 5 ст. 1233 ГК РФ относительно предоставления безвозмездного использования всем желающим возможности использования произведений науки, литературы или искусства или объекта смежных прав на определенных правообладателем условиях и в течение указанного им срока, а также ст. 1286.1 ГК РФ об открытой лицензии на использование произведения науки, литературы или искусства включены в ГК РФ для упрощения волеизъявления правообладателя в отношении неопределенного круга пользователей».^{[72] [73]}

Введение положений об открытых лицензиях в законодательство об интеллектуальных правах, по существу, призвано оформить новые отношения и инновационные методы в области интеллектуальной собственности.

-э

нельзя приравнять к свободному программному обеспечению».

Полагаем бесспорным тот факт, что примером для нашего законодателя послужила распространенная в мировой практике конструкция Creative Commons. Ее главной целью выступает внедрение модели лицензионного договора, которая будет эффективна для использования в правоприменительной практике любого государства, в том числе, для решения проблемы несовместимости различных видов лицензий с тем, чтобы предоставить правообладателям возможность разрешать использование их результатов интеллектуальной деятельности неопределенным кругом лиц на территории всего мира. Аналогичные механизмы, разработанные с учетом международных стандартов, были включены в нормы отечественного гражданского законодательства.

Имплементация норм, касающихся открытых лицензий, в российское гражданское законодательство обусловлена необходимостью использования обществом результатов интеллектуальной деятельности для развития социального, экономического и технического прогресса. кроме того, как справедливо отмечает А.П. Сергеев, «необходимость распоряжения патентными правами может быть обусловлена ограниченностью экономических и производственных ресурсов патентообладателя, его нежеланием или неспособностью заниматься решением производственных и коммерческих вопросов, стремлением быстрее внедрить разработку и множеством других причин».^[74]

В абз. 2 п.1 ст. 1286.1 ГК РФ говорится о том, что открытая лицензия представляет собой договор присоединения, и именно таким образом открытые лицензии рассматриваются в судебной практике.

В соответствии с абз.2 п.2 ст.1286.1 ГК РФ, лицензиар может предоставить лицензиату право на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности. В данном случае, если иное не предусмотрено открытой лицензией, считается, что лицензиар сделал предложение заключить договор об использовании принадлежащего ему произведения любым лицам, желающим использовать новый результат интеллектуальной деятельности, созданный лицензиатом на основе этого произведения, в пределах и на условиях, которые предусмотрены открытой лицензией. Акцепт такого предложения считается также акцептом предложения лицензиара заключить лицензионный договор в отношении этого произведения.

Как указано в п.2 ст. 1308 ГК РФ, лицензионный договор, по которому предоставляется простая (неисключительная) лицензия на использование объекта смежных прав, может быть заключен в упрощенном порядке (открытая лицензия). К такому договору применяются положения о предоставлении открытой лицензии на использование произведения науки, литературы или искусства (статья 1286.1 ГК РФ).

Вместе с тем, нормы об открытых лицензиях в настоящее время являются декларативными, поскольку они существенно отличаются от иных норм гражданского законодательства. Кроме того, нормы об открытых лицензиях довольно несовершенны в плане юридической техники, что порождает низкую эффективность правоприменительной практики в указанной сфере: анализ судебной практики показывает, что использование данных норм имеет место далеко не так часто, как норм о других видах лицензионных договоров.

В большей степени открытые лицензии применяются в патентном праве, причем в разных правовых системах такое применение обладает своими особенностями. Введение в российское законодательство норм об открытой лицензии связано со стремлением государства расширить и максимально упростить оборот исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Для этого в законодательстве предусмотрено предоставление патентообладателю льгот, связанных с уплатой годовых пошлин за поддержание патента в силе.

В ст. 1368 ГК РФ об открытой лицензии на изобретение, полезную модель или промышленный образец, также понятие открытой лицензии отсутствует, указано лишь, что патентообладатель может подать в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной

собственности заявление о возможности предоставления любому лицу права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца (открытой лицензии).

Термин «открытая лицензия» употребляется лишь в юридико- технических целях в ч. 1 п. 1 указанной статьи для определения правового режима, который возникает при подаче патентообладателем заявления относительно возможности предоставления любому лицу права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной

собственности, то есть в Роспатент. В ранее действовавшем законодательстве подобная норма была закреплена пунктом 2 статьи 13 Патентного закона 1992 г.^[75]

Так, часть 1 п. 1 статьи 1368 ГК РФ содержит положения относительно права патентообладателя подать в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент) заявление о предоставлении открытой лицензии. Порядок предоставления любому лицу права использования изобретения, полезной модели, промышленного образца (открытая лицензия) предусмотрен Административным регламентом предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по государственной регистрации перехода исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для электронных вычислительных машин, базу данных без договора.¹ В пункте 3.8 Перечня действий, за совершение которых взимаются пошлины, предусмотрено, что пошлина за регистрацию заявления и публикацию сведений об открытой лицензии уплачивается в размере 600 руб.

Согласно части 2 пункта 1 статьи 1368 ГК РФ размер патентной пошлины за поддержание патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец в силе уменьшается на 50% при регистрации заявления об открытой лицензии. Это уменьшение осуществляется начиная с года, следующего за годом публикации сведений об открытой лицензии Роспатентом. Аналогичное правило предусмотрено подпунктами 1.15.1 и 1.15.2 приложения к Положению о патентных и иных пошлинах. В случае, когда патентообладатель подал ходатайство об отзыве своего заявления по истечении 2 лет с даты публикации, пошлина за поддержание в силе патента подлежит доплате за период, прошедший с даты публикации сведений об ^{[76] [77] открытой лицензии, и в дальнейшем уплачивается в полном размере. При отзыве заявления об открытой лицензии в установленном законом порядке патентная пошлина за поддержание патента в силе доплачивается за период, прошедший со дня публикации сведений об открытой лицензии, и в дальнейшем подлежит уплате в полном размере.}

Часть 3 пункта 1 ст.1368 ГК РФ, в отличие от Патентного закона 1992 г. (утратившего силу), содержит нормы относительно сообщения патентообладателем Роспатенту условий лицензии, на которых может быть предоставлено любому лицу право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, а также о необходимости публикации Роспатентом соответствующих сведений об открытой лицензии за счет патентообладателя.

В части 3 п. 1 ст. 1368 ГК РФ предусмотрена обязанность патентообладателя заключить лицензионный договор на условиях простой (неисключительной) лицензии с лицом, выразившим желание использовать изобретение, полезную модель либо промышленный образец. В п. 2 ст. 13 ранее действовавшего Патентного закона (в ред. Федерального закона от 7 февраля 2003 г. № 22-ФЗ) было предусмотрено, что лицо, которое изъявившее такое желание, обязано заключить договор о платежах с патентообладателем. Указанные условия простой (неисключительной) лицензии в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 ст.1236 ГК РФ предполагают предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности с сохранением, вместе с тем, за лицензиаром права выдачи лицензий также иным лицам.

Пункт 2 статьи 1368 ГК РФ, как и ранее действовавшая норма пункта 2 статьи 13 Патентного закона, определяет порядок отзыва патентообладателем поданного им заявления относительно предоставления открытой лицензии. Возможность такого отзыва существует в ситуации, когда патентообладатель на протяжении 2-х лет со дня публикации сведений об открытой лицензии не получал в письменной форме предложений относительно заключения лицензионного договора на условиях, указанных в его заявлении. Ранее действовавшая норма статьи 13 Патентного закона не конкретизировала, что имеются в виду предложения о заключении договора (в Патентном законе он назывался договор о платежах) на условиях, указанных в заявлении патентообладателя. В этом случае патентообладатель имеет право подачи в Роспатент по истечении 2-х лет ходатайства об отзыве своего заявления. Как предусмотрено в п. 3.9 Перечня действий, за совершение которых взимаются пошлины, за регистрацию ходатайства патентообладателя об отзыве заявления о предоставлении открытой лицензии уплачивается пошлина в размере 600 рублей. При подаче такого ходатайства патентная пошлина за поддержание патента в силе подлежит доплате за период, прошедший со дня публикации сведений об открытой лицензии, и в дальнейшем уплачивается в полном размере. Роспатент обязан опубликовать сведения об отзыве заявления о предоставлении открытой лицензии в официальном бюллетене.

Ст.1429 ГК РФ регламентирует правовой режим открытой лицензии в отношении селекционного достижения. Согласно данной норме, патентообладатель может подать в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям заявление о возможности предоставления любому лицу права использования селекционного достижения (открытую лицензию). По сути, при этом имеет место самоограничение прав.

Правовое регулирование подобного характера имелось в статье 19 Закона РФ 1993 г. о селекционных достижениях об открытой лицензии,^[78] однако в нормах действующего гражданского законодательства оно существенно изменено в целях унификации правового режима открытой лицензии на селекционное достижение с правовым режимом открытой лицензии, предоставляемой в отношении изобретения, полезной модели либо промышленного образа в соответствии со статьей 1368 ГК РФ.

Части 1 пункта 1 статьи 1429 ГК РФ содержит норму о праве патентообладателя подать в Министерство сельского хозяйства Российской Федерации - федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям, заявления относительно возможности предоставления любому лицу права использования селекционного достижения. Условия, на которых право использования селекционного достижения может быть предоставлено любому лицу, подлежат сообщению в данный государственный орган, на который возложена обязанность по публикации сведений об открытой лицензии в официальном бюллетене. Отметим, что в предыдущий период сведения о заявлении об открытой лицензии подлежали безвозмездной для патентообладателя публикации в официальном бюллетене, но с 1 января 2008 г. данные сведения должны публиковаться за счет патентообладателя федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям.

Патентообладатель обязан заключить с лицом, изъявившим желание использовать селекционное достижение, лицензионный договор на условиях простой (неисключительной) лицензии. Указание в данной норме на простую (неисключительную) лицензию дает основание некоторым исследователям^[79] утверждать, что патентообладатель обладает правом подачи заявления о предоставлении открытой лицензии в случае, когда он до этого момента исключительную лицензию в отношении того же селекционного достижения никому не предоставлял. Вместе с тем, прямого запрета на это законодателем не предусмотрено. В настоящее время в нормах ГК РФ не определено соотношение открытой лицензии с ранее заключенными лицензионными договорами иных видов.

Часть 3 пункта 1 статьи 1429 ГК РФ определяет обязанность патентообладателя по заключению лицензионного договора на условиях простой (неисключительной) лицензии с лицом, изъявившим желание использовать указанное селекционное достижение. Такой договор, в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 1236 ГК РФ, должен содержать условия о предоставлении лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий иным лицам.

Ранее действовавший Закон РФ от 06.08.1993 г. № 5605-1 «О селекционных достижениях» содержал указание о том, что патентообладатель вправе опубликовать в официальном бюллетене Г оссортокомиссии заявление о том, что любое лицо вправе использовать его селекционное достижение начиная с даты уведомления об этом патентообладателя, при условии уплаты определенных в заявлении платежей. Госсортокомиссия вносит запись о предоставлении открытой лицензии в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений, указав при этом размер платежей.

Пятидесятипроцентное уменьшение размера пошлины за поддержание патента в силе происходит, согласно части 2 пункта 1 статьи 1429 ГК РФ, в случае подачи патентообладателем в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям заявления об открытой лицензии, начиная с года, следующего за годом публикации в официальном бюллетене сведений, касающихся ее предоставления. Аналогичная норма содержалась и в Законе селекционных достижениях. Что касается уплаты пошлины за поддержание патента в силе, данные вопросы урегулированы Положением о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на селекционное достижение, с государственной регистрацией перехода исключительного права на селекционное достижение к другим лицам и договоров о распоряжении этим правом, которое было утверждено Постановлением Правительства РФ № 735 от 14 сентября 2009 г.^[80]

Положения п. 2 статьи 1429 ГК РФ регламентируют порядок отзыва открытой лицензии. Данные нормы существенно отличаются от положений ранее действовавшего Закона о селекционных достижениях, который содержал лишь указание на то, что Госсортокомиссия по заявлению патентообладателя вносит в Г осударственный реестр охраняемых селекционных достижений, при условии согласия всех владельцев открытой лицензии, запись о прекращении ее действия.

В действующих нормах ГК РФ часть 1 пункта 2 статьи 1429 ГК РФ регулирует право подачи патентообладателем по истечении 2-х лет со дня публикации в официальном бюллетене сведений об открытой лицензии в Министерство сельского хозяйства ходатайства об отзыве своего заявления об открытой лицензии. Данное решение повлечет возникновение обязанности патентообладателя доплатить все суммы пошлин за поддержание патента в силе за тот период, который прошел с момента публикации сведений об открытой лицензии в случае, когда до отзыва этой лицензии никем не было выражено желание относительно использования селекционного достижения. Исходя из этого, последующие патентные пошлины за поддержание патента в силе подлежат уплате патентообладателем в полном объеме.

При этом в случае отзыва лицензии лицензиаты по ранее заключенным на условиях открытой лицензии лицензионным договорам сохраняют свои права в течение всего периода действия данных договоров. Согласно ранее действовавшей норме абз. 4 ст. 19 Закона о селекционных достижениях, заявление патентообладателя о прекращении действия открытой лицензии подлежало удовлетворению лишь при наличии согласия всех обладателей открытой лицензии (лицензиатов).

В ныне действующей статье 1429 ГК РФ определяется порядок уплаты пошлины за поддержание патента в силе при отзыве открытой лицензии. Ее исчисление поставлено в зависимость от того, имеются ли заключенные на условиях открытой лицензии лицензионные договоры. При отсутствии таких договоров, когда никто не выразил желание относительно использования селекционного достижения, патентообладатель обязан доплатить пошлину за поддержание патента в силе за период, который истек со дня публикации сведений об открытой лицензии, и в дальнейшем уплачивать ее в полном размере. Если же такие договоры были заключены, то патентообладатель обязан уплачивать пошлину за поддержание патента в силе в полном объеме начиная со дня отзыва открытой лицензии.

Так как предложения относительно заключения договора открытой лицензии могут поступать лишь в адрес патентообладателя, то Министерство сельского хозяйства не имеет возможности проверить достоверность утверждения патентообладателя о непоступлении таких предложений. Оно может содержаться в ходатайстве патентообладателя об отзыве своего заявления о предоставлении открытой лицензии. Таким образом, удовлетворение ходатайства об отзыве открытой лицензии имеет место автоматически при доплате требуемых пошлин. Потенциально возможно возникновение ситуаций, когда это может существенным образом затрагивать экономические интересы тех лиц, которым не удалось достигнуть соглашения с патентообладателем по поводу заключения договора открытой лицензии.

Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям обязан опубликовать в официальном бюллетене сведения об отзыве заявления об открытой лицензии согласно части 4 пункта 2 статьи 1429 ГК РФ. В отличие от публикации сведений об открытой лицензии, это не предполагает публикации за счет патентообладателя.

Еременко В.И. справедливо указывает, что «статья 1429 ГК РФ не предусматривает каких-либо правовых последствий в отношении дальнейшего (по истечении двух лет с даты публикации сведений об открытой лицензии) бездействия патентообладателя».^[81] Действительно, следует согласиться с тем, что для патентообладателя (в случае его недобросовестности) сохраняется возможность не подавать ходатайство об отзыве заявления о предоставлении открытой лицензии по истечении данного срока, и, как следствие, пользоваться льготами относительно уплаты годовых пошлин за поддержание патента в силе.

Следуя логике законодателя, патентообладатель лишен права отзыва своего заявления в указанный двухлетний срок, так как иное решение существенным образом нарушило бы стабильность публичного оповещения об открытой лицензии, и в конечном итоге привести к ущербу для экономических интересов неопределенного круга лиц.

В заключение отметим, что нормы ГК РФ об открытых лицензиях содержат ряд недостатков, к одному из наиболее существенных мы считаем необходимым отнести отсутствие общего, единого для всех институтов права интеллектуальной собственности, определения понятия «открытая лицензия», что значительно осложняет ее отграничение от других способов предоставления права на использование произведения неопределенному кругу лиц.

В главе 69 (в общих положениях части четвертой ГК РФ) норма, определяющая понятие договора открытой лицензии, отсутствует, имеется лишь общая норма о лицензионном договоре (ст. 1235 ГК РФ). Как справедливо отмечают исследователи² (их позиции мы приводили выше), отсутствие такого унифицированного правового регулирования приводит к включению в заключаемые договоры открытой лицензии самых разнообразных условий. Нормы статей 1286.1, 1308, 1368, 1429 ГК РФ страдают погрешностями юридической техники, перечисляя лишь признаки открытой лицензии применительно к отдельным результатам интеллектуальной деятельности. Имеющиеся в них указания на неисключительность лицензионного договора и заключение его посредством присоединения не способны служить достаточными квалифицирующими признаками открытых лицензий.

В целях устранения существующей неопределенности относительно единого понятия открытой лицензии в праве интеллектуальной собственности считаем целесообразным сформулировать данное понятие следующим образом: открытая лицензия - один из способов осуществления исключительного права на основе договора, согласно которому правообладатель, действуя в соответствии со своей волей и в своем интересе, предоставляет на условиях и в порядке, установленных им на территории действия исключительного права, любому обратившемуся лицу право использовать охраняемый результат интеллектуальной деятельности. Открытая лицензия является безвозмездной, если ею не предусмотрено иное.

Данное понятие при его официальном признании позволит установить единый правовой режим открытых лицензий в праве интеллектуальной собственности и предоставит правообладателям равные возможности распоряжения исключительным правом.

Предлагаем в связи с этим внести изменения в ст. 1235 ГК РФ, изложив пп. 5.1 указанной статьи в следующей редакции:

«5.1. По договору открытой лицензии одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет на условиях и в порядке, установленных им на территории действия исключительного права, любому обратившемуся лицу (лицензиату) право использовать охраняемый результат интеллектуальной деятельности. Открытая лицензия является безвозмездной, если ею не предусмотрено иное.

Следует подчеркнуть, что относительная новизна гражданскоправового регулирования открытых лицензий и в связи с этим недостаточное количество правоприменительной, в том числе, судебной практики в указанной сфере существенно затрудняют объективную и всестороннюю оценку ее правовой природы. Вместе с тем, осуществленный нами анализ гражданско-правовых норм, а также доктрины показал, что введение института открытых лицензий в России большинству исследователей^[82] представляется весьма своевременным и тщательно продуманным решением. Введение открытых лицензий благоприятно для развития предпринимательства, способствует усилению договорной диспозитивности, ускорению свободного распространения информации, в том числе, научных знаний. Тем самым, в противовес традиционно применяемым в российском авторском праве разрешительным лицензиям, открытые лицензии способны обеспечить правообладателю при осуществлении исключительного права действительную автономию воли.

Определив наш подход к понятию открытой лицензии в праве интеллектуальной собственности, обратимся далее к анализу их правовой природы. Как отмечалось выше, появление в российском праве интеллектуальной собственности открытых лицензий произошло в рамках процесса исключения правовых барьеров для публичного лицензирования использования произведений, в качестве формы добровольного самоограничения исключительного права на основании свободного волеизъявления правообладателя.

Особенностью открытых лицензий в авторском праве является то, что лицензиар может предоставить лицензиату право на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности. То есть правообладатель дает разрешение третьим лицам осуществлять переработку созданного им произведения в некоммерческих целях. При этом отсутствует необходимость заключения договора с каждым таким лицом. Как правило, открытая лицензия носит безвозмездный характер: авторы, правообладатели не взимают деньги за такое использование их результата интеллектуальной деятельности. Но тогда получается, что третьи лица приобретают право использовать такой результат разными способами, а правообладатель не будет обладать возможностью воспрепятствовать такого рода использованию или взимать за него вознаграждение. Помимо этого, возникает вопрос относительно определения степени нарушения интеллектуальных прав и доказательств нарушения условий открытой лицензии третьим лицом.

Открытая лицензия по своей правовой природе является договором присоединения. Не случайно исследователи проводят аналогию между открытой лицензией и переходом произведения в общественное, публичное достояние. Тем самым подчеркивается, что в открытой лицензии сочетается «...режим справедливого (добросовестного) свободного использование произведения и режим произведений, перешедших в общественное достояние, поэтому свободные (открытые) лицензии соотносятся с ними как частноправовые обременения с ограничениями».^[83]

Открытые лицензии - это определенные «стеснения» в реализации субъективных прав, устанавливаемые в связи с осуществлением активных добровольных действий субъекта, посредством его волеизъявления и в его интересах.

Сущность свободного использования, в соответствии с нормами российского гражданского законодательства, состоит в легальном определении исчерпывающего перечня ограничений и исключений из сферы действия исключительного права, то есть случаев свободного использования в определенных общезначимых целях. Согласно ч.5 ст.1299 ГК РФ, ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, в том числе, в случае, когда использование результатов интеллектуальной деятельности допускается без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение, устанавливаются нормами ГК РФ.

Пучков В. О. справедливо отметил, что «концепция свободного использования произведений в ГК выстраивается следующим образом: 1) существует запрет свободного использования произведений, если они не наносят неоправданный ущерб обычному использованию произведения и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателя (абз. 2 п. 5 ст. 1229 ГК); 2) свободное использование произведений допускается только в отношении обнародованных произведений; 3) только в личных целях (ст. 1273 ГК); 4) только с указанием имени автора (псевдонима), названия произведения, источника заимствования».^[84]

Следует отметить, что институт открытой лицензии, предусмотренный нормами части четвертой ГК РФ, по существу, выступает в качестве способа избежать монополии правообладателя, тогда как свободное использование (ограничения и исключения) имеет место, исходя из абсолютного характера исключительного права. Оно предполагает возможность использования определенного результата интеллектуальной деятельности в случаях, предусмотренных законом, в связи с волеизъявлением пользователя (любого лица). Правообладатель при этом не выражает свою волю, он обязан не чинить препятствия использованию такого рода в случае если оно происходит в соответствии с законом, то есть, носит правомерный характер.

К таким случаям свободного использования также относится исчерпание исключительного права, когда допускается перепродажа материального носителя и иные способы использования результата интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя (имеются в виду ограничения и исключения, в частности, предусмотренные ст. 12721280 ГК РФ), если материальный носитель был введен в гражданский оборот на территории России с согласия правообладателя.¹

Вместе с тем, Будник Р.А. отмечает, что «ограничительные средства регулирования интеллектуальных прав, основанные на запрете

использования произведения без непосредственного разрешения

правообладателя, теряют свою популярность в глазах авторов, поскольку более не способствуют максимизации дохода, получаемого от коммерческого использования произведений науки, литературы и искусства».^{[85] [86] [87]}

Итак, в отличие от режимов общественного достояния и свободного использования, при предоставлении свободной (открытой) лицензии лишь правообладатель может принять решение относительно свободного использования объекта авторского права и обозначить пределы такого использования. Именно в этом и заключается сходство свободных (открытых) лицензий и обременений.

Показательным в этом отношении является опыт США. Так, в 2012 г. в

Л

решении по делу Golan van Holder Верховный Суд США указал, что автор, указавший тем или иным образом в договоре, публичной или частной лицензии, завещании и т.д. на особенности распространения, использования и приобретения прав на его произведение, тем самым устанавливает частноправовую норму, юридическое значение которой даже выше, чем нормы внутригосударственного и международного права.

Следует обратить внимание на необходимость разграничения открытых и так называемых в «свободных» лицензий.

В первую очередь, при внедрении в российское законодательство и правоприменительную практику открытых лицензий, возникает вопрос терминологического характера об определении данного правового инструмента. Лицензии Creative Commons очень часто в литературе и правоприменительной практике называют как свободными, так и открытыми лицензиями, нередко приравнивая эти понятия.

Для того чтобы понять, насколько данные выводы были обоснованы, необходимо прежде всего определиться с понятийным аппаратом и понять, что подразумевается под свободным программным обеспечением, открытым программным обеспечением и открытыми стандартами.

Прежде всего, необходимо отметить, что, по мнению организации Free Software Foundation, созданной с целью развития и распространения свободного программного обеспечения, понятия свободного и открытого программного обеспечения имеют значительные сходства, но не являются идентичными.^[88] Согласно данному ими определению free software, или свободное программное обеспечение, происходит от слова «свобода» и означает свободу его использования, копирования, распространения, изучения, изменения и улучшения. Похожее определение свободному программному обеспечению дает Министерство экономического развития РФ. По мнению Министерства, свободное программное обеспечение (free software) представляет собой программы для ЭВМ, которые подлежат распространению на условиях свободного лицензионного договора, права по которому в ряде случаев подлежат переходу по наследству. Такого рода лицензионный договор, предусматривающий предоставление права использования программы для ЭВМ, представляет собой простую неисключительную лицензию, в соответствии с которой пользователь приобретает право ее использования в любых целях, не запрещенных законом; доступа к исходным текстам (кодам) программы для изучения и адаптации, а также переработки; распространения программа возмездно или безвозмездно, по собственному усмотрению; переработки, то есть внесения изменений и распространения экземпляров переработанной программы для ЭВМ (с учетом возможного перехода прав и обязанностей, предусмотренных лицензионным договором, по наследству).^[89]

Что касается России, то изучение предшествовавшей включению в нормы ГК РФ статьи 1286.1 дискуссии относительно природы и отличий свободных и открытых лицензий позволило нам более полно уяснить признаки институт открытой лицензии, закрепленные в нормах российского гражданского законодательства.

В первую очередь, к ним следует отнести упрощенный порядок заключения лицензионного договора.

Во-вторых, такой договор является договором присоединения.

В-третьих, для открытой лицензии характерен неисключительный характер, если договор не содержит иных указаний.

В-четвертых, открытая лицензия предполагает возможность предоставить право на переработку.

В-пятых, для нее характерен безвозмездный характер.

В-шестых, признаком открытой лицензии является «вирусный» характер ее распространения.

В-седьмых, в качестве признака открытой лицензии следует назвать использование ее на территории всего мира.

Вместе с тем, в доктрине так и не было разработано универсальное определение открытой лицензии, а перечисленные выше признаки в большей мере описывают техническую сторону внедрение механизма открытых лицензий, нежели их содержание.^[90]

Чаще всего отмечаются следующие виды лицензий - свободные лицензии, открытые лицензии и лицензии Creative Commons. В связи с этим закономерно возникает вопрос о соотношении указанных видов. Как мы отмечали выше, лицензии Creative Commons (лицензии CC) представляют собой лицензии, разработанные и продвигаемые компанией Creative Commons. Исследователи отмечают, что «по форме все лицензии CC являются открытыми, но не все являются свободными». ²

В целях наиболее полного уяснения их природы обратимся к соотношению терминов «открытая» и «свободная» лицензия. Понятие «свободная лицензия» было придумано и активно продвигается как определенная социальная ценность рядом некоммерческих общественных организаций (Free Software Foundation, Open Source Initiative, Creative Commons), причем даже среди них нет единства насчет признаков свободных лицензий. Как минимум, свободная лицензия должна разрешать бесплатно использовать объект интеллектуальной собственности любыми способами и на тех же условиях использовать все производные произведения (переводы, адаптации, модификации, обработки и т.д.). Условия свободных лицензий часто публикуются для неопределенного круга лиц.

Отличия между открытой и «свободной» лицензиями очевидны из анализа норм пункта 5 статьи 1233 ГК РФ и норм ст. 1286.1 ГК РФ об открытой лицензии. Термин «свободная лицензия» не предусмотрен нормами четвертой части ГК РФ, которой урегулированы права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации товаров, работ, услуг и предприятий. При этом в профессиональной среде в настоящее время понятием «свободная лицензия» принято обозначать положение пункта 5 статьи 1233 ГК РФ, действующее с 1 января 2015 года. В соответствии с указанным положением правообладатель может в особом порядке сделать заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащие ему произведение либо объект смежных прав на определенных условиях и в течение указанного срока.

Таким образом, заявление, предусмотренное пунктом 5 ст. 1233 ГК РФ, отнесено к категории «свободных» лицензий, исходя из его содержания.

Несмотря на то, что термин «свободная лицензия» не употребляется в нормах законодательства России, международном и зарубежном праве, зачастую мы можем встретить его в доктрине.

Анализ терминов «открытая» и «свободная» лицензия предпринимался целым рядом ученых. Некоторыми учеными, например, И.А. Соболем приравниваются понятия открытой и свободной лицензий,¹ он определяет их

Л

в качестве публичной оферты. Другие исследователи рассматривают открытую и свободную лицензии в качестве самостоятельных видов лицензий, высказывая в отношении природы свободных (открытых) лицензий следующие мнения. А.И. Савельев и Е.А. Войниканис относят их к разновидностям лицензионного договора. В.О. Калятин называет их актом самоограничения права в виде совершаемой сделки одностороннего характера,^{[91] [92] [93] [94] С.А. Середа характеризует их в качестве отказа от}

имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности.¹ Э.П. Г аврилов указывает на то, что «открытая лицензия фактически представляет собой отказ от исключительного (имущественного) авторского права - либо частичный (на ограниченный срок, на ограниченной территории), либо даже полный, но с сохранением личных неимущественных прав: прямой отказ от авторских прав, как известно, влечет отказ и от личных прав».^{[95] [96] [97]}

Вместе с тем, представляется, что при отказе от имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности и самоограничении права в виде совершения сделки одностороннего характера имеют место не предоставление свободной либо открытой лицензии, а иные юридические конструкции, предоставляющие автору возможность распоряжения принадлежащим ему исключительным правом без заключения об этом договора. Указанные институты применяются наряду с открытыми лицензиями. Необходимо также отличать открытую лицензию от не связанного с волеизъявлением правообладателя перехода результата интеллектуальной деятельности в общественное достояние.

Полагаем обоснованной точку зрения И.А. Соболя, который характеризует открытую лицензию следующим образом: это «добровольный акт правообладателя по выработке и доведению до всеобщего сведения предложения (оферты) об установлении обременения принадлежащего ему исключительного авторского права в пределах и на условиях, определяемых по его усмотрению, с предоставлением заранее не определенному кругу лиц права акцепта предложения». Содержащийся в указанном определении подход в полной мере соответствует правоприменительной практике, складывающейся при использовании института открытой лицензии в патентном праве, а также порядку заключения договора открытой лицензии.

Конечно, некоторое самоограничение имеет место, но, тем не менее, руководствуясь позициями международного, зарубежного законодательства и европейских судов,^[98] а также нормами ГК РФ, следует отметить, что открытые лицензии, в первую очередь, представляют собой лицензионный договор особого рода, являющийся к тому же договором присоединения. Такое указание на договорный характер открытых лицензий свидетельствует об их обязательственно-правовой природе, в связи с чем к отношениях с их использованием подлежать применению общие нормы ГК РФ, регламентирующие гражданско-правовые договоры. В частности, это касается норм о прекращении договора открытой лицензии, а также о мерах гражданско-правовой ответственности.

Итак, проведенный нами анализ позволяет сделать вывод о том, что, как правило, в литературе свободная лицензия описывается как разрешение на использование произведения либо иного результата интеллектуальной деятельности, предоставленное правообладателем пользователю. Такое разрешение выдается в любых целях, в том числе, для целей исследования, воспроизведения и распространения экземпляров, а также переработки и распространения производных произведений, возникших в результате такой переработки. Тем самым указание на то, что лицензия является свободной, говорит о содержательной составляющей такого лицензионного договора.

В отношении открытых лицензий отметим, что при описании их признаков исследователями больше внимания уделяется порядку заключения и форме таких договоров. Ранее нами были проанализированы закрепленные в ГК РФ понятия открытой лицензии применительно к различным результатам интеллектуальной деятельности, и такой анализ показал, что единый подход к определению правовой природы данной лицензии отсутствует. Представляется, что отсутствие такой унификации приводит также к терминологическим нестыковкам категорий «свободная» и «открытая» лицензия.

Таким образом, понятия «свободная» и «открытая» лицензии не являются синонимами. Первая из них содержит ряд требований к условиям (содержанию) договора, вторая - требования к порядку заключения (форме) договора. Конечно, по способу заключения «свободные» лицензионные договоры, заключаемые в упрощенном порядке, в большинстве случаев являются открытыми, но сравнивать их не совсем корректно по причине разных классификационных критериев.

Необходимо также различать открытую лицензию на произведения как объекты авторского права и открытые лицензии на другие результаты интеллектуальной деятельности (изобретения, полезные модели, промышленные образцы и селекционные достижения) в смысле статей 1368 и 1429 ГК РФ.

Правовая природа открытой лицензии, в отличие от предусмотренного пунктом 5 статьи 1233 ГК РФ предоставления любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащие ему произведение науки, литературы или искусства либо объект смежных прав, носит договорной характер, поскольку открытая лицензия содержит характерные черты договорно-правового института, а именно, представляет собой соглашение автора либо иного правообладателя и пользователя, предметом которого выступает предоставление права использования определенного результата интеллектуальной деятельности на предусмотренных договором условиях. Исходя из таких отношений сторон при использовании «свободной» лицензии, взаимных обязательств у сторон как таковых не возникает.

В заключение следует сказать, что открытая лицензия в качестве договора публичной оферты подлежит предоставлению лишь путем добровольного совершения сознательно-волевого акта, направленного на выработке и доведение до всеобщего сведения условий использования того или иного произведения либо иного результата интеллектуальной деятельности, обременяя при этом исключительное право. Отметим важность открытых лицензий в современном информационном обществе для усиления диспозитивных начал распоряжения исключительным правом и для предоставления более широкого доступа к результатам интеллектуальной деятельности, способствуя тем самым общественному прогрессу.

В целом, анализ подходов к пониманию природы открытой лицензии приводит нас к выводу о том, что отсутствие легального определения открытой лицензии выступает существенным недостатком правовой регламентации режима открытых лицензий в нормах российского гражданского законодательства.