<<
>>

Правовое регулирование и правоприменительная практика США в отношении программы для ЭВМ с открытым исходным текстом

Особый интерес в рамках настоящего диссертационного исследования представляет рассмотрение некоторых вопросов правового регулирования общественных отношений, связанных с распоряжением исключительным правом и использованием программ по законодательству США.

Указанный интерес вызван тем, что именно США являются альма-матер программ с ОИТ и, так называемых «свободных» лицензии, посредством которых осуществляется распоряжение правом на соответствующий объект авторского права.

На сегодняшний день не существует государств, где 100% программ используется законно. В исследованиях последних лет подводятся не самые оптимистичные итоги. Так, по состоянию на 2013 год мировой индустрии информационных технологий был нанесен рекордный ущерб в размере 62,7 млрд. долларов США, при этом только 43% программ были лицензионными и приобретенными на основании лицензионных соглашений. Даже в наиболее благополучных в этом отношении США законно используется лишь около 80% программ[184].

Согласно разделу 1 Конституции США, Конгресс наделяется полномочиями законодательной власти, что сделано с целью «содействия развитию» в соответствующих областях. Эта формулировка истолковывается как базирующая американское право в области интеллектуальной собственности на идее содействия распространению экономических благ и увеличения объема инноваций и творческих произведений, имеющихся в распоряжении людей. Верховный суд США в ряде решений использовал формулировки примерно следующего содержания: «.. .устанавливается, что поддержка индивидуального усилия личной выгодой есть лучший способ увеличить общественное благосостояние, используя таланты авторов.» (дело «Мазер против Стайна», 1973г.); «.чтобы поощрять людей посвящать себя интеллектуальному и художественному творчеству, Конгресс может гарантировать авторам . награду в форме контроля над продажей или коммерческим использованием их работ» (дело «Голдстайн против Штата Калифорния»,1973г.); «творческая работа должна быть поощрена и вознаграждена, но частная мотивация должна в конечном счете уступать задаче продвижения и доступности литературы, музыки и других искусств для широкой общественности.

Непосредственный эффект нашего закона об авторском праве состоит в гарантии справедливого вознаграждения за творческий труд автора. Но основная цель - стимулировать, таким образом, развитие художественного и творческого потенциала для блага широкой публики. Единственный интерес Соединенных Штатов и основной объект обсуждения монополии ... состоит в общественных выгодах, полученных публикой от труда авторов» (дело «Музыкальная корпорация Двадцатый век против Айкена», 1975 год).

Ввиду принадлежности к двум различным правовым системам, представляется затруднительным буквальное сравнение американской и российской специфики механизмов авторско-правовой охраны объектов интеллектуальной собственности. В странах с англо-американскими юридическими традициями (семье общего права) авторское право обозначается термином «copyright»[185]. В странах континентальной европейской юридической традиции (именуемой латинской, или основанной на римском праве, или романо-германской) совокупность указанных норм именуется «droitd'auteur»[186]. Как видно из перевода, термины «copyright» и «droitd'auteur» не эквивалентны. Различие в их значении не является сугубо лингвистическим: оно затрагивает саму суть этих институтов. Если англо-американское «право на копию» имеет коммерческую ориентацию, то континентальное «право автора» - личностную. Конструкция первого призвана прежде всего стимулировать создание новых произведений. Второе же, наделяя автора неотчуждаемыми моральными правами, использует личностный подход, при котором интересы творца произведения должны соблюдаться в первую очередь[187].

США являются участниками ряда международных договоров и, в соответствии с их нормами, предоставляют правовую охрану объектам авторского права, в том числе программам. К международным договорам в которых участвуют США в том числе относятся: Всемирная Женевская конвенция об авторском праве (1952 и 1971гг.), Договор ВОИС по авторскому праву (1996г.), Соглашение ТРИПС (1995г.) и др.

Присоединение США к Всемирной (Женевской) конвенции об авторских правах

(ратификация конвенции состоялась в 1954г.) стало неким подготовительным этапом перед присоединением к Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений. При вступлении в Бернский союз у США возникли некоторые противоречия положений национального законодательства и требований Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений. Такие противоречия были довольно существенными. Например, авторское право США не обеспечивало правовую защиту в отношении неимущественных прав автора, как того требовала статья 6.bis Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений. Срок действия исключительного права на произведение не зависел от жизни самого автора произведения, как это предусмотрено в ст.7 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений. Оставался открытым вопрос, связанный с произведениями зарубежных авторов, которые стали в США общественным достоянием, но все еще находились под защитой авторского права в государствах участниках Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений. Кроме того, американское законодательство предусматривало ряд формальных требований для предоставления авторско-правовой охраны произведению, что также противоречило положениям Бернской конвенции, предоставляющей авторско-правовую охрану объекту в силу его существования. В то время решить эти проблемы не удалось и после долгих переговоров со Всемирной организацией интеллектуальной собственности (здесь и далее - «ВОИС») США с 1 марта 1989 года присоединились к Бернской конвенции на специальных условиях, которые отражены в Акте о Реализации Бернской Конвенции (принят Конгрессом США в 1988 году, вступил в силу 1 марта 1989 года). Данный акт устанавливает приоритет внутреннего законодательства США над положениями Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений[188], а также явно указывает в ст.

12 документа, что «Раздел 17 Кодекса Соединенных Штатов ... не обеспечивает защиты авторских прав для любого произведения, которое находится в общественном достоянии в США»[189]. Таким образом, США присоединились к Бернской конвенции без, так называемой ретроохраны, а именно без предоставления авторско-правовой охраны произведениям иностранных авторов, которые впервые были опубликованы до 1 марта 1989 года не на территории США. Подобная интерпретация п. 2 ст. 18 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений могла создать угрозу соблюдения важнейшего принципа конвенции о взаимности в предоставлении охраны авторских прав и вызвать негативную реакцию со стороны других государств участников Бернской конвенции. Однако, такой реакции не последовало, возможно, ввиду весомого экономического положения США на мировой арене.

Позднее, во исполнение ст. 18 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, в США была созвана группа специалистов по авторскому праву, задачей которых было изучение вопроса по минимизации разногласий в области применения правила обратной силы и подготовка соответствующих изменений и дополнений в законодательство США об авторском праве. В результате проведенной работы, США заключили соглашение с Канадой и Мексикой, по условиям которого США предоставляли охрану некоторым объектам интеллектуальной собственности ставшими общественным достоянием до 1989 года.

На пути вступления в Бернский союз в США была осуществлена масштабная работа по приведению национального законодательства об авторском праве в соответствие с нормами Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений. В частности, снабжение произведения знаком охраны и его регистрация перестали быть обязательным условием для предоставления авторско-правовой охраны произведениям в США, поскольку Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений не предусматривает соблюдения каких-либо формальностей для предоставления охраны объекту авторского права. Рассмотрим этот вопрос на примере программы. В параграфе 408 Свода законов США оговорено, что регистрация не является условием предоставления авторско-правовой охраны[190]. Вместе с тем, для возможности эффективной правовой защиты нарушенного авторского права, законодательство США настаивает на действиях правообладателя по осуществлению предварительных мероприятий по защите своих авторских прав. В частности, чтобы правообладатель мог потребовать взыскание штрафов и компенсацию расходов на адвокатов, представлявших его интересы в суде, необходима регистрация программы в Бюро по авторским правам США[191]. Помимо этого, регистрация программы предполагает и другие преимущества для правообладателя, среди которых можно выделить следующие: презумпция правообладателя и привилегированное положение по отношению ко всем другим лицам. В соответствии с параграфом 410 (с) Свода законов США, наличие свидетельства о регистрации на программу лишает потенциального нарушителя прав (ответчика) возможности оспаривать существование авторского права на программу у истца. Другим рычагом воздействия при регистрации, является возможность правообладателя до начала судебного разбирательства о нарушении его авторских прав, обратиться в суд с требованием о вынесении предварительного постановления о запрете несанкционированного использования программы[192], что является существенным преимуществом для правообладателя.

Условие о регистрации произведений касается только произведений, страной происхождения которых являются США[193], как это определено в параграфе 101 Свода законов США. Такое требование не распространяется на произведения, подпадающие под действие Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, страной происхождения которых являлись государства участники конвенции. Данное изменение позволяет распространить изъятие из правила обязательной регистрации также в отношении произведений, страной происхождения которых являются не только члены Бернского союза, но и любые другие страны, если таким произведениям предоставляется национальный режим охраны в соответствии с международными соглашениями (например, в силу того же договора ВОИС об авторском праве). Такой дифференцированный подход к защите отечественных и зарубежных произведений получил в доктрине наименование «двухуровневой

195 196

системы»[194] регистрации[195].

Конгресс США, в соответствии с Конституцией США делегировал регулятивные полномочия, имеющие отношение к интеллектуальной собственности ряду федеральных ведомств США. К некоторым из них относятся: Бюро США по патентам и товарным знакам при Министерстве торговли[196], которое осуществляет функции по контролю в сфере правовой охраны и использованию объектов интеллектуальной собственности, разрабатывает и принимает ведомственные нормативные акты, консультирует Администрацию США и Конгресс по вопросам права промышленной собственности, в том числе по законопроектной деятельности, на основании заявлений правообладателей осуществляет регистрацию изобретений, промышленных образцов, товарных знаков, селекционных достижений (вегетативный способ размножения) и выдачу патентов, осуществляет ведение соответствующего реестра; Бюро авторских прав Библиотеки Конгресса США[197], которое осуществляет функции по контролю в сфере правовой охраны и использования объектов авторского права, разрабатывает и принимает ведомственные нормативные акты, на основании соответствующих заявлений правообладателей осуществляет депонирование и регистрацию (факультативную) объектов авторского права, осуществляет ведение соответствующего реестра, консультирует комитеты Конгресса США по вопросам авторского права, в том числе по законопроектной деятельности[198].

Общие нормы, регулирующие область авторского права США, предусмотрены в Своде законов США[199]. Первая редакция Закона об авторском праве США была принята Конгрессом 4 марта 1909 года. Указанная редакция закона была включена в раздел 17 Свода законов США[200].

В соответствии с параграфом 102 Свода законов США «объект авторского права»[201] определен, как «произведение, выраженное в любой осязаемой форме, которая известна в настоящее время или будет открыта в будущем, если с ее помощью произведения могут быть восприняты, воспроизведены или иным образом сообщены как непосредственно, так и при помощи какого-либо механизма или устройства»[202]. Подчеркивается, что произведение не попадает под авторско-правовую защиту до тех пор, пока оно не будет выражено в «осязаемой форме»[203].

Авторское право России и США охраняет не объективную (материальную) форму, а произведение, выраженное в таковой форме; материальный объект, в котором произведение заключено, охраняется правом собственности, а не авторским правом[204]. На программы распространяется правовой режим произведений литературы[205], которые определены как: «произведения, кроме аудиовизуальных произведений, выраженных в словах, числах или других словесных, или числовых символов или знаков, независимо от природы материальных объектов, таких как книги, периодические издания, рукописи, аудионосители, пленки, ленты, диски, карточки или, в иных формах их выражения»[206].

В 1980 году Закон об авторском праве США претерпел определенные изменения, которые были связаны с возможностью адаптации программы и изготовлением ее резервных копий. Редакция включала термин «компьютерная программа», представляющий собой «набор данных и инструкций, которые непосредственно или косвенно используются в ЭВМ с целью достижения определенного результата»[207], а также включала положение устанавливающее, что «не является нарушением для владельца копии программы изготовление или разрешение изготовления другой копии или адаптации компьютерной программ, если такая новая копия или адаптация были созданы в качестве существенного шага в использовании компьютерной программы совместно с машиной и что она будет использоваться только таким образом, или если такая новая копия или адаптация предназначена только для архивных целей, и подлежит уничтожению в случае, если дальнейшее владение компьютерной программой стало бы неправомерным»[208].

Помимо вышеуказанных в настоящем параграфе норм, одним из ключевых законов США является Закон об охране авторских прав в цифровую эпоху (здесь и далее - «DMCA»)[209]. Несмотря на всеобщую критику указанного закона, он занимает центральное место в нормативном регулирование США в области охраны результатов интеллектуальной деятельности в сети Интернет. DMCA действует с 28 октября 1998 года. Положения DMCA внесли существенные изменения в систему охраны объектов интеллектуальной собственности в сети Интернет. В частности, DMCA ограничивает незаконное копирование любой электронной информации, представляющей коммерческий интерес, и определяет основы управления авторскими правами в цифровой сфере. Ряд положений DMCA содержат оговорки о противозаконности использования устройств и услуг, предназначенных для обхода средств технической защиты, а также запрещают рекламу такого рода технологий. DMCA ужесточает наказание за нарушение авторских прав в сети Интернет и ограничивает ответственность провайдеров сетевых ресурсов за нарушение авторских прав их пользователями[210]. С принятием закона DMCA в параграф 117 Свода законов США были внесены некоторые дополнения о том, что допускается без согласия правообладателя изготавливать дополнительные копии правомерно приобретенных программ в случаях проведения диагностики и ремонта аппаратного обеспечения и их уничтожения после осуществления упомянутых действий[211].

Вопросы охраны интеллектуальной собственности США в сети Интернет в той или иной степени оговариваются и в других законах. В частности, Закон 1997 года о борьбе с «электронным воровством»[212] предусматривает ответственность за распространение и воспроизведение информации с применением электронных средств в нарушение авторских прав, в том числе, ответственность за несанкционированное копирование программ, защищенных авторским правом на носители, с последующей их продажей[213]. Указанная ответственность, в зависимости от тяжести совершенного деяния и его многократности, может составить от трех до шести лет тюремного заключения с уплатой соответствующего штрафа. Лицо, нарушающее авторские права с целью извлечения коммерческого интереса и получения соответствующих доходов путем воспроизведения или распространения с помощью компьютера авторских произведений тиражом более 10 копий, подлежит тюремному заключению сроком до трех лет.

Интересно также отметить закон США, продлевающий срок действия авторского права - Sonny Bono Copyright Term Extension Act, принятый Конгрессом США в 1998 году. Согласно указанному закону, охрана авторского права была продлена на двадцать лет, таким образом, что общий срок авторского права достиг семидесяти лет после смерти автора. Появление указанной нормы активно лоббировалось корпорацией Walt Disney Company, в целях препятствия перехода в общественное достояние их главного персонажа[214].

К слову, упомянутый в первой главе настоящего диссертационного исследования Лоуренс Лессинг (основатель организации Creative Commons), долгое время вел борьбу против указанно закона, считая, что авторское право является препятствием для культурного развития, обмена знаниями и технологических инноваций. Иск, поданный Лоуренсом Лессингом о признании закона Sonny Bono Copyright Term Extension Act был доведен до Верховного суда США, однако так и не был удовлетворен. Тем не менее, данное дело послужило толчком в формировании движения «Студенты за свободную культуру», а также создании известной некоммерческой организации Creative Commons, создавшей комплекс лицензионных соглашений на условиях «некоторые права защищены»[215].

Интерес представляет также такой документ как «Антитрестовские наставления по лицензированию интеллектуальной собственности»[216] (здесь и далее - «Антитрестовские наставления»), который был принят 6 апреля 1955 года. Антитрестовским подразделением Министерства Юстиции США и Федеральной торговой комиссией[217]. Антитрестовские наставления являются документом рекомендательного характера и не отменяет существующие законодательные нормы и решения судов. Из шести разделов, два - посвящены вопросам охраны интеллектуальной собственности. В указанном документе кратко охарактеризованы способы охраны объектов промышленной собственности и отмечается, что у антитрестовского законодательства и законодательства об интеллектуальной собственности цель одна - способствовать инновациям и повышать благосостояние потребителей[218]. Антитрестовские наставления содержат ряд общих рекомендаций правообладателям, касающихся лицензирования объектов их интеллектуальной собственности, которые по мнению авторов документа способствуют конкуренции, не порождая при этом рыночной власти.

Помимо законодательных актов, в системе регулирования авторских отношений в США, особый вклад вносит деятельность уже упомянутого в настоящем параграфе Бюро США по авторским правам при Библиотеке Конгресса. Одной из задач Бюро является содействие творческой деятельности в обществе. Помимо прочего, Бюро оказывает Конгрессу США экспертную помощь в вопросах интеллектуальной собственности, консультирует Конгресс по предполагаемым изменениям в национальном законодательстве по авторскому праву, осуществляет анализ и оказывает помощь в подготовке законов и справок, организует и проводит исследования для Конгресса, консультирует по вопросам соблюдения многосторонних соглашений, участником которых являются США, выпускает инструктивные правила[219], которые применяются при осуществлении экспертизы заявок на регистрацию произведений и регистрации в целом, сотрудничает с Государственным департаментом, Службой Торгового представителя США и Бюро патентов и торговых знаков по вопросам технических экспертиз, оказывает другим странам техническую помощь в разработке их собственных законов об авторском праве. Помимо указанных функций, Бюро США по авторским правам, осуществляет ряд административных функций, в том числе выдачу принудительных лицензий, ведение государственного архива, депонирование и регистрация произведений.

Как уже было упомянуто, правовая система США формировалась по законам англосаксонской правовой семьи, характерной особенностью которой, является признание судебных прецедентов в качестве источника права. Толкование решений американских судов и анализ прецедентного права в целом, может позволить более осмысленно подойти к изучению законодательных норм федерального законодательства и законодательства штатов США. Иерархия прецедентов, предусматривает, что принятые вышестоящими судами решения являются обязательными для исполнения, при рассмотрении дел в аналогичных ситуациях в нижестоящих судебных инстанциях. Сила закона вытекает из прецедента и доктрины stare decisis[220]. Эти принципы требуют, чтобы:

(1) нижестоящие суды следовали решениям вышестоящих судов и,

(2) чтобы суд следовал своим собственным прошлым решениям в отсутствие неопровержимого довода против этого.

Прецедентное право публикуется в национальных, региональных «сборниках судебных решений» или в «сборниках» штатов. Сами «сборники» представляют собой переплетенные тома опубликованных судебных решений. Необходимо отметить, что судебные решения в Российской Федерации, также оказывают существенное влияние на развитие авторских правоотношений, поскольку только путем преломления через правоприменительную деятельность судебных органов позитивное право становится реальным механизмом правовой охраны интересов авторов и иных правообладателей.

На сегодняшний день США являются абсолютным мировым лидером в сфере коммерческого использования интеллектуальной собственности. Активное инвестирование и развитие в области компьютерных технологий, в том числе при создании программ, требует надежной правовой защиты. Поэтому, помимо авторскоправового режима охраны программ в США также широко используются правовые инструменты патентного права, договорного права, средства охраны «ноу-хау» и т.д. Безусловно, указанные правовые инструменты используются и в России, государствах ЕС и других странах[221]. А.И. Савельев высказываясь по вопросу применения инструментов патентного права в отношении программ, подчеркивает, что «.. .американская, европейская, (и российская) практика давно уже решила этот вопрос в положительную сторону ... главный вопрос на котором следует сосредоточить исследования, заключается в объеме и пределах такой патентной охраны»[222].

Использование правовых инструментов патентного права, активно применятся в США, что определяет вектор движения и для отечественных компаний, выходящих на международный рынок. Возникает вопрос, зачем помимо авторско-правовой охраны также применять патентование изобретений, связанных с программами? Представляется, что одной из причин является сама особенность авторско-правовой охраны. Известно, что авторское право не охраняет идеи, технические решения и т.д.

Вместе с тем, в основе программы лежит «идея», обладающая большой коммерческой ценностью. Именно поэтому большинство компаний, несмотря на сложность применения соответствующих инструментов права, стремится к патентованию изобретений, связанных с программами. В этом контексте также интересно отметить вопрос используемой терминологии, когда речь идет о применении инструментов патентного права в отношении программы. Как справедливо отметил в своем исследовании Р.А. Евдокимов, ссылаясь на некоторых авторов, что использование термина «патентование программ» допустимо в частной беседе или в сленговой форме, но стоит помнить, что практики всех стран, признают патентную охрану связанных с программой или использующих программу изобретений[223].

К вопросу о возможности и целесообразности применения патентного права в отношении программ Э.П. Гаврилов отмечал необходимость разработки специального законодательства об охране алгоритмов и программ, которое использовало бы элементы как патентного, так и авторского права[224]. Другие авторы, рассматривая проблематику совмещения авторского и патентного методов охраны программы, указывали не некий принцип взаимодополняемости различных способов охраны[225].

Одним из преимуществ американской патентной системы является широкий и гибкий стандарт патентоспособности. Статья 101 Раздела 35 Свода законодательства США гласит: «Изобретатель или первооткрыватель любого нового и полезного процесса, аппарата, способа производства или композиции веществ, или любого нового и полезного улучшения, может получить патент на свое изобретение»[226]. Этот стандарт довольно широко трактует понятие патентоспособности изобретения и постоянно интерпретируется федеральными судами США[227]. Патентное законодательство США основывается на части 35 Свода законов США, специальных правилах (часть 37 Свода федеральных правил) и прецедентном праве. Условия патентоспособности изобретения приведены в параграфах 101 (объект патентных прав и полезность), 112 (адекватность раскрытия, письменное описание и лучший вариант, а также определенность (ясность) формулы изобретения, 102 (новизна), 103 (очевидность (изобретательский уровень).

В отношении программ, такой способ защиты обладает своими преимуществами и недостатками. Одним из главных достоинств является возможность защиты отдельных, наиболее ценных компонентов (частей) программы, которые не могут быть обеспечены методами авторского права. Таким образом могут быть запатентованы отдельные процессы работы программы, ее функциональные возможности, порядок преобразования данных и т.д. Это имеет особенное значение для компаний, которые занимаются разработкой дорогостоящих объектов и желают обезопасить себя от несанкционированных действий конкурентов на рынке. В качестве другого преимущества охраны программы посредством патентного права, можно выделить проверку заявленного изобретения при регистрации. В отличие от режима авторского права регистрация изобретения сопровождается проверкой на изобретательский уровень и новизну, что придает особую ценность объекту для потенциальных инвесторов.

Следует отметить, что по сравнению с авторско-правовым методом охраны программ у режима патентной охраны есть ряд недостатков. В первую очередь - это срок регистрации патента. Авторско-правовая охрана не зависит от каких-либо формальных процедур и предоставляется с момента создания произведения, чего не скажешь о режиме патентной охраны. Почти в любой юрисдикции, где испрашивается охрана, получение патента занимает не менее полутора лет (в лучшем случае), в то время как срок «коммерческой жизни»[228] программы, с учетом динамики развития компьютерных технологий, подчас может быть и полгода. Как правило, компании-разработчики программ не менее одного раза в год выпускают новую версию своего продукта. Это делается для удержания интереса к продукту на рынке, устранения ошибок предыдущей версии, внесения новых функциональных возможностей программы и т.д. В среднем, уже через одно-два обновления программу можно считать новым объектом. Кроме длительного срока регистрации патента на изобретение, правообладатель также несет и существенные финансовые расходы. Они связанны с оплатой услуг патентных поверенных, государственных пошлин, исследований и т.д. Продолжительность охраны по сравнению с авторскоправовой значительно короче и составляет как правило 20 лет с даты подач заявки (для изобретений в США срок составляет 20 лет).

Некоторые противники предоставления патентной защиты программам заявляют, что патентование в этой области угрожает свободной конкуренции и рождает, так называемые, «патентные войны»[229]. Схожая точка зрения отмечена и у отечественных ученых. Е.А. Войниканис отмечает, что с учетом общей тенденции стремления организаций запатентовать программные решения, все больше патентов выдается на общие алгоритмы и процессы. Это создает неблагоприятные условия для инновационной деятельности, что препятствует разработке и внедрению новых программных продуктов[230].

По условиям некоторых лицензионных соглашений (Apache, Европейской лицензии, MPL) лицензиар предоставляет лицензиату право на использование запатентованных элементов программы на условиях простой (неисключительной) лицензии. Но в случае инициирования лицензиаром судебного иска о нарушении его прав на патенты, входящие в состав программы, такой лицензиат лишается всех ранее выданных лицензий.

На пути патентной защиты в США стояли судебные прецеденты, сформировавшие определенный опыт. В ряде судебных разбирательств суд отказывал в выдаче патента по причине непатентоспособности изобретения[231]. Чтобы быть патентоспособным объект по закону должен быть полезным процессом, машиной, изготовлением или составом изделия. Патентоспособные объекты должны включать «все сделанное руками человека», но при этом имеется три конкретные области, которые не являются патентоспособными - это законы природы, естественные явления и абстрактные идеи. Например, Апелляционный суд федерального округа США вынес заключение о том, что связанное с программным обеспечением изобретение (математический алгоритм), предназначенное для показа цифровых данных на осциллоскопе является патентоспособным объектом, поскольку заявленное изобретение в целом является практическим применением абстрактной идеи и обеспечивает «полезный, конкретный и осязаемый результат»[232].

США являются одним из лидеров по числу патентов, выданных на изобретения, связанные с программами. В других странах практически все крупные компании- разработчики программ проявляют повышенный интерес к патентованию своих объектов интеллектуальной собственности. Множество патентов на эти объекты принадлежат таким компаниям, как IBM, Boney wiell Information Systems, General Electric, Texas Instruments Lab., Ball Telephone Laboratories и пр.

Представители таких организаций, как Free Software Foundation (FSF) и Open Source Initiative (OSI) не поддерживают необходимость и целесообразность предоставления патентной охраны элементам, входящим в состав программы. Причиной такой точки зрения является, во-первых, высокая вероятность непреднамеренных нарушений со стороны лицензиатов, при переработке (модификации) программ, во-вторых, создание благоприятных условий для монополизации рынка со стороны крупных компаний-разработчиков программ. Кроме того, сам факт патентования в данном случае нарушает руководящие принципы программ с ОИТ.

В последние годы в США также появилась также такая форма охраны, как «защитная публикация», осуществляемая через Патентное ведомство США[233]. Такая публикация приобретает охрану без экспертизы, путем помещения реферата в патентном бюллетене США «Official Gazette».

Завершая рассмотрение данного вопроса, следует отметить, что на практике компании, которые занимаются разработкой программ, совмещают в той или иной степени различные режимы охраны объектов, что по мнению автора является целесообразным. Как указывает А.И. Савельев «в большинстве своем компьютерная программа не пишется «с нуля» (from scratch), а создается на базе или по крайней мере с использованием уже существующих решений»[234]. Действительно, как правило организация создает некое решение, которое закладывается в линейку продуктов соответствующего направления. Например, компания ABBYY создает ряд продуктов по распознаванию данных с различными особенностями, однако в основе каждой программы лежит запатентованная формула распознавания, так называемая, базовая основа программы. Л.Н. Ленник считает, что защита программ авторским правом, фактически является косвенной защитой системы компьютерных команд, а не компьютерных технологий, реализуемых программным обеспечением. Получение же патентов на техническую сущность процессов, происходящих в компьютере, намного важнее в правовом и коммерческом плане, чем традиционная регистрация программ для ЭВМ[235]. При этом, автор также иллюстрирует свою точку зрения на примере патентования упомянутого выше российского разработчика ABBYY и технологии Fine Reader (изобретение «Групповой способ АБИ (ABBYY) верификации компьютерных кодов с соответствующими им оригиналами» (заявка №98114579/09)[236].

Поскольку правовым механизмом, регулирующим распоряжение правами на программы с ОИТ в США, являются так называемые «свободные» лицензии, а также с учетом того, что судебные прецеденты США задают вектор движения при формировании места указанных «свободных» лицензий в американской системе, предлагается рассмотреть некоторые судебные решения. Общий анализ судебной практики США позволяет сделать вывод о признании судами США «свободных» лицензий. Помимо общих требований, суды США при рассмотрении вопроса действительности лицензионных договоров, принимают во внимание наличие следующих факторов, основанных на общих концепциях договорного права:

1. При заключении лицензионного договора пользователь был разумным образом извещен о том, что загрузка и (или) использование программы подчиняется условиям лицензионного соглашения, в том числе у пользователя была возможность ознакомиться с текстом такого соглашения;

2. Согласие пользователя на заключение лицензионного договора, в частности, путем присоединения, должно быть недвусмысленным и обеспечивать возможность отказа от принятия соответствующих условий с правом получения уплаченных сумм обратно (при наличии лицензионного платежа)[237].

В рассматриваемых правоотношениях, заключение лицензионного договора может выглядеть как проставление пользователем «галочки» напротив поля «я согласен с условиями лицензионного договора», нажатие пользователем соответствующей кнопки после ознакомления с текстом соглашения или уведомление пользователя о лицензировании программы на условиях соответствующей лицензии.

Одним из первых в истории судебных прецедентов в США, связанных с нарушением условий «свободных» лицензий, было дело Monsoon Multimedia (2007 год) по иску юридического центра SFLC (Software Freedom Law Center). Компания- разработчик Monsoon Multimedia не исполнила требование лицензии GPL 2.0 и не предоставила доступ к исходному тексту при использовании приложения «Busy Box»[238]. После подачи иска компания Monsoon Multimedia предложила заключить мировое соглашение, согласно которому они предоставляют доступ к исходному тексту без каких-либо дополнительных санкций со стороны истца. Истец отказался заключать мировое соглашение на таких условиях. Позднее мировое соглашение все- таки было заключено, но на условиях, выдвинутых истцом. Компания Monsoon Multimedia обязалась выплатить денежное вознаграждение разработчиками Busy Box, назначить внутри организации наблюдателя за соблюдением авторских прав на разрабатываемые ими программы, уведомить своих клиентов об использовании в распространяемых ими программах элементов, лицензированных на условиях лицензии GNU GPL и предоставить доступ каждому к исходным текстам модифицированной части Busy Box.

В ноябре 2007 года Software Freedom Law Center от имени тех же разработчиков подали иски против Xterasys и High-Gain Antennas, а в декабре против телекоммуникационного оператора Verizon Communications и его подрядчика Actiontec. Затем последовал иск против производителя материнских плат Supermiсro. Эти дела велись по аналогичному сценарию и также были урегулированы мировыми соглашениями[239].

Судебные иски о нарушении условий лицензий GNU GPL стали набирать обороты. В 2007 году организацией FSF[240] был подан иск против компании High-Gain Antennas в связи с нарушением условий лицензии GPL v.2.

В 2009 году организация FSF инициировала 14 судебных процессов, в том числе в отношении таких крупных компаний, как BestBuy, Samsung, Westinghouse и JVC, обвиненных в нарушении условий лицензии GNU GPL v.2. Со всеми компаниями (кроме Westinghouse) были достигнуты мировые соглашения, согласно которым они приняли обязательства сделать открытым исходный текст, а также помимо этого выплатить организации FSF денежную компенсацию. Компания Westinghouse в августе 2010 года была признана окружным судом г. Нью-Йорк умышленно нарушившей условия лицензии GNU GPL и была обязана возместить причиненные FSF убытки в трехкратном размере[241].

Организация FSF является не только истцом, но также занимается и общим мониторингом соблюдения условий лицензий GNU GPL лицензиатами программ.

Следует отметить, что и против организации FSF имели место претензии.

В 2006 году американский программист Дэниэл Уоллес (Daniel Wallace) подал иск в федеральный суд США, с обвинением организации FSF в нарушении антимонопольного законодательства США, а также заговора с компаниями IBM, Red Hat Inc., Novell. По мнению Дэниэла Уоллеса, распространение исходного текста программ без оплаты лицензионного вознаграждения является типичным примером нечестной конкуренции и ценового сговора ответчиков. Однако судья не принял доводы истца и отклонил иск с указанием на то, что лицензии GNU GPL действуют как средство, с помощью которого программа может быть скопирована, модифицирована и передана третьему лицу, не нарушая при этом авторских и иных прав. Кроме того, суд указал на то, что политика проекта GNU GPL поощряет, а не препятствует свободной конкуренции, предоставляя такие преимущества на рынке. Такими преимуществами являются более низкие цены, широкий доступ к программному обеспечению и развитие инноваций.

Позднее Даэниэл Уоллес подавал иск против компаний IBM, Novell и Red Hat, также обвиняя их в нарушении антимонопольного законодательства США. Но и в

данном процессе доводы истца были признаны судом безосновательными. Суд пояснил, что искусственное занижение цены является одним из видов нечестной конкуренции, призванным выжить конкурентов с рынка. Но конечной целью в данном случае является завоевание монопольного положения на рынке и последующее повышение цены. В случае же со «свободными» программами проект GNU GPL не позволит поднять цену с нулевой величины. По мнению суда, в случае с GNU GPL речь также не может идти о ценовом сговоре какой-либо группы компаний, поскольку эта лицензия никак не ограничивает свободу торговли. Суд отметил, что GNU GPL напротив является неким соглашением о сотрудничестве и способствует появлению новых программ и производных произведений. Что же до обоснованности устанавливаемой цены, то соответствующие положения

антимонопольного законодательства регулирует её верхний порог. Создатели программ могут устанавливать на него цену, однако это не является их обязанностью. Подводя итог, федеральный судья Фрэнк Истербрук (Frank Easterbrook), участвовавший в данном процессе заявил, что «свободным» лицензиям и распространяемым на их условиях программах с ОИТ можно не опасаться американского антимонопольного законодательства[242].

Указанное выше решение суда является показательным с точки зрения отношения судов США к использованию «свободных» лицензий при распространении программ с ОИТ. Строго говоря, организация FSF и проект GNU GPL получили устойчивую позицию судов США в отношении вопроса законности применения данной лицензии на территории США.

Исследуя судебную практику США можно сделать вывод, что основным предметом претензий является запрет на доступ к исходному тексту оригинальной программы, либо несоблюдение требований об указании автора оригинальной программы в производном произведении. Например, в деле Kamind Associates, Inc.[243], ответчик в нарушение условий лицензии Artistic License не указал истца в качестве автора оригинальной программы, не сделал ссылку на интернет-сайт автора и не описал изменения, сделанные в программе. В указанном деле суд не только подтвердил юридическую силу условий лицензионного соглашения, возлагающего определенные обязательства на лицензиата, но и возможности квалификации нарушения таких обязательств в качестве нарушения авторских прав лицензиара.

Схожий подход заложен в п. 3 ст. 1237 ГК РФ, согласно которой использование объекта интеллектуальной собственности за пределами прав, предоставленных по лицензионному договору, представляет собой нарушение исключительного права[244].

Как уже было отмечено выше, в отличие от романо-германской правовой системы права, в англосаксонской системе среди других источников права доминирует судебный прецедент. На приведенных в настоящем параграфе примерах, можно сделать вывод, что судебная практика США демонстрирует свое полное признание правовой жизнеспособности «свободных» лицензий. Вместе с тем, несмотря на существенные отличия правовых систем России и США, их законодательное регулирование в области авторского права исходит из общих предпосылок предоставления охраны результатам творческой деятельности и общего принципа закрепления за создателем произведения исключительных прав на его использование.

2.3.

<< | >>
Источник: Смирнова Евгения Юрьевна. ОТКРЫТАЯ ЛИЦЕНЗИЯ КАК ФОРМА РАСПОРЯЖЕНИЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫМ ПРАВОМ НА ПРОГРАММУ ДЛЯ ЭВМ С ОТКРЫТЫМ ИСХОДНЫМ ТЕКСТОМ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2015. 2015

Скачать оригинал источника

Еще по теме Правовое регулирование и правоприменительная практика США в отношении программы для ЭВМ с открытым исходным текстом:

  1. ОГЛАВЛЕНИЕ
  2. Введение
  3. Правовое регулирование и правоприменительная практика США в отношении программы для ЭВМ с открытым исходным текстом
  4. Правовое регулирование и правоприменительная практика Европейского союза в отношении программы для ЭВМ с открытым исходным текстом
  5. Возникновение и развитие открытых лицензий в праве интеллектуальной собственности