Особенности правового регулирования формы и порядка заключения договора открытой лицензии в авторском праве и ее предоставления в праве промышленной собственности

По своей правовой природе открытая лицензия представляет собой договор присоединения. Условия подобной лицензии должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности.

В первую очередь, рассмотрим форму и порядок предоставления открытой лицензии по нормам патентного права. Так, в соответствии со ст. 1368 ГК РФ, патентообладатель подает в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявление о возможности предоставления любому лицу права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца (открытой лицензии). Условия лицензии, на которых право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца может быть предоставлено любому лицу, сообщаются патентообладателем в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, который публикует за счет патентообладателя соответствующие сведения об открытой лицензии.

При удовлетворении заявления о регистрации открытой лицензии Роспатент выполняет ряд действий по внесению в Государственный реестр изобретений РФ, Государственный реестр полезных моделей РФ, Государственный реестр промышленных образцов РФ сведений о регистрации; подготовке уведомления о регистрации; изготовлению типографским способом приложения к патенту, отражающего сведения о регистрации; направлению по адресу для переписки, указанному в заявлении

0 регистрации, уведомления о регистрации и приложение к патенту или свидетельству; публикации сведений о регистрации открытой лицензии в официальных изданиях Роспатента.

Согласно Правилам подачи и рассмотрения заявления

патентообладателя о предоставлении права на открытую лицензию и публикации сведений о таком заявлении, которые были утверждены Роспатентом 30 ноября 1994 г.,^[132] заявление патентообладателя о

предоставлении права на открытую лицензию подается патентообладателем.

зарегистрированного в Роспатенте лицензионного договора о передаче права на использование соответствующего объекта промышленной собственности, по условиям которого патентообладатель лишен права выдавать лицензии до истечения срока действия договора. Кроме того, подача заявления о предоставлении права на открытую лицензию исключает возможность регистрации договора, по условиям которого патентообладатель лишается права выдавать лицензии. Публикация сведений о заявлении в официальном бюллетене Роспатента осуществляется в течение шести месяцев с даты уведомления о принятии заявления. Роспатент в течение 10 дней с даты выхода официального бюллетеня Роспатента производит соответствующую отметку в охранном документе и направляет его лицу, подавшему заявление.

Согласно пункту 2 ст. 1233 к договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, в том числе к лицензионным (сублицензионным) договорам, применяются общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 - 419) и о договорах (ст. ст. 420 - 453). Исходя из этого, форма договора открытой лицензии является письменной. В соответствии со ст. 434 ГК РФ, письменная форма считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в соответствии с нормой п.3 ст. 438 ГК РФ, а именно, если лицо, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта совершило действия, связанные с выполнением условий договора, обозначенных в оферте (поставило товары, выполнило работы, произвело предоплату и т.д.).

Вместе с тем, в ряде случаев закон содержит указания на необходимость государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом и перехода такого права без договора.

Лицензионный договор о предоставлении права использования селекционного достижения заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по селекционным достижениям.

Так, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.04.2009 г. №384 «Об утверждении Правил государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на селекционное достижение и перехода такого права без договора»^[133] договор о предоставлении права использования селекционного достижения подлежит государственной регистрации. Государственная регистрация селекционного достижения осуществляется федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям, который вносит селекционное достижение в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений, принимает решение о выдаче патента на селекционное достижение и выдает заявителю патент. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 6 августа 2008 г. №584^! федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям является Министерство сельского хозяйства РФ. Если исходить из полномочий, закрепленных в Положении об этом министерстве, оно является также федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства.

Г осударственной регистрации подлежат также изменения, касающиеся существенных условий зарегистрированного договора о распоряжении исключительным правом на селекционное достижение, расторжение зарегистрированного договора о распоряжении исключительным правом на селекционное достижение (далее - расторжение зарегистрированного договора), а также переход исключительного права на селекционное достижение без договора (далее - переход исключительного права). Государственная регистрация договоров, изменений и перехода

исключительного права на селекционное достижение осуществляется Министерством сельского хозяйства Российской Федерации при соблюдении следующих условий:

а) предоставление документов в отношении зарегистрированных селекционных достижений, правовая охрана которых не прекращена или не признана недействительной в установленном порядке;

б) соответствие представленных сведений о предмете договора (номер патента, наименование селекционного достижения, объем правовой охраны, срок действия исключительного права), правообладателе (патентообладателе) и сторонах договора сведениям, содержащимся в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений;

в) наличие в возмездном договоре об отчуждении патента или договоре

0 предоставлении права использования селекционного достижения условия о ^[134]

вознаграждении или порядке его определения.

Для государственной регистрации договоров, изменений и расторжения зарегистрированных договоров, предполагающих передачу прав на селекционные достижения, гражданин или юридическое лицо, являющиеся одной из сторон договора, либо их представитель представляют в Министерство сельского хозяйства Российской Федерации следующие документы:

а) заявление о государственной регистрации;

б) документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном размере (для договора об отчуждении патента, в отношении которого имеется публичное предложение заключить договор об отчуждении патента, также документ, подтверждающий уплату всех патентных пошлин, от уплаты которых был освобожден заявитель (патентообладатель));

в) доверенность, удостоверяющая полномочия представителя гражданина или юридического лица, являющихся одной из сторон договора (в случае ведения дел через представителя);

г) 3 экземпляра договора, относящегося к одному селекционному достижению (1 экземпляр договора остается на хранение в Министерстве сельского хозяйства Российской Федерации и по 1 экземпляру передается лицам, являющимся сторонами по договору, либо их представителям).

Для государственной регистрации расторжения зарегистрированного договора в одностороннем порядке гражданин или юридическое лицо, являющиеся одной из сторон договора, либо их представитель представляют вышеуказанные заявление, доверенность и документ об уплате пошлины.

В случае расторжения зарегистрированного договора на основании решения суда к указанным документам дополнительно прилагается соответствующее решение суда.

Для государственной регистрации перехода исключительного права гражданин или юридическое лицо либо их представитель представляют в Министерство сельского хозяйства Российской Федерации следующие

документы:

а) заявление о государственной регистрации;

б) документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном размере;

в) доверенность, удостоверяющая полномочия представителя гражданина или юридического лица (в случае ведения дел через представителя);

г) документы, подтверждающие переход исключительного права.

Для государственной регистрации представляются подлинники документов или их нотариально удостоверенные копии, не имеющие подчисток и (или) приписок, зачеркнутых слов и иных не оговоренных в них исправлений. Если документ состоит более чем из 1 листа, листы документа пронумеровываются и прошиваются. Представляемые документы должны иметь подписи сторон или определенных законодательством Российской Федерации должностных лиц. Наименования юридических лиц указываются без сокращений с указанием их местонахождения, фамилии, имена и отчества физических лиц и адреса их местожительства указываются полностью. Документы могут быть представлены на русском или иностранном языке. Если документы представлены на иностранном языке, к ним прилагается перевод на русский язык, заверенный в установленном порядке.

Министерство сельского хозяйства Российской Федерации рассматривает заявление о государственной регистрации договоров, изменений, расторжения зарегистрированных договоров и перехода исключительного права в течение 20 рабочих дней с даты поступления полного комплекта документов, и по результатам рассмотрения осуществляет государственную регистрацию или отказывает в такой регистрации, если не соблюдены условия, предусмотренные вышеуказанными Правилами.

В случае отказа в государственной регистрации Министерство сельского хозяйства Российской Федерации уведомляет об этом в указанный срок в письменной форме лицо, подавшее заявление о государственной регистрации, с указанием причин отказа.

При государственной регистрации договоров, изменений, расторжения зарегистрированного договора и перехода исключительного права Министерство сельского хозяйства Российской Федерации вносит соответствующие сведения в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений, публикует в очередном номере официального бюллетеня сведения о государственной регистрации, внесенные в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений, а также уведомляет в письменной форме лицо, подавшее заявление о государственной регистрации, в 3-дневный срок с даты государственной регистрации.

В случае с открытыми лицензиями имеет место письменная оферта, то есть предложение автора об использовании его результата интеллектуальной деятельности на обозначенных им условиях, в частности, посредством предоставления доступа к произведению на определенных сайтах в информационно-телекоммуникационной сети Интернет. Поэтому, здесь возможна аналогия, которую приводит Е.А. Павлова: «...начало использования произведения лицом, получившим доступ к нему, представляет собой акцепт такой оферты конклюдентными действиями и, как следствие, заключение лицензионного соглашения, письменная форма которого считается соблюденной».^[135] Ярким примером таких действия является процедура заключения лицензионных договоров в отношении программ для ЭВМ, закрепленная в п. 5 ст. 1286 ГК РФ, которую можно рассматривать в качестве частного случая процедуры заключения договора путем акцепта конклюдентными действиями и которая четко устанавливает следующее: «Лицензионный договор с пользователем о предоставлении ему простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ или базы данных может быть заключен в упрощенном порядке. Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является договором присоединения, условия которого, в частности, могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ или базы данных либо на упаковке такого экземпляра, а также в электронном виде. Начало использования программы для ЭВМ или базы данных пользователем, как оно определяется указанными условиями, означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной».

Кроме того, в открытой лицензии может содержаться указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий, т.е. согласием относительно заключения лицензионного договора (ст. 438 ГК РФ). Акцептом такой лицензии признается начало работы пользователя с базой данных так, как это определено условиями - например, нажатие мышки с отметкой в специальном окне напротив надписи «Я согласен». В пункте 1 ст. 1286.1 ГК РФ предусмотрено следующее правило: «В открытой лицензии может содержаться указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий (статья 438). В этом случае письменная форма договора считается соблюденной».

Юридическая природа открытой лицензии, характеризуемая в качестве договора присоединения, так же, как и природа договора, заключаемого в отношении программ для ЭВМ, оказывает определяющее влияние на его форму. По нормам авторского права, условия, составляющие содержание такой лицензии, должны быть доступными для сведения неопределенного числа лиц, и размещаются они так, чтобы лицензиат обладал возможностью ознакомления с ними перед тем, как начать использование соответствующего произведения.

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 1286.1 ГК РФ, в открытой лицензии может содержаться указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий. При этом, помимо действий по выполнению условий, обозначенных в содержании договора, в частности, связанных с началом использования произведения, которые предусмотрены п. 3 ст. 438 ГК РФ и расцениваются в качестве акцепта, таковым могут считаться и действия иного характера, включая действия, имевшие место до начала фактического использования произведения. К таковым можно отнести, в частности, выражение согласия относительно условий договора в электронной форме. В данной ситуации подлежат применению общая норма ст. 438 ГК РФ, касающаяся акцепта договора. При соблюдении правил, содержащихся в данной норме, считается соблюденной письменная форма договора.

Соблюдение формы договора предполагает конкретизацию условия о предмете указанного договора. В качестве такого будет являться право использования результата интеллектуальной деятельности (произведения науки, литературы или искусства) в предусмотренных договором пределах. При этом автор или иной правообладатель может предоставить лицензиату право на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности.

В данном случае, по общим нормам гражданского законодательства (положениям о публичной оферте, содержащимся в п. 2 ст. 437 ГК РФ), если иное не предусмотрено открытой лицензией, лицензиар считается сделавшим предложение относительно заключения договора об использовании принадлежащего ему произведения любым лицам, желающим использовать новый результат интеллектуальной деятельности, созданный лицензиатом на основе этого произведения, в пределах и на условиях, которые предусмотрены открытой лицензией.

Это предполагает, что для открытого лицензирования правообладатель должен принять определенное волевое решение относительно намерения о заключении лицензионного договора с любым согласившимся (акцептантом) и в связи с этим совершить ряд действий, связанных с определением условий оферты открытой лицензии. Таким образом, подобная оферта является публичной. О.А. Городов справедливо указывает на то, что «...открытые лицензии характеризуются отсутствием определенности адресата оферты, что выражается в готовности патентообладателя заключить соответствующее соглашение с любым, кто отзовется».^[136]

Учитывая то обстоятельство, что договор открытой лицензии, как правило, заключается без прямого взаимодействия правообладателя либо его представителя с предполагаемыми лицензиатами, последние вынуждены доверять оференту, рассчитывать на то, что предложение о заключении договора сделано действительно правообладателем, можно предположить возникновение ситуаций, в которых условия договора открытой лицензии размещаются не правообладателем, а иным лицом.

Такое предоставление открытой лицензии лицом, не являющимся правообладателем исключительного права, может повлечь для него негативные последствия. Предложения о заключении договора о предоставлении открытой лицензии, сделанные неуправомоченными лицами, не являющимися правообладателям, представляют собой нарушения исключительного права, в связи с чем у правообладателя возникает право применения к нарушителю способов защиты, указанных в ст. 1252 ГК РФ. Данные способы могут быть также использованы применительно к пользователю, осуществляющему исключительное право в противоречие условиям открытой лицензии.

В связи с этим для устранения подобной неопределенности и дополнительного обеспечения реализации прав потенциальных лицензиатов считаем целесообразным включение в содержание договора открытой лицензии условие о том, что в случае заключения договора неуправомоченным (не являющимся автором либо иным правообладателем) лицом на стороне лицензиара он обязан возместить убытки лицензиату, а также автору либо иному правообладателю. Это будет способствовать более широкому применению договора открытой лицензии в правоприменительной практике.

Акцепт правомерного предложения считается также акцептом предложения лицензиара заключить лицензионный договор в отношении этого произведения (абз. 2 п. 2 ст. 1286.1 ГК РФ).

Следует также отметить, что механизм открытой лицензии в качестве публичной оферты может быть использован лишь путем сознательноволевого акта, осуществляемого добровольно в целях разработки и доведения до всеобщего сведения условий использования результата интеллектуальной деятельности, причем открытая лицензия безусловным образом обременяет исключительное право. Тем не менее, для усиления дозволительных (диспозитивных) начал в отношениях по распоряжению исключительным правом открытые лицензии совершенно необходимы в современном информационном обществе, поскольку они призваны предоставить как можно более широкий доступ к результатам интеллектуальной деятельности, повышая тем самым уровень доступности культурных ценностей для общества и помогая распространять информацию среди широкой публики.

Несмотря на то, что ст. 428 ГК РФ содержит норму, согласно которой условия договора определяются в формулярах либо в иных стандартных формах, в отношении открытых лицензий предусмотрено другое правило, предполагающее размещение их условий так, чтобы лицензиат имел возможность ознакомления с ними перед началом использования результата интеллектуальной деятельности (произведения), в связи с чем к данным условиям должен быть обеспечен доступ неопределенного круга лиц. Как правило, для таких договоров в сфере авторского права характерно предоставление доступа к их условиям на сайте в сети Интернет вместе с самим произведением, в том числе, в форме ссылки к такому произведению. Следует также обратить внимание на то, что в одной из редакций проекта норм ГК РФ об открытых лицензиях содержалось указание на то, что содержащиеся в них правила касаются лишь произведений, размещенных в сети Интернет. Тем не менее, действующая редакция ГК РФ такого ограничения не содержит.

Итак, условия договора открытой лицензии могут излагаться, в частности, в начале книги либо аудиовизуального произведения. Для открытой лицензии на программу для ЭВМ или базу данных условия как правило, размещаются так, чтобы ее пользователь не имел возможности начать использование, пока он не выразит согласие с ними в электронной форме.^[137]

Открытая лицензия на использование результата интеллектуальной деятельности в информационно-телекоммуникационных сетях признается электронным документом, который согласно ст. 434 ГКРФ приравнивается к письменной форме договора при условии передачи по каналам связи, позволяющим достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Поддерживая эту позицию законодателя, считаю необходимым ее уточнить: открытая лицензия является договором присоединения и заключается посредством конклюдентных действий, к которым, в частности, относится проставление в предусмотренной для этого графе соответствующего сайта знака, выражающего согласие лицензиата принять право использования результата интеллектуальной деятельности в предусмотренных правообладателем пределах.

Это уточнение позволит сторонам при необходимости защиты своего исключительного права привести конкретные юридически значимые аргументы.

В связи с этим представляется целесообразным дополнение п. 2 ст. 1235 ГК РФ абзацем 2 о форме договора открытой лицензии и изложение его в следующей редакции:

«2. Лицензионный договор заключается в письменной форме, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность лицензионного договора.

При заключении договора открытой лицензии приравнивается к письменной форме проставление в предусмотренной для этого графе соответствующего сайта знака, выражающего согласие лицензиата принять право использования результата интеллектуальной деятельности в предусмотренных правообладателем пределах.

Предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по лицензионному договору подлежит государственной регистрации в случаях и в порядке, которые предусмотрены статьей 1232 настоящего Кодекса.»

В отношении государственной регистрации необходимо указать, что согласно п. 4 ст. 1234 ГК РФ, в случае, когда переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности подлежит государственной регистрации, то исключительное право на данный результат переходит от правообладателя к приобретателю в момент государственной регистрации права. Так, исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец признается и охраняется при условии государственной регистрации соответствующих результатов интеллектуальной деятельности (ст. 1232, ст. 1353 ГК РФ).

Необходимость конкретизации формы договора открытой лицензии в законе подтверждается наличием соответствующей судебной практики.^[138] С развитием правового регулирования в рассматриваемой области предоставление доказательств наличия договоров с авторами произведения может оказаться достаточно затруднительным или даже невозможным, например, в случае использования для создания аудиовизуального произведения сценария либо музыки на условиях открытой лицензии (ст. 1286.1 ГК РФ) или на основании публичного заявления правообладателя, соответствии с п. 5 ст. 1233 ГК РФ. Тем не менее, предъявление в таких случаях не предусмотренных законодательством требований к изготовителям (продюсерам), указанным в качестве таковых в аудиовизуальных произведениях, как представляется, должно рассматриваться как необоснованный отказ в защите прав на такие произведения. Поэтому закрепление в нормах закона соответствующей нормы о форме договора открытой лицензии способно предотвратит предъявление требований такого рода.

Учеными также отмечаются некоторые проблемы, касающиеся формы договора открытой лицензии, возникающие в связи с государственным учетом результатов интеллектуальной деятельности.¹ Функции по

формированию и ведению единой государственной информационной системы учета научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения возложены на

Министерство образования и науки России. Государственный учет результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и

технологических работ военного, специального и двойного назначения осуществляется в порядке, регламентированном Постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2002 г. №131 «О государственном учете результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и

технологических работ военного, специального и двойного назначения».^{[139] [140]} Доступ к отчетам о научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работах гражданского назначения обеспечивает Министерство образования и науки РФ, а к результатам научноисследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения - Роспатент.

В п. 5.1 приложения №12 к Приказу Министерства образования и науки РФ от 31 марта 2016 г. № 341,^[141] регламентирующего требования к заполнению формы направления сведений об использовании результата интеллектуальной деятельности, в целях государственного учета предусмотрены следующие виды договоров предоставления права использования РИД: простая (неисключительная) лицензия; исключительная лицензия; открытая лицензия; отчуждение исключительного права; залог исключительного права; внесение в уставный капитал.

Данный перечень договоров, подлежащих государственному учету и предполагающих использование результатов интеллектуальной деятельности, представляется неполным, поскольку открытая лицензия в нем не предусмотрена.

3.2.