3.1. Предпосылки развития законодательства в области распоряжения исключительным правом на программу для ЭВМ с открытым исходным текстом

В последнее десятилетие одной из наиболее актуальных тем, ставшей предметом исследований многих ученых, является использование объектов интеллектуальной собственности в сети Интернет, возможность их защиты, а также общая специфика данных общественных отношений в информационной сфере^[274].

Ранее уже были рассмотрены положения, подтверждающие признание юридического статуса так называемых «свободных» лицензий, применяемых в государствах участниках ЕС и в США. Такое признание выражено не только в решениях судебных инстанций, но и в осуществляемой государственной политике.

Вместе с тем, юридическая сила указанных лицензий в Российской Федерации в последние годы стала предметом оживленных дискуссий. В чем же они заключался?

Во-первых, ставилась под сомнение сама правовая природа «свободных» лицензий (договор или односторонняя сделка); во-вторых, в случае, если это договор, то возникал вопрос с определением сторон такого договора, неопределенностью его предмета, соблюдения письменной формы; в-третьих, довольно остро стоял вопрос отсутствия возмездного характера таких соглашений, что в отношениях между коммерческими организациями недопустимо; кроме того, к числу препятствий в признании «свободных» лицензий также относили и возможную проблему языка лицензии и отсутствия официального перевода на государственный язык. Насколько обозначенные проблемы действительно актуальны будет рассмотрено автором в настоящей главе диссертационного исследования.

Указом Президента Российской Федерации «О совершенствовании Г ражданского кодекса Российской Федерации»^[275] в 2008 году началась подготовка к реформе гражданского законодательства, в ходе которой обсуждались и готовились поправки в серию федеральных законов, направленных как сугубо на «технические» исправления ряда норм и приведение гражданского законодательства в соответствие с изменившимися реалиями, так и на унификацию действующего законодательства с законодательством европейских государств с высокоразвитыми правовыми системами континентального права.

В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации указано, что «в настоящее время происходит накопление практики применения норм раздела VII Гражданского Кодекса Российской Федерации, в процессе которого со временем могут быть выявлены аспекты, требующие развития и определенных изменений этих норм. Вместе с тем ряд вопросов, связанных с совершенствованием законодательства об интеллектуальных правах, возникает уже сейчас. Условно их можно разделить на две группы. К первой относятся проблемы, которые поднимались в процессе подготовки Г ражданского Кодекса Российской Федерации, но по тем или иным причинам их решение было отложено. Ко второй относятся вопросы, выявившиеся в ходе применения Гражданского Кодекса Российской Федерации и, как правило, связанные с недостаточной правовой определенностью отдельных положений раздела VII Гражданского Кодекса Российской Федерации»^[276]. По вопросу регулирования отношений, связанных с распоряжением исключительными правами на объекты авторских и смежных прав, к которым относится и программа (в частности, к объектам авторского права), определено, что «для случаев использования объектов авторских и смежных прав в электронной форме целесообразно предусмотреть дополнительные возможности распоряжения правами на такие объекты, в частности разработать механизм выдачи правообладателем разрешений на свободное использование конкретных результатов интеллектуальной деятельности в указанных им пределах. Это позволит избежать необходимости заключать лицензионные договоры при использовании таких результатов интеллектуальной деятельности в информационно-телекоммуникационных сетях в случаях, когда правообладатель хочет разрешить обществу свободно использовать объект в очерченных им пределах. В этом случае будут защищены интересы как правообладателя, так и пользователей соответствующего объекта»^[277].

Таким образом, перед законодателем была поставлена задача найти способ, при котором, избегая необходимости заключения лицензионных договоров, авторы и правообладатели могли бы разрешать неограниченному кругу лиц использовать результаты их интеллектуальной деятельности.

Принятие указанной нормы в то время было встречено с явным беспокойством как со стороны правообладателей, так и со стороны сторонников «свободных» лицензий. Как это будет рассмотрено во втором параграфе третьей главы настоящего диссертационного исследования, подход, изложенный в п. 5 ст. 1233 ГК РФ к распоряжению исключительным правом не в полной мере соответствует общемировой практике применения так называемых «свободных» лицензий, которые представляют собой лицензионные соглашения. Указанная форма распоряжения исключительным правом, именуемая в юридическом сообществе как «концепция самоограничения права»^[278], представляет собой одностороннюю сделку, что автоматически выводит ее за рамки договорных отношений. Кроме того, возникли сомнения в эффективности и достаточности указанного правового механизма как такового.

Любопытно, что в 2011 году в связи с повышенным вниманием к указанной норме Российской школой частного права при поддержке Торгово-промышленной палаты Российской Федерации было организовано мероприятие по теме «Свободные лицензии» или самоограничение права?», в ходе которого был проведен опрос о наличии правовых и практических проблем предложенного законодателем механизма. Оптимальной модель «самоограничения права» посчитали только чуть более 20% опрошенных, тогда как в пользу договорной модели высказались более 55% участников опроса^[279].

В 2011 году Президентом Российской Федерации Д.А. Медведевым была отмечена необходимость решения ряда задач для эффективного регулирования использования результатов интеллектуальной деятельности, среди которых было расширение возможностей правообладателей по распоряжению и управлению правами на результаты творческой деятельности в сети Интернет. Президент России отметил: «С появлением цифровых технологий и глобальных информационных сетей произошел настоящий прорыв в области накопления и обмена информацией.

Во исполнение п. 1 перечня поручений Президента Российской Федерации от 31 мая 2011 года № Пр-1547 по итогам встречи Президента Российской Федерации с представителями интернет - сообщества 29 апреля 2011 года, Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации был выпущен Приказ от 13 января 2012 года №10 «О создании рабочей группы по вопросу адаптации международных свободных лицензий к национальному законодательству и их применения на территории Российской Федерации», в рамках которого и была создана соответствующая рабочая группа (здесь и далее - «Рабочая группа»)^[281]. В состав Рабочей группы вошли представители Исследовательского центра частного права при Президенте Российской Федерации, Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, Комитета по культуре Государственной Думы Российской Федерации, Института развития информационного общества - российского представителя международной организации «Creative Commons», юридических компаний, практикующих в сфере интеллектуальной собственности^[282], интернет-индустрии^[283], правообладателей^[284], пользователей «свободных» лицензий^[285], СМИ^[286] и др ^[287]. Перед Рабочей группой была поставлена задача подготовить предложения о внесении изменений в гражданское законодательство Российской Федерации, направленных на закрепление для авторов произведений возможности предоставлять свои произведения на условиях «свободных» лицензий неограниченному кругу лиц (аналогичных Creative Commons и GNU GPL).

Комплекс поправок, предложенных Рабочей группой, включал дополнение ГК РФ нормой ст. 1286.1, наименование которой в первоначальной редакции содержало указание на сеть Интернет^[288].

Отдельного внимания заслуживает вопрос использования законодателем понятия «открытая» лицензия в ст. 1286.1 ГК РФ, несмотря на широко используемое понятие «свободная» лицензия. Как справедливо отметили И.А. Близнец и К.Б. Леонтьев: «... единого понятия «свободная» лицензия не существует. Данное словосочетание может рассматриваться в качестве условного обозначения достаточно «пестрого» набора постоянно пополняемых и изменяемых комплектов типовых условий. »^[289].

Использование определения «открытая» лицензия вместо «свободной» лицензии представляется правильной по ряду причин.

Еще на этапе изучения вопроса о возможности внедрения и адаптации в России так называемых «свободных» лицензий указанное понятие автоматически транслировалось в ряд документов, в том числе утвержденных на государственном уровне. В 2008 году была разработана «Концепция развития и использования свободного программного обеспечения в Российской Федерации» (здесь и далее - «Концепция СПО»)^[290]. Концепция СПО была разработана Министерством информационных технологий и связи Российской Федерации (в настоящее время Министерство связи и массовых коммуникаций Российской Федерации) в рамках реализации основных положений Послания Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации 2006 года и основывается на Концепции использования информационных технологий в деятельности федеральных органов государственной власти до 2010 года^[291], Концепции региональной информатизации до 2010 года^[292] и положениях Федеральной целевой программы «Электронная Россия (2002-2010 гг.)»^[293].

Концепция СПО вводит ряд дефиниций, к которым относятся: «свободное программное обеспечение», «программное обеспечение с открытым кодом», «закрытое программное обеспечение», «свободный лицензионный договор», «наследуемый лицензионный договор» и другие. Автором был проведен сравнительный анализ используемых понятий и из других источников, например, ГОСТ Р 54593-2011 «Национальный стандарт Российской Федерации. Информационные технологии. Свободное программное обеспечение. Общие положения»», где также используется определение «свободное программное обеспечение»^[294].

Если рассматривать лексическое значение слова «свобода» для проведения возможной связи с контекстом понятий «свободная компьютерная программа» и «свободная лицензия», то можно прийти к выводу, что значение этого термина в различных источниках трактуется в достаточно широком смысле. Толковый словарь живого великорусского языка В.И. Даля предлагает понимать свободу как «свою волю, простор, возможность действовать по-своему; отсутствие стесненья, неволи, подчинения чужой воле»^[295]. Согласно Большому толковому словарю русского языка под ней понимаются «отсутствие зависимости от кого-либо, возможность располагать собою по собственному усмотрению; возможность действовать в какой- либо области без ограничений, запретов, беспрепятственно; возможность проявления субъектом своей воли на основе осознания законов развития природы и общества»^[296].

Представляется, что использование термина «свободная» в отношении программы с ОИТ или в отношении лицензионного договора посредством которого осуществляется распоряжение исключительным правом на такую программу, обязано уже упомянутому в первой главе настоящего диссертационного исследования основателю Фонда FSF (Free Software Foundation) - Р.М. Столлмену и буквальному переводу вводимого им термина «free software»^[297] и «free license»^[298].

Несмотря на то, что право использования программ с ОИТ предоставляется на безвозмездной основе, термин «свободная» не связан с безвозмездным характером указанных правоотношений^[299]. Как отмечают И.А. Зенин и К.М. Мешкова: «свободное программное обеспечение не означает его бесплатного характера. СПО может распространяться как на бесплатной, так и на платной основе»^[300].

Поскольку терминология, применяемая как на законодательном уровне, так и на уровне документов, принимаемых органами государственного управления всех уровней, должна обеспечивать единство понятийно-терминологического аппарата, быть точной и ясной, представляется недопустимым использование указанных выше терминов ввиду возможно введения в заблуждение о характере предполагаемых отношений.

Несмотря на существенное отличие подходов, изложенных в п.5 ст. 1233 ГК РФ и ст. 1286.1 ГК РФ, каждая из указанных норм привносит дополнительные возможности в распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности автора. Вместе с тем наиболее гибким, на наш взгляд, механизмом при распоряжении исключительным правом на программу с ОИТ является правовая конструкция, изложенная в норме ст. 1286.1 ГК РФ, о чем подробнее будет изложено в настоящей главе.

Как уже отмечалось выше, возможность применения в контексте российского законодательства существующих в мировой практике «свободных» лицензий для использования программ с ОИТ в последние годы ставилась под сомнение и была предметом дискуссий в юридическом сообществе. Предполагалось, что положения «свободных» лицензий, таких как GNU GPL, MPL, Apache и других, конфликтуют с некоторыми базовыми положениями российского гражданского права.

Среди спорных вопросов выделяли проблемы: идентификации предмета и сторон договора, исполнения требований к форме договора, безвозмездности лицензионных договоров, заключаемых коммерческими организациями, возможности ограничении личного неимущественного права автора (на неприкосновенность произведения), распространения условий первоначального лицензионного договора на последующих пользователей (сублицензиатов) и некоторые другие. Необходимо отметить, что в связи с вступлением в силу ряда изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации многие из обозначенных противоречий, по нашему мнению, были устранены. Далее предлагается рассмотреть некоторые из упомянутых спорных вопросов применения «свободных» лицензий в Российской Федерации.

Соблюдение требований к форме договора: общие положения ГК РФ устанавливают обязательную письменную форму при заключении лицензионных договоров, а также договоров об отчуждении исключительного права (предусмотрено нормами ст. 1235 ГК РФ и 1234 ГК РФ). Как указано в п. 2 обеих статей - несоблюдение письменной формы влечет за собой недействительность договора. Вместе с тем одной из ключевых особенностей «свободных» лицензий является упрощенный порядок заключения такого договора. Все известные «свободные» лицензии заключаются в электронном виде в сети Интернет. Вместе с тем упрощенный порядок заключения договора не является принципиально новым для гражданского законодательства Российской Федерации. Так, например, ст. 1286 ГК РФ предусматривает упрощенный порядок заключения лицензионного договора, изложенного на приобретаемом экземпляре программы, либо на упаковке такого экземпляра (так называемая «оберточная лицензия»). При заключении такого лицензионного договора считается, что письменная форма соблюдена. В действующей редакции ГК РФ положения данной нормы были дополнены также возможностью изложения указанного лицензионного договора и в электронном виде (п. 5 ст. 1286 ГК РФ)^[301].

А с учетом того, что программы с ОИТ распространяются в сети Интернет, также представляла интерес и норма п. 3 ст. 162 ГК РФ о применении последствий недействительности сделки в случаях, когда сделка является внешнеэкономической (указанная норма утратила силу 07 мая 2013 года^[302]).

Таким образом, было очевидно, что в законодательстве необходимы положения, которые смогут внести некоторую правовую определенность при распоряжении исключительным правом на программу с ОИТ в сети Интернет. Дополнительно необходимо отметить, что текущая редакция ГК РФ полностью снимает эту проблему путем введения нормы ст. 1286.1 ГК РФ, которая будет рассмотрена далее. Тем не менее поскольку данный вопрос носил весьма спорный характер, представилось необходимым обозначить его среди прочих.

Идентификация сторон договора: вопрос идентификации субъектного состава при заключении договора в сети Интернет вполне закономерен. Например, согласно лицензии GNU GPL (п. 6 указанного лицензионного соглашения), презюмируется, что при каждом распространении оригинальной программы или произведения основанного на ней приобретатель автоматически получает лицензию на использование оригинальной программы от первоначального лицензиара (обладателя прав на оригинальную программу)^[303]. В результате цепочки таких действий, действительно, может возникнуть путаница с установлением личности правообладателя на лицензируемую программу. Как отмечает В.О. Калятин: «Внешне такая ситуация напоминает представительство - автор, создавший измененный вариант лицензируемого произведения, параллельно выдает лицензию от имени автора первого произведения, однако, правила российского законодательства, относящиеся к представительству, делают этот механизм неприменимым в рассматриваемой ситуации. Таким образом, отношения приобретателя и первоначального лицензиара возникают напрямую, а обладатель прав на производное произведение лишь оказывает содействие в заключении договора»^[304].

При этом представляется, что в отношении лицензионных соглашений, которые не содержат требований аналогичных п.6 лицензии GNU GPL, вопрос установления личности лицензиара не возникает. На предмет идентификации личности авторов и/или правообладателей программ, вошедших в состав лицензируемого объекта, в большинстве «свободных» лицензий условия договора содержат требование об указании уведомления об авторе и/или правообладателе оригинальной программы в переработанном произведении.

Что касается неопределенности в отношении личности лицензиата, на наш взгляд, в данном случае не возникает какого-либо противоречия существующим нормам, поскольку они допускают заключение пользователем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре, на упаковке такого экземпляра или в электронном виде. При этом очевидно, что отсутствие четкой идентификации личности лицензиата в момент заключения договора не влияет на его юридическую силу, поскольку нормы российского законодательства прямо указывают, что договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ). В данном случае действия лицензиата в отношении приобретаемой программы и будут считаться акцептом оферты лицензиара. При возникновении спора относительно соблюдения условий лицензионного договора лицензиатом будет признано лицо использующее программу. Некоторые авторы отмечают, что в большинстве случаев, где фигурируют «свободные» лицензии, можно говорить об определимости субъектного состава, но никак не о его полной неопределенности^[305].

Проблема идентификации сторон «свободной» лицензии также рассматривается некоторыми авторами, например, в случаях, когда программа, распространяемая в сети Интернет на условиях одной из существующих «свободных» лицензий, используется в организации. При этом применение в отношении такой программы соответствующей «свободной» лицензии лишь упоминается, но не предусматривает указания на конкретного лицензиара и лицензиата^[306]. Во избежание дополнительных вопросов со стороны контрольно-надзорных органов автор дает рекомендации по включению ряда условий в лицензионный договор при распространении программы, а именно: включению подлежит наименование правообладателя, наименование распространяемого произведения, условия, выполнение которых считается согласием с условиями лицензии, срок и территория действия лицензии, а также условия о вознаграждении или указание о безвозмездном характере договора^[307]. Указанные рекомендации, безусловно, представляются полезными и наиболее полными с точки зрения удовлетворения базовых требований к лицензионному договору в соответствии с российским законодательством. Вместе с тем практическая проблема заключается в том, что разработчик программы, целью которого является предоставить всем желающим доступ к ее функциональным возможностям и исходному тексту, чаще всего указывает в самой программе или в сопутствующих комментариях (например, во «всплывающем» уведомлении), что такая программа распространяется на условиях соответствующей лицензии (ссылаясь на одну из известных «свободных» лицензий^[308]).

Безвозмездный характер лицензионных договоров между коммерческими организациями: анализ норм гражданского законодательства до вступления в силу ряда поправок позволял ставить под сомнение возможность заключения лицензионного договора на использование программы, в том числе с открытым исходным текстом, между коммерческими организациями на безвозмездной основе. Необходимо отметить, что особенностью лицензирования прав на использование программ с ОИТ и заключение так называемых «свободных» лицензий является то, что, в большинстве случаев, такие отношения носят безвозмездный характер и не предполагают выплаты со стороны лицензиата вознаграждения лицензиару за использование произведения.

Сомнения возможности применения такого механизма до вступления в силу поправок в ГК РФ представлялись обоснованными по ряду причин. Общая норма п. 5 ст. 1235 ГК РФ предусматривает, что по лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. Оговорка о том, что договором может быть предусмотрено иное, по нашему мнению, не могла быть применима в случаях, когда сторонами правоотношений являлись коммерческие организации, а лишь в отношении физических лиц. Безвозмездный характер отношений не может применяться между коммерческими организациями в соответствии с нормой п. 1 ст. 50 ГК РФ (коммерческая организация определена как юридическое лицо, преследующее извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности), а также подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ (запрет дарения в отношениях между коммерческими организациями). А.Л. Маковский отметил, что запрещение дарения было установлено «исходя из того, что безвозмездные имущественные отношения между организациями, само существование которых порождено целью извлечения прибыли (п.1 ст.50 ГК РФ), как правило, ненормальны и могут использоваться в ущерб интересам их кредиторов»^[309]. С позицией того, что безвозмездный лицензионный договор между коммерческими организациями может быть истолкован как дарение, еще в 2008 году согласился Исследовательский центр частного права, указав что «понятие договора дарения сформулировано очень широко... и позволяет применить на практике правила о договоре дарения по аналоги к самым разным случаям безвозмездно передачи имущества. Таким образом, коммерческим организациям целесообразно воздерживаться от заключения между собой безвозмездных лицензионных договоров»^[310].

С другой стороны, некоторые авторы в своих исследованиях полагают, что безвозмездная передача результатов интеллектуальной деятельности и не могла быть отнесена к ст. 575 ГК РФ, поскольку, как отмечает автор исследования, согласно ст. 128 ГК РФ результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность), относятся к отдельному виду объектов гражданских прав (на это указывает особое выделение данной категории в перечне видов объектов). При этом ст. 575 ГК РФ относит к предмету договора лишь вещь, имущественное право (требование) или освобождение от имущественной обязанности, не запрещая передачу прав на объекты интеллектуальной собственности^[311]. Следует отметить, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, содержанием которого является право использовать такой результат и распоряжаться им, является имущественным правом. То есть право использования программы с ОИТ, предоставляемое по условиям «свободной» лицензии, также является имущественным правом. Таким образом, несмотря на определенные терминологические расхождения, представляется, что к запрету, предусмотренному ст. 575 ГК РФ, в том числе можно было отнести и интеллектуальную собственность.

Возможность заключения безвозмездных лицензионных договоров была предусмотрена вступившей в силу общей нормой пп. 5.1 п. 5 ст. 1235 ГК РФ, предусматривающей запрет на предоставление безвозмездного права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в отношениях между коммерческими организациями на территории всего мира и на весь срок действия исключительного права на условиях исключительной лицензии, что предполагает такую возможность в отношении лицензионных договоров на предоставление простой (неисключительной) лицензии. Кроме того, специальная норма, посвященная открытым лицензиям, предусматривает в п. 3 ст. 1286.1 ГК РФ безвозмездный характер открытых лицензий, если не предусмотрено иное.

Другой вопрос, ставший предметом разногласий в юридическом сообществе - возможное ограничение личного неимущественного права автора произведения - права на неприкосновенность произведения в связи с необходимостью создания на его основе новых результатов интеллектуальной деятельности.

По мнению В.О. Калятина, данная проблема является одной из сложнейших при рассмотрении института «свободных» лицензий и сталкивает принципы, заложенные, с одной стороны в законодательстве Российской Федерации о личных неимущественных правах, а с другой - в существующих «свободных» лицензиях^[312]. Поскольку при рассмотрении такого объекта авторского права как программа данный вопрос не является однозначным, предлагается рассмотреть его более подробно.

В соответствии с нормой п. 1 ст. 1266 ГК РФ, внесение в произведение изменений, сокращений, дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, комментариями и так далее не допустимо без согласия автора такого произведения (право на неприкосновенность произведения). Следовательно, если изменения, осуществляемые лицензиатом в программе можно считать действиями, ограничивающими личное неимущественное право автора на неприкосновенность произведения, то тогда в каждом случае такой лицензиат должен получить соответствующее согласие автора. Очевидно, что в условиях использования программы с ОИТ на условиях «свободной» лицензии такие требования обречены на нарушение со стороны лицензиата. Кроме того, такие требования в корне не соответствуют общим принципам «свободной» лицензии.

В зарубежных законах об авторском праве указанное право именуется по- разному. Например, во Франции оно называется «право на уважение произведения», в Германии §14 Закона об авторском праве предполагает возможность «искажения произведения», а само это право обозначается в немецкой юридической литературе как «право на защиту произведения от искажения или иного посягательства»^[313]. В ст. 6bis Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 года, предусмотрено, что автор вправе противодействовать всякому извращению, искажению или иному изменению своего произведения, а также любому другому посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести или репутации автора.

Следует отметить, что право на неприкосновенность произведения было известно и ГК РСФСР 1964 года (ст. ст. 479 - 481)^[314], и Основам гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года (ст. 135)^[315]. С принятием Закона РФ 1993 года об авторском праве и смежных правах^[316] авторское право было заменено правом на защиту репутации автора (п. 1 ст. 15). Исследуя вопрос личных неимущественных прав В.И. Еременко отмечает, что принятие вышеуказанного Закона РФ 1993 года послужило возникновению в научных кругах оживленной дискуссии относительно целесообразности такой замены и содержания этого права.

В частности, речь идет о дискуссии возникшей между А.М. Эрделевским и Э.П. Г авриловым по поводу толкования последним ст. 15 Закона РФ об авторском праве и смежных правах^[317]. Э.П. Г аврилов рассматривал способность нанесения ущерба чести и достоинству как квалифицирующий признак, относящийся в равной степени как к искажению произведения, так и посягательству на него. При этом А.М. Эрделевский утверждал, что, поскольку определение «способного» стоит в единственном числе, оно должно относиться только к существительному «посягательство»^[318].

Соглашаясь с мнением Э.П. Г аврилова, думается, что несмотря на возможную лингвистическую неточность, формулировку «.. .способного нанести ущерб чести и достоинству автора (право на защиту репутации автора)», закрепленную в норме ст.15 Закона РФ об авторском праве и смежных правах, в равной степени следует относить и к искажению, и к посягательству^[319].

По мнению В.И. Еременко, оба уважаемых ученых в приведенной ситуации были по-своему правы, и виной всему стал некорректный перевод на русский язык п. 1 ст.6 bis Бернской конвенции, который содержится и в Бюллетене международных договоров, издаваемом МИДом России, и на сайте Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС)^[320].

По проблематике применения нормы о личном неимущественном праве автора на неприкосновенность произведения И.А. Близнец, сравнивая редакции Закона РФ 1993 года об авторском праве и смежных правах и редакцию ст. 1266 ГК РФ справедливо отметил: «Введение положений о недопустимости внесения любых изменений или дополнений в произведение без согласия автора способно вызвать значительные сложности при осуществлении фактически любой деятельности, связанной с использованием произведений»^[321].

Возвращаясь к вопросу возможного ограничения личного неимущественного права автора на программу с ОИТ, стоит отметить, что некоторые авторы делают довольно смелые выводы, указывая на тождественность личного неимущественного права автора на неприкосновенность произведения и имущественного права на переработку произведения. Напомним, что право на переработку произведения предусмотрено подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ является самостоятельным имущественным правом, которое предоставляется любой известной «свободной» лицензией. Так, по мнению С.А. Сударикова, «право на неприкосновенность произведения означает, что никто не имеет права изменять или перерабатывать произведение без разрешения автора. Однако, в соответствии с Бернской конвенцией автор обладает правом разрешать переработку своего произведения... Таким образом, «личное неимущественное» право на неприкосновенность идентично праву на переработку, они лишь по-разному формулируют запрет переработки произведения без разрешения автора. Тождественность этих двух прав означает, что право на неприкосновенность имеет исключительный, а не личный характер»^[322].

Некоторые авторы отмечают, что первопричиной возникновения противоречия между правом автора на неприкосновенность произведения и правом на переработку произведения, возможно, является отнесение права на неприкосновенность произведения к личным неимущественным правам, в то время как данное право содержит и имущественные, и неимущественные элементы^[323]. При этом автор ссылается на мнение О. Ульмера, который считает, что осуществление имущественных прав на произведение непосредственно связано с рядом личных неимущественных интересов автора, и наоборот, осуществление личных неимущественных прав имеет явные имущественные последствия (например, право авторства как способ первоначальной привязки имущественных прав, право на неприкосновенность произведения ограничивают возможности его переработки)^[324].

Думается, что проводить знак равенства между правом на неприкосновенность произведения и правом на его переработку будет некорректно. По нашему мнению, личное неимущественное право на неприкосновенность произведения направлено на защиту творческой деятельности автора, интеллектуального вклада, в том числе репутации автора произведения. Если автор дал свое согласие на внесение изменений в его произведение в соответствии с нормой ст. 1266 ГК РФ, то осуществление этих действий не предполагает создание нового результата интеллектуальной деятельности. В свою очередь, право на переработку, являясь имущественным правом, представляет собой один из способов использования произведения, предлагаемое лицензиаром, и может включать в себя любые виды переработки, а главное, в отличие от права на неприкосновенность произведения - это право предполагает создание нового результата интеллектуальной деятельности.

Для устранения возможных свободных трактовок данных понятий в п. 31 Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 года №5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» было разъяснено, что право на неприкосновенность произведения касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося. Право на переработку произведения (подп. 9 п. 9 ст.1270 ГК РФ), являющееся одним из правомочий, входящих в исключительное право и способов использования произведения, предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего. Такое право может быть предоставлено на основании договора об отчуждении исключительного права либо предоставлено по лицензионному договору или иным способом^[325].

Рассматривая вопрос ограничения права автора на неприкосновенность такого объекта авторского права, как программа, необходимо отметить, что лицензиар (автор или иной обладатель прав) по условиям «свободной» лицензии предоставляет лицензиату имущественное право на переработку программы, что продемонстрировано, например, в условиях лицензии GNU GPL^[326]. Сама идея «свободной» лицензии заложена именно в предоставлении третьим лицам возможности перерабатывать (модифицировать) программу.

Упомянутое выше Постановление указывает на то, что модификация программы является частным случаем переработки. Под модификацией при этом следует понимать любые изменения, в том числе их перевод с одного языка программирования на другой, за исключением адаптации, предоставляющей собой внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

Из вышесказанного предлагается сделать промежуточный вывод о том, что в случае, когда лицензиат создает новый результат интеллектуальной деятельности, например, программу, на основе лицензированной программы с ОИТ на условиях «свободной» лицензии, такие его действия следует рассматривать как переработку (модификацию) программы, а не ограничение личных неимущественных прав автора на неприкосновенность лицензированной программы.

Вместе с тем представим себе, что лицензиат произвел некоторые изменения в программу, например, внес изменение, направленное на более корректное и быстрое выполнение одной из уже заложенных в программу команд. Причем необходимо сразу отметить, что такие действия лицензиата не будут связаны с адаптацией программы в целях ее функционирования на конкретных технических средствах лицензиата. Задачей является улучшение и совершенствование программы с целью дальнейшего ее распространения. Такие действия также вполне допустимы по условиям «свободных» лицензий^[327], при этом они могут не изменять общее назначение и значимость программы, но включать определенные изменения в исходный текст программы. Некоторые авторы в своих исследованиях полагают, что при таких действиях имеет место «доработка» произведения, а не его «переработка», указывая, что доработка касается только незначительных изменений произведения, в то время как переработку можно в процентном соотношении рассчитать, как изменение произведения минимум на пятьдесят процентов или около того, ставя в зависимость значимость допущенных изменений для всего произведения в целом^[328]. Такое заключение представляется вполне логичным, хотя и в некотором смысле спорным.

Во-первых, законодательство Российской Федерации не разделяет понятия «переработка» и «доработка». Кроме того, подп. 9 п. 9 ст. 1270 ГК РФ содержит прямое указание на то, что «под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения.. .»^[329].

Во-вторых, с учетом особенностей рассматриваемого объекта авторского права думается, что ставить в зависимость от процента изменений в программу степень ее переработки и, как следствие, возможность появления нового объекта интеллектуальной собственности при наступлении пятидесяти процентов переработки исходного текста, строго говоря, неосновательно. Ведь даже переработка десяти процентов текста программы может в корне изменить ее назначение и сущность.

На эту тему С.А. Середа отмечает, что «отечественное законодательство серьезно расходится, например, с законодательством США, которое признает за новым автором права вовсе не на все производное произведение, а лишь на те его части, которые составляют персональных вклад автора»^[330].

Возвращаясь к предложенному выше примеру, можно ли предположить, что действия лицензиата ограничивают личное неимущественное право автора программы на ее неприкосновенность в том случае, если лицензиатом были внесены изменения, которые с учетом их влияния на общую работу программы нельзя отнести к действиям, приведшим к созданию нового объекта интеллектуальной собственности?

Думается, что ответ на этот вопрос зависит от тех целей, которые преследовал лицензиат. Все же, право на неприкосновенность произведения, в целом, призвано защищать честь и достоинство автора, как упоминается в п. 2 ст. 1266 ГК РФ «...извращение, искажение или иное изменение произведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию автора, равно как и посягательство на такие действия, дают автору право требовать защиты его чести, достоинства или деловой репутации в соответствии с правилами статьи 152 настоящего Кодекса». Можно предположить, что в случае, если целью лицензиата при внесении изменений и, как следствие, результат таких действий принесло автору такой программы вышеуказанные негативные последствия, то такие действия можно расценивать как нарушение его личного неимущественного права на неприкосновенность произведения (программы).

Также предлагается рассмотреть поправки в ст. 1266 ГК РФ, введенные Федеральным законом от 12 марта 2014 года №2 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». В новой редакции законодатель дополнил норму ст. 1266 ГК РФ п. 3, в соответствии с которым автор может дать согласие на внесение в будущем изменений, сокращений и дополнений в свое произведение, на снабжение его при использовании иллюстрациями и пояснениями. При этом в соответствии с условием п. 3, все вышеуказанные действия могут быть осуществлены, если это вызвано необходимостью (исправление ошибок, уточнение или дополнение фактических сведений и т.п.), в случае если не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения.

Из рассматриваемой нормы п. 3 ст. 1266 ГК РФ следует, что лицензиат может воспользоваться предоставленным правом при условии, если будут одновременно удовлетворены следующие требования: во-первых, действия лицензиата по внесению изменений в программу будут вызваны необходимостью; во-вторых, в результате таких действий не будет искажен замысел автора и не нарушится целостность восприятия программы.

Позволим себе отметить, что указанная поправка вызывает неоднозначную реакцию. С одной стороны, законодатель предоставляет возможность заранее получить согласие автора на изменения его произведения, с другой стороны необходимость таких действий, как того требует норма, является довольно оценочным понятием с учетом того, что список примеров, который можно считать необходимостью, приведенный в скобках по тексту нормы, не является исчерпывающим.

Другой интерес представляет собой требование лицензиара о распространении условий первоначального договора на последующих лицензиатов. Такой требование свойственно ряду известных в мировой практике «свободных» лицензий, таких как GNU GPL, Mozilla и др. Считается, что каждый новый лицензиат заключает договор с первым лицензиаром (в части оригинальной программы)^[331]. С точки зрения континентального права, где классическая модель лицензирования программ представляет собой последовательное предоставление права на программу (лицензиар - лицензиат, лицензиат - сублицензиат), указанная модель не является привычной, хотя и принципиально новой ее называть нельзя. Ниже предлагается рассмотреть некоторые аспекты данного вопроса.

По мнению некоторых авторов, в данной системе предоставления права использования программы усматривается несоответствие с нормой п. 4 ст.1233 ГК РФ^[332], которая запрещает условия договора (лицензионного или договора об отчуждении исключительного права), ограничивающие право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности или отчуждать соответствующие результаты другим лицам. Тем самым, по мнению автора, «российское законодательство позволяет совершать самую страшную для сторонников «свободного» программного обеспечения вещь - присваивать создаваемые и развиваемые «свободным сообществом» программы и превращать их в собственнические»^[333].

Позволим себе предположить, что норму ст. 1233 ГК РФ не следует рассматривать в данном контексте, о чем свидетельствует сам характер «свободных» лицензий, а также ряд ограничений, предусмотренных в самих лицензионных договорах. Например, та же лицензия GNU GPL прямо запрещает

коммерциализировать программу, предоставленную по данной лицензии (как самостоятельный объект или в составе новой программы). По нашему мнению, подобный запрет следует рассматривать как ограничение способов использования лицензированного объекта интеллектуальной собственности, а не ограничение при распоряжении исключительным правом на создаваемый автором объект интеллектуальной собственности в будущем. Данному утверждению также корреспондирует и требование нормы п. 3 ст. 1260 ГК РФ, когда «автор производного или составного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания производного или составного произведения». Таким образом, нарушая требования лицензиара оригинальной программы, лицензиат уже не может правомерно распоряжаться и производным произведением.

В контексте рассматриваемого вопроса следует обратить внимание на положения «свободной» лицензии, например, GNU GPL. Из смысла п. 2 указанной лицензии следует, что все ограничительные условия договора применяются к модифицированному (производному) произведению, созданному на основе первоначальной программы (права на которую получены по лицензии GNU GPL). При этом, если отдельные части такого модифицированного произведения, являясь результатом творческой деятельности, могут быть использованы как самостоятельные произведения, то лицензиат вправе распространять их отдельно (как самостоятельные произведения) на иных лицензионных условиях. В случае же, если лицензиат распространяет указанные части в составе производной программы, то к такой программе должны применяться условия первоначального произведения как к произведению в целом^[334]. Таким образом, для разработчиков (особенно это популярно среди юридических лиц, занимающихся разработкой программ) была открыта возможность распространения созданных ими программ на возмездной основе. Поясним, как это происходит. Пользователь (лицензиат), приобретая программу, в процессе ее установки получает два файла: в состав первого файла входит программа, полученная по лицензии GNU GPL (на безвозмездной основе на условиях лицензии GNU GPL), в состав второго файла входят собственные разработки организации-разработчика (на возмездной основе на собственных лицензионных условиях). Оба файла при установке работают совместно и выполняют предназначенные программе функции. Такая бизнес-модель лицензирования на практике еще именуется «мульти-лицензирование» и является весьма распространенной^[335]. Кроме того, данная модель лицензирования решает и другую проблему, возникающую в связи с распространением условий первоначального договора на последующих лицензиатов. Речь идет о ситуации, когда разработчик при переработке программы, полученной на условиях, например, лицензии GNU GPL, включил в состав перерабатываемой программы еще одну (или несколько) программ (или их частей), лицензированных на аналогичных лицензии GNU GPL условиях. Например, на условиях лицензии Mozilla. В таком случае происходит так называемая несовместимость лицензионных договоров, где каждый из них требует сохранение его условий для последующего распространения модифицированной программы. Решить данную проблему в некоторых случаях помогает указанная выше модель лицензирования, когда самостоятельные части программы передаются на условиях различных лицензионных договоров. Таким образом, технический способ разрешения данной проблемы был найден. Насколько он практически удобен, остается спорным вопросом.

В вопросе распространения условий первоначального договора на последующих лицензиатов в случаях, когда правообладатель распространяемой программы с ОИТ устанавливает прямой запрет на изменение условий лицензирования производных произведений, тем самым обременяя автора производного произведения, следует отметить, что они не будут соответствовать общим нормам гражданского законодательства. По этому поводу в своих комментариях Э.П. Г аврилов указывает на «парализованное» исключительное право, когда производное произведение фактически становится зависимым^[336]

Поскольку при рассмотрении указанных выше вопросов большое внимание было уделено рассмотрению условий лицензии GNU GPL, представляется необходимым отметить, что в 2009 году Минэкономразвия России было опубликовано официально письмо «О правомерности использования субъектами малого бизнеса свободного программного обеспечения, распространяемого под лицензией GNU GPL различных версий»^[337], согласно которому, по мнению Минэкономразвития России, использование так называемых «свободных» программ для ЭВМ не может являться основанием для применения санкций и создания препятствий в осуществлении предпринимательской деятельности при контроле за соблюдением авторских прав.

3.2.