Направление совершенствования законодательства при распоряжении исключительным правом на программу для ЭВМ с открытым исходным текстом

В целях урегулирования вопросов, связанных с применением в Российской Федерации так называемых «свободных» лицензий, Г ражданский кодекс Российской Федерации был дополнен двумя нормами - п.

С 1 января 2015 года вступила в силу новая редакция п. 5 ст. 1233 ГК РФ. Комментируя указанную норму, один из членов Рабочей группы по вопросу адаптации международных свободных лицензий к национальному законодательству и их применения на территории Российской Федерации Е.А. Павлова отметила, что включение данной нормы преследовало цель сделать уже предусмотренный Гражданским кодексом механизм одностороннего ограничения исключительного права^[338] более понятным и однозначным... Идея состояла в том, чтобы установить единый источник информации о заявлениях правообладателей, их своеобразный реестр, по которому легко проверить в случае спора, кто на какие действия дал разрешения»^[339].

Один из авторов нормы В.О. Калятин указывает, что: «Данный инструмент предназначен в первую очередь для ситуаций, когда правообладатель хотел бы предоставить обществу возможность свободного использования своего

произведения, но не готов отказаться от исключительного права полностью»^[340].

Рассмотрим положения данной нормы. Согласно п. 5 ст. 1233 ГК РФ правообладателю предоставляется возможность сделать публичное заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать

принадлежащие ему произведения или объект смежных прав^[341]. Данный вид правоотношений следует отнести к односторонней сделке, поскольку для совершения соответствующего заявления необходимо и достаточно выражения воли правообладателя произведения. Законодатель предусмотрел ряд определенных требований к заявлению:

1.

2. Заявление должно содержать сведения, которые позволят идентифицировать правообладателя и произведение, в отношении которого сделано заявление. Предполагается, что для возможности идентификации правообладателя такие сведения должны включать в себя в случае, если это юридическое лицо: наименование организации, основной государственный регистрационный номер, место регистрации юридического лица, а также контактные данные (телефон, адрес электронной почты, для связи); если физическое лицо - фамилия, имя, отчество и также контактные данные (телефон, адрес электронной почты для связи). Для идентификации произведения, предполагается, будет достаточным указание его наименования. Насколько исчерпывающими должны быть сведения о правообладателе или произведении, законодатель по тексту нормы не уточняет. Однако, с учетом того, что абз. 2 п. 5 ст. 1233 ГК РФ указывает, что федеральный орган исполнительной власти ответственен за установление порядка и условий размещения заявлений, таким органом будет предусмотрен регламент указанных действий, в том числе объем требований к предоставляемым данным;

3. Правообладатель имеет право указать в заявлении территорию и срок, на который предоставляется право использования произведения. Включение данных о сроке и территории не является обязательным условием, поэтому при их отсутствии, считается, что срок составляет пять лет, а территория действия - Российская Федерация. Указанные диспозитивные условия воспроизведены из общих положений о лицензионном договоре (ст. 1235 ГК РФ);

4. Предполагается, что правообладатель в соответствующем заявлении предусматривает условия использования произведения, которые, в том числе указывают и объем прав, предоставляемых пользователю в отношении произведения.

В целях защиты пользователей законодатель предусмотрел некоторые требования к правообладателю:

1. В течение срока действия заявления оно не может быть отозвано и предусмотренные в нем условия не могут быть ограничены;

2. Правообладатель не имеет право делать заявление при наличии действующего лицензионного договора, по которому предоставлена исключительная лицензия на использование произведения в тех же пределах и/или неисключительная возмездная лицензия на использование соответствующего объекта интеллектуальной собственности в тех же пределах.

В данном случае, обращают на себя внимание два вопроса.

Во-первых, наступление различных последствий. Так, при наличии действующего возмездного лицензионного договора о предоставлении простой (неисключительной) лицензии на использование объекта интеллектуальной собственности в тех же пределах действие такого лицензионного договора прекращается.

При буквальном толковании данного условия можно сделать вывод, что прекращается действие только лицензионного договора, по которому была предоставлена простая (неисключительная) лицензия на возмездной основе, но не лицензионного договора, по которому была предоставлена исключительная лицензия в тех же пределах.

Если обратиться к норме ст. 1236 ГК РФ, то из пп. 2 п. 1 следует, что при предоставлении исключительной лицензии лицензиар утрачивает право выдачи лицензий другим лицам. Более того, в новой редакции дополнено, что если таким договором не предусмотрено иное, то и сам лицензиар не может использовать такое произведение в соответствующих пределах.

сообщение о недействительности такого заявления и запрете его использование в порядке, указанном в заявлении.

Общим условием для обоих случаев является требование возместить убытки, причиненные в результате таких действий, то есть в результате размещения заявления при наличии действующих лицензионных договоров о предоставлении права использование результата интеллектуальной деятельности в тех же пределах. Необходимо отметить, что последствия для добросовестных лицензиатов неисключительных возмездных лицензий в данном случае не самые благоприятные. Кроме того, что он лишается ранее предоставленной ему возмездной лицензии на использование произведения, он также в целях своей защиты вынужден формулировать и доказывать понесенные им убытки в суде для возможности их дальнейшего взыскания с правообладателя.

Во-вторых, по тексту нормы уточнено, что запрещается делать заявления при наличии действующих лицензионных договоров на предоставление исключительной или неисключительной лицензии в тех же пределах, что и правомочия, предусмотренные заявлением. Формулировка «в тех же пределах» позволяет сделать вывод, что несмотря на то, что законодатель прямо не предусмотрел требование к указанию объема правомочий, предоставляемых правообладателем в заявлении, такая необходимость вытекает из общего смысла нормы.

По тексту нормы п. 5 ст. 1233 ГК РФ законодатель традиционно предоставляет автору или иному правообладателю, чье исключительное право на произведение было нарушено действиями, предусмотренными п.5 ст.1233 ГК РФ, право требовать применения к нарушителю мер защиты исключительного права в соответствии со ст. 1252 ГК РФ.

В том случае, если разместивший заявление правообладатель одновременно является автором, он имеет дополнительные права. Так, автор может дать согласие на то, что, при необходимости, в будущем произведение может быть изменено (в том числе сокращено или дополнено), снабжено иллюстрациями и пояснениями. При этом такие действия не должны искажать замысел автора и нарушать целостность восприятия произведения (п. 3 ст. 1266 ГК РФ).

В целом, анализ нормы п. 5 ст. 1233 ГК РФ позволяет сделать вывод о достаточно общем характере условий, применение которых может повлечь ряд сложностей на практике и злоупотреблений со стороны третьих лиц.

Наиболее ярким примером такого злоупотребления может стать размещение заявления на официальном сайте федерального органа исполнительной власти лицом, не являющимся правообладателем произведения, в отношении которого сделано заявление. Поскольку федеральный орган исполнительной власти не наделен полномочиями проверки достоверности сведений, предусмотренных в соответствующем заявлении, удостовериться в их действительности не представляется возможным. В результате неопределенность, вызванная слишком общим характером рассматриваемой нормы, может стать благодатной почвой для незаконной деятельности третьих лиц и повальным нарушением интеллектуальных прав авторов и правообладателей.

Приведенные доводы находят поддержку и среди авторов, в частности у В.И. Еременко, В.Н. Евдокимовой и других^[343]. Сомнения были высказаны также и рядом организаций, в том числе представляющих интересы правообладателей. Институт развития информационного общества, комментируя рассматриваемую норму указал: «Очевидно, что указание правообладателем на условия использования произведения при его размещении в сети вызовут не меньше доверия, чем информация на сайте государственного органа, в который может обратиться каждый, не доказывая наличие у него соответствующих полномочий»^[344].

С другой стороны, необходимо учитывать, что могут возникнуть сложности на практике в том случае, если федеральный орган исполнительной власти будет наделен полномочиями проверки достоверности сведений, предусмотренных в соответствующем заявлении. Во-первых, потому что это существенно замедлит процесс размещения таких заявлений, во-вторых, потому что бюрократические сложности, связанные с необходимостью доказывания правомочий, могут попросту оттолкнуть правообладателей, желающих предоставить свое произведение в свободное использование.

Подводя итоги рассмотрения нормы п.5 ст.1233 ГК РФ, думается, что применение указанной нормы в качестве альтернативы «свободным» лицензиям вызовет больше вопросов, нежели решит поставленную задачу.

По нашему мнению, данная норма не может быть применима в случае предоставления права на использование программы с ОИТ по ряду причин:

Во-первых, соглашаясь с уже высказанным в юридической литературе мнением, мы полагаем, что отношения, связанные с предоставлением права использования программ с ОИТ носят договорный характер^[345]. Лицензионный договор присоединения в данном случае является наиболее применимой формой распоряжения исключительным правом, нежели предлагаемый ст.1233 ГК РФ механизм, не известный иностранным правообладателям. Как справедливо отметил А.И. Савельев, такой механизм может вводить в заблуждение и суды, которые могут рассматривать его в качестве единственно допустимой законодателем формы существования «свободных» лицензий с автоматическим признанием недопустимым всех иных их проявлений, в том числе имеющих явно выраженную договорную форму. Автор также отмечает, что большинство зарубежных специалистов по лицензированию программного обеспечения с открытым исходным текстом склоняются к выводу о договорной природе возникающих лицензионных

~347

отношений^[346].

Во-вторых, не учитывают характер и специфику «свободных» лицензий условия о территории и сроке использования объекта. С учетом того, что программы с ОИТ распространяются и используются в сети Интернет, где не представляется возможным ограничить территорию, то территория использования должна носить неограниченный характер (территория всего мира). Ограничение по сроку использования программы также не свойственно всем известным мировой практике «свободным» лицензиям.

В-третьих, не ясно, каким образом при размещении заявления на сайте федерального органа исполнительной власти лицензиат получает доступ к копии программы и непосредственно ее исходному тексту. Как правило, лицензионный договор, предоставляющий право использования программы, изложен на экземпляре программы, которую лицензиат воспроизводит на свой компьютер из сети Интернет, либо размещен на сайте правообладателя программы вместе с копией самой программы.

Таким образом, усложненный процесс предоставления и получения права использования программы с ОИТ может являться дополнительным толчком к возможным правонарушениям со стороны лицензиатов.

Возвращаясь к иностранным правообладателям, необходимо отметить наличие сомнений в отношении того, что ими будут предприняты специальные действия по размещению заявлений на сайте федерального органа исполнительной власти Российской Федерации с целью предоставления возможности использования программы с ОИТ гражданам России. Особенно, если учитывать тот факт, что указанные правоотношения носят безвозмездный характер.

В комплексе обозначенных потенциальных сложностей представляется, что предлагаемая п. 5 ст. 1233 ГК РФ форма распоряжения исключительным правом, в частности, в отношении программы с ОИТ, имеет сомнительную применимость. Указанная норма, возможно, будет более подходящей в случаях предоставления права использования иных объектов авторского и смежных прав, исключая при этом программы для ЭВМ. С учетом того, что целью законодателя в данном вопросе является, в том числе, создание правовых условий для применения так называемых «свободных» лицензий в контексте российского права, возникает логичный вопрос о необходимости создания специального правового механизма, имеющего форму односторонней сделки, в то время как общемировая практика идет по пути двустороннего договорного характера данных правоотношений.

В целях корректного применения п. 5 ст. 1233 ГК РФ и уточнения положений указанной нормы рекомендуется:

Во-первых, предусмотреть в п. 5 ст. 1233 ГК РФ перечень условий для заявления, без указания которых такое заявление не может считаться сделанным. В частности, помимо сведений о правообладателе, позволяющих идентифицировать лицо, сделавшее заявление, а также сведений об объекте, в отношении которого делается соответствующее заявление, необходимо, чтобы заявление также содержало указание на способы использования, предоставляемые в отношении соответствующего объекта.

Во-вторых, федеральному органу исполнительной власти, который будет назначен ответственным за размещение заявлений правообладателей, предлагается помимо регламента, поясняющего условия и порядок размещения заявлений правообладателями, утвердить рекомендованную форму такого заявления или включить в регламент перечень рекомендованных к указанию в заявлении данных. Для юридических лиц среди прочих такими данными могут являться: сведения о правообладателе (наименование, ОГРН, адрес местонахождения, контактные данные), указание и сведения о произведении или объекте смежных прав, в отношении которого совершается заявление, условия использования объекта (территория, срок и способы использования), а также подтверждение правообладателем наличия необходимых для совершения заявления прав, а также отсутствия на момент совершения такого заявления действующих лицензионных договоров, предусмотренных п. 5 ст. 1233 ГК РФ, на все или часть способов использования объекта. Для физических лиц - аналогичные применимые требования (при указании сведений, идентифицирующих лицо, такими сведениями могут являться ФИО и контактные данные).

Интересно отметить, что на протяжении периода подготовки поправок в гражданское законодательство Российской Федерации не было единого мнения относительно правовой природы «свободных» лицензии. В юридической литературе можно встретить тезисы, указывающие на то, что «свободная» лицензия является отказом от права^[347]. Такое утверждение представляется спорным, поскольку правообладатель, автор или иной лицензиар посредством «свободной» лицензии предоставляет (а не отказывается) право, а пользователь (лицензиат) его принимает и использует. Отказ же от права указанных правовых последствий не предполагает. Кроме того, отказ от прав в соответствии с п. 2 ст. 6 ГК РФ не влечет прекращения этих прав, а переход произведения в общественное достояние возможно по основаниям, предусмотренным ст. 1282 ГК РФ.

С другой стороны, некоторые авторы полагают, что правовую природу «свободной» лицензии следует отнести к институту уже упомянутого в настоящем диссертационном исследовании «самоограничения права», которое корреспондирует с п. 5 ст. 1233 ГК РФ и предполагает одностороннюю сделку^[348]. Оппоненты указанного утверждения убеждены, что поскольку односторонние сделки не являются договорами в силу ст. 420 ГК РФ, к ним невозможно напрямую применять диспозитивные нормы договорного права (в том числе положения о лицензионном договоре), типичные для договоров средства защиты гражданских прав, таких, например, как понуждение к исполнению обязанности в натуре^[349]. Кроме того, такой подход вызывает необоснованные ограничения с точки зрения международного частного права: «При наличии иностранного элемента в отношениях, возникающих в связи с реализацией такого самоограничения, применимое право будет определяться не в соответствии с нормами договорного статута, которое допускает значительную автономию воли в данном вопросе, а в соответствии с нормами статута интеллектуальных прав, который, как и вещный статут, достаточно императивен по своей природе»^[350]. Как справедливо отметил в своем исследовании И.А. Соболь: «Трудно представить себе свободную лицензию, которая была бы однозначно односторонней сделкой, поскольку она всегда предполагает добровольное возложение корреспондирующих прав и обязанностей, а также установление запретов для правообладателя и пользователя. Другое дело, что договор, заключаемый с пользователем, может быть односторонне обязывающим, что, впрочем, не делает его односторонней сделкой. Пользователь получает право на использование объекта с корреспондирующей ему обязанностью правообладателя»^[351].

В поддержку приведенных точек зрения о том, что «свободные» лицензии нельзя относить к односторонней сделке, следует также дополнить, что общемировая практика идет по пути наделения «свободной» лицензии договорной природой. Это двусторонний договор, в котором имеют место корреспондирующие друг к другу права и обязанности сторон.

Вторая из упомянутых выше новых правовых конструкции, которую необходимо рассмотреть в настоящем диссертационном исследовании, является открытая лицензия на использование произведений науки, литературы или искусства, предусмотренная нормой ст. 1286.1 ГК РФ.

Указанная норма была введена Федеральным законом от 12 марта 2014 года №35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и вступила в силу с 1 октября 2014 года^[352].

Предметом открытой лицензии является право использования объектов авторского права, то есть произведений науки, литературы или искусства. В отличие от п. 5 ст. 1233 ГК РФ данная правовая конструкция является договорной и заключается в упрощенном порядке.

Ниже предлагается рассмотреть основные характерные особенности нормы ст. 1286.1 ГК РФ в контексте заключения открытых лицензий в отношении программы:

1. По открытой лицензии лицензиату предоставляется право использования программы на условиях простой (неисключительной) лицензии, она является договором присоединения, то есть условия договора определяются одной из сторон (лицензиаром) и могут быть приняты другой стороной (лицензиатом) не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом (ст. 428 ГК РФ);

2. Открытая лицензия может содержать указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий. При этом законодатель уточняет, что в таком случае письменная форма договора считается соблюденной;

3. Условия открытой лицензии должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования программы. ГК РФ не предусматривает четкого определения «неопределенного круга лиц», однако, предполагается, что под неопределенным кругом лиц подразумевается лица, которые не могут быть определены за ранее;

4. Открытой лицензией может быть предоставлено право на использование принадлежащей лицензиару программы для создания нового результата интеллектуальной деятельности. Важной особенностью данного условия является то что, если иное не предусмотрено открытой лицензией, считается, что лица, которые желают использовать новый результат интеллектуальной деятельности, созданный лицензиатом на основе оригинальной программы, принимают условия открытой лицензии от первоначального лицензиара. Таким образом, условия первоначальной открытой лицензии сохраняются по всей цепочке лицензиатов объектов интеллектуальной собственности, которые были созданы на основе первоначальной программы. Из данного условия явным образом прослеживается аналогия с условиями таких «свободных» лицензий как GNU GPL, Mozilla и др.

5. Открытая лицензия считается безвозмездной, если ею не предусмотрено

иное;

6. В отношении программ, договор считается заключенным на весь срок действия исключительного права, если открытой лицензией не предусмотрено иное^[353];

7. Договор допускает использование программы на территории всего мира, если открытой лицензией не предусмотрено иное;

8. Как уже было отмечено выше, лицензиат, создавший на основе программы (право на использование, которой было получено по открытой лицензии) новый объект интеллектуальной собственности, не может в дальнейшем изменять условия первоначальной открытой лицензии, если только первоначальная открытая лицензия не предусматривала такой возможности. В противном случае, в соответствии с п. 4 ст. 1286.1 ГК РФ, лицензиар вправе в одностороннем порядке полностью или частично отказаться от договора. Законодатель подкрепляет такую возможность п. 3 ст. 450 ГК РФ, согласно которой в случае, если закон или договор допускает односторонний отказ от исполнения договора, при наступлении таких последствий договор будет считаться соответственно расторгнутым или измененным. Необходимо отметить, что некоторые авторы поясняют данное условие тем, что оно было направлено на предотвращение монополизации недобросовестными лицензиатами использования произведений, созданных на базе открытой лицензии^[354];

Так же, как и для правовой конструкции, предусмотренной п. 5 ст.1233 ГК РФ, законодатель предусмотрел дополнительную возможность предоставить согласие на то, что, при необходимости, в будущем программа может быть изменена в соответствии с условиями ст. 1266 ГК РФ.

Необходимо отметить, что принятие нормы ст. 1286.1 ГК РФ является важным шагом не только на пути признания так называемых «свободных» лицензий, но и признания электронной формы договора, причем не только в отношении программ и баз данных, но и других объектов авторского права.

Как было выяснено во втором параграфе настоящей главы диссертационного исследования, ряд положений указанной нормы внесли ясность в ранее дискуссионные вопросы. Так, во втором абзаце ст. 1286.1 ГК РФ было уточнено, что открытая лицензия может содержать указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий, в этом случае письменная форма договора считается соблюденной. Таким образом, если лицензиар, например, опубликует текст открытой лицензии на своем интернет - сайте или непосредственно в программе, размещенной в сети Интернет так, что каждый желающий сможет ознакомиться с ее условиями, а затем совершит указанные в ней действия, совершение которых лицензиар определил, как согласие с условиями договора (акцепт условий), то будет считаться, что открытая лицензия между лицензиаром и лицензиатом заключена на условиях открытой лицензии, и письменная форма при этом соблюдена. Комментируя вышесказанное В.О. Калятин отметил, что самым важным изменением в связи с введением нормы ст. 1286.1 ГК РФ является признание соблюдения требований о письменной форме договора в случае, если его условия изложены в электронном виде^[355].

Другим изменением стало и решение вопроса о возможности заключать безвозмездные лицензионные договоры. Известно, что в соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ дарение в отношениях между коммерческими организациями не допускается, о чем было подробно рассмотрено во втором параграфе настоящей главы диссертационного исследования.

Со вступлением в силу поправок в Г ражданский кодекс Российской Федерации сомнений в возможности заключения лицензионного без выплаты вознаграждения не возникает. Это следует из нормы подп. 5.1 п. 5 ст. 1235 ГК РФ (общие положения о лицензионном договоре), а также из нормы ст. 1286.1 ГК РФ. Необходимо отметить важность данного изменения, поскольку безвозмездный характер лицензионных договоров на использование программ с ОИТ - это одно из ключевых условий таких договоров и отражение общей практики данного явления.

Ранее процесс применения «свободных» лицензий существенно затруднял тот факт, что в случае, если в договоре не был указан срок или территория действия договора, то, согласно общим положениям о лицензионном договоре, территория ограничивалась Российской Федерацией, а срок - пятью годами. Это в корне противоречило самой сути «свободных» лицензий и особенностям данных отношений в целом. В действующей редакции ГК РФ в отношении программ данный вопрос законодателем был разрешен в абз. 2 и 3 п. 3 ст.1286.1 ГК РФ, где в отношении программ или баз данных договор считается заключенным на весь срок действия исключительного права (в случае, если иной срок не определен), а если не указана территория, такое использование допускается на территории всего мира (применяется ко всем произведениям науки, литературы или искусства). Примечательно, что в случае со сроком использования, оговорка о заключении договора на весь срок действия исключительного права предусмотрена только в отношении программ и баз данных. Что касается остальных объектов интеллектуальной собственности, в отношении которых допустимо заключать открытую лицензию, то в случае если срок действия открытой лицензии не определен, такой срок будет составлять пять лет.

Представляется, что изменения, внесенные в гражданское законодательство Российской Федерации, положительно скажутся на сфере электронной коммерции, в том числе при распоряжении правами на программы с ОИТ.

Вместе с тем некоторое положения данной нормы, думается, требуют уточнений, о чем будет изложено ниже.

Из п. 2 ст. 437 ГК РФ следует, что публичной офертой можно считать содержащее все существенные условия договора предложение о заключении договора. Какие условия можно считать в данном случае существенными? Анализируя ст. 1286.1 ГК РФ видно, что законодатель определил в качестве обязательного условия открытой лицензии только требование того, чтобы текст открытой лицензии был доступен неопределенному кругу лиц и размещен таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соответствующего произведения. В остальном лицензиару предоставляется свобода действия в отношении определения условий открытой лицензии. Представляется, что в данном случае будут применяться общие требования к лицензионному договору, предусмотренные п. 6 ст. 1235 ГК РФ, хотя прямо в ст. 1286.1 ГК РФ об этом не упомянуто. В соответствии с п. 6 ст. 1235 ГК РФ к обязательным условиям для открытой лицензии отнесен предмет путем указания на результат интеллектуальной деятельности, что в обсуждаемом контексте будет означать наименование программы для ЭВМ с открытым исходным текстом, ее общие характеристики, а также способы использования такого объекта.

Норма ст.1286.1 ГК РФ не содержит дефиниции открытой лицензии, что затрудняет ее отграничение от других, предусмотренных законодательством Российской Федерации, способов предоставления права использования объектов интеллектуальной собственности, в частности программы с ОИТ.

В текущей редакции п.1 ст.1286.1 ГК РФ предусмотрено, что «лицензионный договор, по которому автором или иным правообладателем (лицензиаром) предоставляется лицензиату простая (неисключительная) лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства, может быть заключен в упрощенном порядке (открытая лицензия)». По нашему мнению, такое положение не раскрывает содержание указанного правового механизма и не содержит его существенных и отличительных признаков. В связи с этим не вполне очевидны отличия открытой лицензии от таких способов предоставления права использования программы, как «оберточная» лицензия^[356], предусмотренная п. 5 ст. 1286 ГК РФ. Указанное разграничение осложняется еще и тем, что в редакции Федерального закона от 12 марта 2014 года № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации», п. 5 ст. 1286 ГК РФ был дополнен новым способом изложения условий «оберточной» лицензии, в частности, путем возможности ее изложения в электронном виде. Другими словами, если правообладатель или автор программы с ОИТ изложит условия лицензионного договора на предоставление права использования указанной программы, например, в сети Интернет, такой лицензионный договор можно считать «оберточной» лицензией.

Некоторые авторы в своих исследованиях отмечают, что отсутствие четкой дефиниции открытой лицензии «скорее всего связано с тем, что, по замыслу авторов рассматриваемых поправок, понятие «открытая лицензия» не должно ограничиваться исключительно компьютерными программами и должно охватывать иные объекты авторского права, в отношении которых отсутствует сложившееся понимание того, что следует понимать под свободными лицензиями применительно к данным объектам»^[357].

В связи с изложенным представляется необходимым разработать определение «открытой лицензии» для программы, которое будет отграничивать ее от смежных правовых категорий: «Открытой лицензией на использование программы для ЭВМ является лицензионный договор по которому одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) в упрощенном порядке предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования программы для ЭВМ, в том числе путем ее воспроизведения, переработки (модификации), а также создания на ее основе производной программы для ЭВМ, с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензии другим лицам».

Поскольку предоставление лицензиату права переработки лицензируемой программы и возможности создания на ее основе производной программы является ключевой особенностью «свободных» лицензий, применяемых в отношении данного объекта, представляется, что в качестве отличительного признака, раскрывающего суть данного правового явления, в определении необходимо указать на данное существенное условие.

Другим условием, представляющим интерес в контексте настоящего исследования, является условие второго абзаца п. 1 ст. 1286.1 ГК РФ о том, что в открытой лицензии может содержаться указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий (ст. 438 ГК РФ). Указание на действие, которое необходимо совершить лицензиату для подтверждения его согласия с условиями договора, предоставляющего право использования программы с ОИТ, может быть выражено, например, в проставлении лицензиатом отметки («галочки») напротив формулировки «Я согласен с условиями настоящего лицензионного договора»^[358].

Вместе с тем, формулировка «.. .может содержаться указание на действие...», а также последующее указание на то, что «.в этом случае письменная форма договора считается соблюденной»^[359], предполагает прямую связь. В буквальном смысле, если лицензиар не предусмотрел в открытой лицензии указание на действие, которое следует совершить лицензиату для акцепта условий лицензии, то нельзя считать, что письменная форма договора соблюдена. Кроме того, думается, что указание в открытой лицензии на действия, которые могут считаться акцептом ее условий, следует относить скорее праву лицензиара, а не обязательным условием для соблюдения формы договора.

По нашему мнению, для устранения неточности указанной нормы, следует по аналогии с формулировкой, которая определена во втором абзаце п. 5 ст. 1286 ГК РФ^[360], дополнить второй абзац п. 1 ст. 1286.1 ГК РФ, формулировкой: «.В случае, если указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий не определено в открытой лицензии, таким акцептом считается начало использования соответствующего произведения». В контексте настоящего диссертационного исследования, предложенное дополнение о том, что акцептом условий лицензионного договора может считаться начало использования программы, встречается в ряде используемых в мировой практике «свободных» лицензий^[361].

Некоторые авторы указывают на отсутствие разъяснений, при которых открытая лицензия выдается лицензиаром в обход уже существующих исключительных лицензий. Автор данного замечания отмечает, что несмотря на наличие нормы подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК РФ^[362], вопрос требует дополнительного регулирования, поскольку стороны отношений в Интернете часто анонимны или трудно распознаваемы, поэтому введение запрета на использование произведения по неправомерно выданной открытой лицензии может натолкнуться на непреодолимые препятствия, связанные с его дальнейшим изъятием из обращения^[363].

С указанным утверждением можно отчасти согласиться. В соответствии с п. 1 ст. 1286.1 ГК РФ открытая лицензия может быть предоставлена только на условиях простой (неисключительной) лицензии. И, действительно, в случае, если будет установлено, что на момент выдачи открытой лицензии на соответствующий результат интеллектуальной деятельности уже действовала ранее выданная исключительная лицензия в том же объеме, то такая открытая лицензия будет считаться недействительной, поскольку на момент ее выдачи у лицензиара не было соответствующего права. Основанием указанных правовых последствий является требование нормы подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК РФ, предусматривающее, что в момент выдачи исключительной лицензии, лицензиар лишается права выдачи лицензии другим лицам. В том числе, если иное не предусмотрено договором, лицензиар при предоставлении исключительной лицензии не вправе сам использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в тех пределах, в которых право использования такого результата или такого средства индивидуализации предоставлено лицензиату. Указанное положение является нововведением, предусмотрено п. 1.1 ст.1236 ГК РФ (введено Федеральным законом от 12 марта 2014 года №35-ФЗ).

Что касается предположения о том, что норма ст. 1286.1 ГК РФ требует дополнительного разъяснения относительно последствий выдачи открытой лицензии при наличии действующей исключительной лицензий, то позволим себе с ним не согласиться. Последствия выдачи открытой лицензии при наличии действующей исключительной лицензии можно установить из нормы подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК РФ, а именно, что соответствующая открытая лицензии будет признана недействительной. При этом необходимо учитывать, что в п. 3 ст. 1227 ГК РФ не предусмотрена возможность применять к лицензиатам, присоединившимся к условиям недействительной открытой лицензии, положения о добросовестном приобретателе по аналогии с вещным правом^[364].

По нашему мнению, дополнительное регулирование вопросов, связанных с последствиями выдачи открытой лицензии при наличии действующей исключительной лицензии не требуется. Следует помнить о мерах защиты нарушенных прав при нарушении их третьими лицами, предусмотренные нормой ст. 1254 ГК РФ.

Э.П. Гаврилов и В.И. Еременко отмечают, что у лицензиата исключительной лицензии существует также возможность предъявления иска к нарушителю исключительного права на объект лицензии иска о запрещении использования этого объекта и применения к нарушителю других мер защиты гражданских прав (так называемый «прямой» иск к нарушителю интеллектуальных прав). Такой иск может быть предъявлен к любому лицу, в том числе к самому лицензиару (аналогичная норма - ст. 305 ГК РФ)^[365].

Анализируя рассматриваемый вопрос, можно предположить, что поскольку общие нормы гражданского законодательства уже предусматривают правовые последствия, которые могут наступить в результате выдачи открытой лицензии на объект интеллектуальной собственности, а также возможные меры защиты нарушенного права, дополнительного регулирования по данному вопросу не требуется. Однако, в связи с тем, что рассматриваемые правоотношения реализуются в сети Интернет, что является осложняющим фактором, следует признать, что практическая проблема существует. Поскольку выдача открытой лицензии на использование произведения лишает возможности последующего учета лиц, воспользовавшихся такой открытой лицензией, в случае с программой с ОИТ такая ситуация может осложниться еще и тем, что лицензиат открытой лицензии, может включить программу, право на использование которой он получил по открытой лицензии, в новый объект интеллектуальной собственности, также распространенный впоследствии в сети Интернет.

В связи с выявлением потенциального риска как для обладателя исключительного права, так и для обладателя открытой лицензии, в качестве рекомендации можно предложить следующее:

- для повышения степени ответственности потенциальных недобросовестных лицензиаров (автор или иной правообладатель) в лицензионных договорах о предоставлении исключительной лицензии следует предусматривать дополнительную договорную ответственность в случае соответствующего нарушения со стороны лицензиара;

- для возможности своевременного выявления нарушения со стороны лицензиара открытой лицензии последнему надлежит опубликовать текст открытой лицензии на официальном сайте правообладателя, а также на сайте соответствующего федерального органа исполнительной власти Российской Федерации. В качестве федерального органа исполнительной власти рекомендовано Министерство связи и массовых коммуникаций Российской Федерации в соответствии с его полномочиями.

К функциям указанного органа исполнительной власти, в том числе относятся функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно - правовому регулированию в сфере информационных технологий, в том числе электронной связи (включая развития сети Интернет) и новых технологий в указанной области^[366]. Одной из целей деятельности Минкомсвязь России является обеспечение высокого темпа развития отрасли информационных технологий^[367]. Кроме того, Минкомсвязь России являлось ответственным органом исполнительной власти за разработку ряда документов, связанных с развитием отрасли информационных технологий, в том числе документов связанных с внедрением и адаптацией «свободных» лицензий в Российской Федерации^[368]. В Минкомсвязь России была организована и действовала Рабочая группа, участвовавшая в подготовке предложений по изменению гражданского законодательства в целях адаптации международных «свободных» лицензий к национальному законодательству и их применению на территории Российской Федерации^[369];

- представляется правильным поддержать инициативы, возникшие в юридическом сообществе относительно создания российской лицензии, по аналогии с известными в мировом сообществе «свободными» лицензиями. Такая лицензия рассматривается как типовая форма лицензионного договора присоединения, составленного по правилам норм российского законодательства^[370]. Рекомендованную форму открытой лицензии следует опубликовать на сайте федерального органа исполнительной власти Российской Федерации в качестве которого рекомендовано Министерство связи и массовых коммуникаций Российской Федерации в соответствии с его полномочиями.

Поскольку для отечественного законодательства открытая лицензия на использование объектов авторского права является новым институтом, думается, что типовая форма российской открытой лицензии позволит создать прозрачную и понятную для сторон юридическую основу, соответствующую определенным нормам закона. Кроме того, создание типовой формы открытой лицензии позволит учесть интересы обеих сторон правоотношений. Полезным опытом в данном случае может стать разработанная в 2007 году публичная лицензия ЕС, анализ которой был проведен ранее. Как уже упоминалось, в ЕС не только была разработана лицензия, которая успешно применяется государственными органами при использовании программ с ОИТ, но также был организован соответствующий репозиторий данных, объединяющий в себе информацию обо всех доступных в государствах участниках ЕС программ с ОИТ.

Стоит отметить, что несмотря на то, что предложения о создании российской открытой лицензии ранее уже высказывались в юридической литературе, считаем необходимым поддержать выраженную инициативу и подчеркнуть ее практическую значимость.

- для создания единообразного подхода при формировании условий открытой лицензии на программы с ОИТ и эффективного их использования представляется необходимым изложить второе предложение абз.2 п. 1 ст. 1286.1 ГК РФ в следующей редакции: «Все условия открытой лицензии должны быть доступны

неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соответствующего произведения, в том числе условия открытой лицензии могут быть размещены автором или иным правообладателем на официальном сайте федерального органа исполнительной власти в сети «Интернет». Федеральный орган исполнительной власти, ответственный за размещение открытых лицензий, а также порядок и условия их размещения определяются Правительством Российской Федерации».

Одни из последних изменений российского законодательства предусматривают создание в России единого реестра российских программ для ЭВМ и баз данных (в рамках Федерального закона от 29.06.2015 №188-ФЗ^[371]). Представляется, что создание указанного ресурса позволит более эффективно и успешно внедрить рассматриваемый институт открытых лицензии в России в случае, если он будет предполагать также включение отдельного перечня программ с ОИТ, доступных на текущий момент, а также сведений о порядке доступа к программам, в том числе доступа к исходным текстам программ.

Как уже неоднократно отмечалось в настоящем диссертационном исследовании, распространение программ с ОИТ на условиях «свободных» лицензий осуществляется в сети Интернет.

В соответствии с п. 4 ст. 1286.1 ГК РФ лицензиар вправе полностью или частично отказаться от договора в случае наступления определенных в статье событий. При этом по тексту нормы содержится отсылка к п. 3 ст. 450 ГК РФ, которая указывает, что в случае, когда отказ от договора допускается законом или соглашением сторон, соответствующий отказ влечет расторжение или изменение договора. П.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 июня 2014 года № 35 «О последствиях расторжения договора» разъясняет, что в этом случае наступают те же последствия, что и при расторжении договора по соглашению его сторон или по решению суда^[372]. Односторонний отказ от исполнения договора, осуществленный в соответствии с законом или договором, является юридическим фактом, ведущим к расторжению или изменению договора. Обращение в суд стороны, приводящее в действие такой односторонний отказ, не требуется.

Приведенные выше положения предполагают, что лицензиар для возможности использования своего права по закону на односторонний полный или частичный отказ от договора обязан направить лицензиату соответствующее уведомление. При этом в соответствии с п. 1 ст. 165.1 ГК РФ о юридически значимых сообщениях, такое уведомление считается доставленным с момента доставки соответствующего сообщения адресату или его представителю.

Несколько отличный подход в случае нарушения существенных условий был выбран в ряде известных «свободных» лицензий. Так, лицензия GNU GPL v.3 предусматривает в п. 8 запрет на осуществление отличных от предусмотренных договором действий в отношении объекта лицензирования. Указанные неправомерные действия признаются недействительными и автоматически прекращают действие лицензии. Аналогичные условия содержит п. 5.1. лицензии Mozilla Public License и п.12 лицензии Европейской лицензии (EUPL).

Исследуя данный вопрос, А.И. Савельев отмечает, что необходимость направления уведомления об одностороннем отказе от договора не учитывает в полной мере подход, заложенный в некоторых наиболее распространенных видах «свободных» лицензий^[373]. Безусловно, подход, когда те или иные последствия в результате нарушения условий договора наступают автоматически без дополнительных действий заинтересованной стороны, позволяет более оперативно пресекать соответствующие нарушения.

Справедливости ради, следует отметить, что в приведенных «свободных» лицензиях предусмотрен и уведомительный порядок действия сторон. Он установлен для тех случаев, когда лицензиат, желая восстановить действие лицензии, устраняет допущенные им нарушения. При устранении нарушений в отведенный договором срок лицензиар может восстановить лицензию, направив лицензиату соответствующее уведомление (раздел 8 лицензии GNU GPL, п. 5.1 лицензии Mozilla).

В поддержку высказанного А.И. Савельевым мнения также необходимо дополнить, что при условии, что программа с ОИТ распространяется в сети Интернет, существует вероятность того, что реализация предоставленного лицензиару права может вызвать практические сложности ввиду того, что лицензиару будет затруднительно установить адрес лицензиата для направления последнему уведомления.

С учетом изложенного в целях создания упрощенного порядка расторжения или изменения открытой лицензии, представляется необходимым размещать соответствующие уведомления об одностороннем полном или частичном отказе от договора на официальном сайте федерального органа исполнительной власти в сети Интернет.

Кроме того, на примере подхода, заложенного в ряде известных «свободных» лицензий, еще раз можно убедиться в обоснованности разработки и внедрения типовой формы российской открытой лицензии, включающей специальные договорные условия, направленные на установление оперативных правовых последствий для нарушителя.

В завершение настоящего параграфа, необходимо еще раз отметить всю важность и актуальность проведенной реформы гражданского законодательства Российской Федерации. Как уже было отмечено ранее, безусловно, положения международных соглашений играют ключевую роль для участвующих в них государствах и являются стратегически важными документами для установления единообразной политики межу государствами. Вместе с тем крайне важно, чтобы национальное законодательство своевременно реагировало и учитывало изменения, а также новые тенденции развития в тех или иных областях жизнедеятельности.

С.48.