§ 4. Значение отечественного конституционализма второй половины XIX - начала ХХ века для современной российской государственности

На самом деле процесс рецепции конституционных архетипов и институтов везде занимал длительное время и не носил линейный характер. На это обратил внимание еще М.М. Ковалевский, который писал в этой связи следующее: «Речь никогда не шла о целостном перенесении - в Соединенные Штаты Америки или на континент Европы - английского парламентаризма, а о приспособлении системы народного представительства и ограниченной монархии к обществам, сильно демократизированным революционной доктриной и в то же время далеко не порвавшим всех связей с прошлым, не выработавшим в себе привычки самоуправления, внутренне раздвоенным сословными перегородками и не потерявшим еще пристрастия к сильной власти и правительственной

3

опеке».

Если же мы обратимся к истории, то обнаружим, что даже в США, несмотря на культурную близость к родине конституционного правосознания - Англии, рецепция архетипов конституционного правосознания потребовала позитивизации соответствующих публичноправовых институтов (собственно говоря, поэтому и появилась идея Конституции как основного закона). И процесс этот занял примерно сто лет, начиная с революции 1776 года и заканчивая отменой рабства на юге США после гражданской войны 1861-1865 годов. И еще примерно сто после этого происходила имплементация ценностей конституционного правосознания при помощи законодательной позитивной дискриминации в отношении социально слабых групп и меньшинств.

Аналогично дело обстояло и во Франции, которой понадобилось почти сто лет, начиная с Великой революции 1789 года, давшей некоторые классические конституционные формулы, и заканчивая учреждением Третьей республики в 1875 году. За это время Франция прошла через гражданские войны, ужасы якобинского террора, авторитаризм Наполеона I, реставрацию монархии Бурбонов и лже-конституционализм Наполеона III, ставшего первым плебисцитарным императором.

государствами, затем через Конституцию Германской империи 1871 года, облекшей в юридические формы мнимый конституционализм, а также через расцвет и гибель Веймарской республики (1919 - 1933 годы). И только после принятия Конституции ФРГ в 1949 году можно говорить об устойчивом конституционном развитии Германии.^[642]

Несмотря на такой исторический фон, российские конституционалисты второй половины XIX - начала ХХ века были почему- то убеждены в том, что в России этот процесс будет скоротечен и успешен. Хотя тот же М.М. Ковалевский подчеркивал, что суть процесса рецепции правовых институтов состоит не в их механическом копировании. Он писал по этому поводу следующее: «Государственный быт отдельных стран и народов складывается не под влиянием одного самостоятельного роста унаследованных от предков учреждений. Не столько заимствование, сколько приспособление иноземных порядков, признаваемых в данный момент образцовыми, всегда играло и продолжает играть значительную роль в публичном праве столько же, сколько и в гражданском».^{[643] [644]}

В чем же состоит значение идей российского конституционализма второй половины XIX - начала ХХ века для современной российской государственности? По мнению А.Н. Медушевского, «политическая программа классического русского либерализма вполне созвучна задачам постсоветской конституционной борьбы за правовое государство». Однако из этого следует, что конституционный вопрос так и остался нерешенным в современной России. И это несмотря на принятие в 1993 году самой демократической в российской истории Конституции.

Проблема рецепции права является одной из наиболее дискуссионных в отечественной юридической науке. И если речь заходит о частноправовой сфере, то существует некий консенсус о магистральной линии рецепции римского права, но когда начинает обсуждаться публично-правовая сфера, градус дискуссии иногда зашкаливает. С одной стороны, еще Ш. Монтескье в своё время написал: «Каждый народ имеет собственное государственное устройство; английское является государственным устройством англичан, и если бы захотели дать его пруссакам, это было бы столь же абсурдно, как решение дать прусское государство тюркам. Каждое государственное устройство есть только продукт, манифестация собственного духа данного народа и ступени развития сознания его духа».^[645] С другой стороны, развитие правовых основ российского государства связано, начиная со времени принятия христианства, с рецепцией публично-правовых институтов. В чем особенность современного этапа развития конституционных идей в нашей стране? Современная российская властвующая элита убеждена, что политика западных стран, на словах, ратующих за равноправное сотрудничество и партнерство с Россией и другими «вновь образованными демократиями», за скорейшее их «возвращение» в европейскую цивилизацию, на деле направлена на политическую и культурную ассимиляцию этих государств, выражающуюся «в лучшем случае в стратегии покровительства, вразумления или просто игнорирования России, а в худшем - давления, дискриминации и грубого политического, экономического и даже военного диктата».^[646] В этих условиях вызывает тревогу судьба современного российского конституционализма.

В современной российской правовой науке проблема рецепции публично-правовых институтов и архетипов конституционализма

осмысляется в виде вопроса о взаимоотношении конституционализма и государственного (конституционного) права. В.Т. Кабышев и Т.М. Пряхина в этой связи считают, что «в науке конституционного права под конституционализмом понимается прямое действие Конституции в конституционной регламентации государственного строя и политического режима, конституционное признание прав и свобод личности, правовой характер взаимоотношений гражданина и государства». Но как возможно прямое действие Основного закона, если нет консенсуса по поводу ценностей в нем зафиксированных? Очевидно, что в этом случае прав будет тот, у кого больше правомочий.

И.А. Кравец, выделяет следующие признаки российского конституционализма: более позднее правовое формирование по сравнению с другими европейскими государствами; переходный характер современного состояния, в связи, с чем многие принципы конституционализма, получив конституционно-правовое оформление, пока не обеспечены широкой общественной поддержкой и в процессе реализации часто теряют качество нормативности; ему присуще целеполагание в значительно большей степени, чем демократическим государствам со стабильной конституционной системой и т.д.^[649] Также, по его мнению, следует выделять как наиболее важные следующие аспекты взаимосвязи конституционализма и конституционного права: идеологический, исторический, нормативный и социокультурный.^[650]

Идеологический аспект способен выявить влияние идей конституционализма на процесс становления, развития и современного состояния российского конституционализма.

Исторический аспект раскрывает генезис конституционно-правовых актов, институтов и принципов, в ходе которого постепенно или революционно происходит смена типов и исторических форм российского конституционализма. В данном случае у И.А. Кравца получается, что российский конституционализм несколько раз в ходе своего исторического развития изменял институты и принципы. Возникает вопрос, насколько правомерно говорит о развитии одного и того же феномена, если в ходе такового меняются исходные принципы. Следовательно, или речь идет уже о разных феноменах, последовательно (мирно или насильственно) сменяющих друг друга, или неправильно выделяются принципы конституционализма, если допускается их изменение без изменения существа самого феномена.

Нормативный аспект у И.А. Кравца формулирует идеал конституционного развития страны, тогда как позитивная нормативность конституционализма ограничивается установлением обязательных правил поведения в конституционном законодательстве страны. Поэтому свойство позитивистской нормативности конституционализм приобретает благодаря принципам и правилам, закрепленным в конституции и других правовых актах. Очевидно, что в данном случае речь идет о воздействии ценностей конституционного правосознания на юридическое оформление системы государственного управления в широком смысле этого понятия. И с этой точки зрения для избегания тавтологического использования понятия нормативности, целесообразно различать ценности (архетипы)

конституционного правосознания (или просто конституционализм) и систему государственного права. Тогда становится понятно, что деонтология конституционализма связана с ценностями правосознания, а их позитивация есть процесс имплементации выражающих и закрепляющих их норм в систему государственного права.

Важным представляется выделение И.А. Кравцом социокультурного аспекта, который прослеживает связь конституционализма с правовой культурой и правовым сознанием определенных классов и всего общества в целом. Без понимания особенностей правосознания властвующей элиты, интеллектуалов, других социальных слоев невозможно выработать эффективную стратегию имплементации ценностей конституционного правосознания в ткань общественного бытия.^[651]

Таким образом, необходимо четко различать конституционализм как теоретическую форму правосознания и конституционализм как систему позитивного права. Первый оказывается влияние на второй, который для простоты мы и называем государственным правом. Суть этого влияния сводится к тому, что ценности конституционного правосознания задают критерий оценки действующего государственного права. На этапе своего зарождения и становления эти ценности делали это в ходе постановки и решения конституционного вопроса. А дальнейшая их рационализация становилась внутренним источником развития конституционализма. И с этой точки зрения, без имплементации ценностей конституционного правосознания в виде норм, составляющих соответствующие публичноправовые институты, в систему государственного права рецепция превращается в способ легитимации властвующей элиты. Иначе говоря, рецепция публично-правовых институтов в строгом смысле этого слова есть процесс рационализации базовых архетипов народного правосознания в категориях и через призму ценностей заимствуемой формы правосознания. Для того чтобы быть успешной рецепция публичноправовых институтов должна следовать за этой рационализацией, а не предшествовать ей. В противном случае есть риск того, что новые институты будут ассимилированы старыми архетипами правосознания.^[652]

Понимать это особенно важно, если мы примем во внимание следующее замечание известного австралийского правоведа (с русскими корнями) Е. Каменки: «Современные тенденции в сфере права и современный кризис правовых идей заключаются в полуосознанной конфронтации трех великих парадигм общественной идеологии, общественной организации, права и управления. Каждая из них дает сложный, но в итоге цельный образ человека, социальных институтов и их места в обществе. Эти три парадигмы: парадигма Gemeinschaft, или органическая общинно-семейная, парадигма Gesellschaft, или контрактная торгово-индивидуалистическая, и парадигма административнобюрократическая».^[653] Как известно, классическое определение понятия парадигма, предложенное Т. Куном, включало в себя принципы формулирования научных проблем и способов их решения, особенности построения знания и общие для определенного научного сообщества теоретико-методологические основания научного поиска, что обеспечивает непротиворечивость процесса познания в пределах данной парадигмы.^{[654] [655]} Некоторые современные российские юристы, например, В.С. Нерсесянц и

3

В.В. Лапаева отождествляют понятия парадигмы и правопонимания. Другие, например, В.П. Малахов, отдают приоритет понятию «правовая культура».^[656] Мы же предпочитаем говорить о ценностях (архетипах)

правосознания по следующим причинам. Во-первых, понятие

правосознания более адекватно выражает сущность феномена права как своеобразного единства разума (доктрины и догмы), воли (закона как позитивного права) и организованного действия (правового института). Можно согласиться с В.П. Малаховым, который отмечает, что «только с одной стороны правосознание является формой познания окружающего мира. С другой стороны, оно выступает способом осознания того, как мы познаем действительность».^[657] В этой связи под архетипами правосознания следует понимать интерсубъективно признаваемые ценности социума (или группы), через призму которых происходит восприятие и понимание социальной действительности и которые оказывают влияние на рационализацию целей индивидов или социальных групп, а также на способы их достижения. И с этой своей стороны, архетипы правосознания носят априорный характер: через механизмы социализации (в широком смысле этого слова) они вносятся в индивидуальное и групповое сознание.

В чем принципиальное отличие правовых ценностей от других способов общественной регуляции, например, морали или традиции (обычая)? Традиции сформировались еще на заре человеческой истории и были тогда единственным способом социального регулирования. По сути дела, это синкретическая форма дорационалистической саморефлексии общества. В результате процессов рационализации изначально единая традиция (обычай) начала дифференцироваться на различные формы общественного сознания: религию, мораль, право и науку.

В свою очередь моральные нормы и ценности регулируют индивидуальное поведение. По форме - это самообязывание личности. Другой человек (социальная группа) может только осуждать или исключать из своего круга общения неморальную (или аморальную), по его мнению, личность. При этом необходимо отметить, что содержание моральных норм носит универсальный и абстрактный характер. Как справедливо в своё время отметил И. Кант, в морали человек подчинен «только своему собственному и, тем не менее, всеобщему законодательству».^[658] Всеобщность содержания моральной нормы сближает её с нормой правовой. Однако ценности правосознания координируют общественное взаимодействие (сотрудничество или конфликт) в отличие от нравственных императивов, которые направлены на индивидуальное поведение в разнообразных ситуациях.

Архетипы правосознания - это ценности (или нормы) социального порядка (солидаризации общества), способов управления и осуществления власти. Социальное взаимодействие порождает притязания на предсказуемое поведение других акторов и соответственно ожидания следования архетипам правосознания. Поэтому можно согласиться с Л.И.

Петражицким, который специфику права связывал с его атрибутивнодистрибутивной природой.^[659] Об этом же пишет В.П. Малахов: «Притязание должно быть рассмотрено как фундаментальный акт, определяющий природу права и правосознания, то есть как собственно правовой феномен. Последовательное развертывание содержания притязания представляет собой процесс объективации содержания правосознания в правовую реальность, а отражение этого процесса составляет суть описания правовой рефлексии. Индивидуальное и общественное правовое пространство, как единственная реальность правового существа, представляет собой многоуровневую структуру притязаний».^[660]

Притязательность архетипов правосознания тесно связывает их нормативность с эмоциональным уровнем индивидуального и группового сознания (психики) и тем самым придает им особую силу и действенность. Неисполнение морального долга запускает механизмы переживания несоответствия некоему идеалу должного поведения (совесть). Когнитивный диссонанс при несоответствии архетипам правосознания ожидаемого поведения других социальных субъектов имеет своим следствием или гнев (борьбу за право), или фрустрацию (правовой нигилизм). Парадигма применительно к правосознанию и его архетипам есть понятие, выражающее его теоретический (рациональный) уровень. Смена доминирующей парадигмы в той или иной сфере знания всегда означает коренную ломку теоретико-методологических основ научного поиска и знаменует собой новую веху в процессе познания соответствующих явлений.

В контексте опыта идейного кризиса отечественного конституционализма в условиях действия Основных законов 1906 года интересно рассмотреть ситуацию в современной России после принятия в

1993 году Конституции, которая на первый взгляд соответствует самым жестким критериям либеральности и демократичности. Однако, по мнению В.В. Лапаевой, «специфика нынешнего исторического момента заключается в том, что официальная правовая доктрина, получившая закрепление в Конституции РФ, оказалась гуманистичнее все еще доминирующего в российской юриспруденции (как в теории, так и на практике) легистского правопонимания, доставшегося ей в наследство от советского периода».^[661] Напомним, что согласно классическому советскому определению, право - это «совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных

господствующему классу».^{[662] [663]}

Представляется, что применение российской элитой ценностных моделей, несущих отпечаток советского легизма, при заимствовании идей конституционализма и его публично-правовых институтов в процессе разработки Конституции 1993 года серьезно, на наш взгляд, искажает аксиологическое содержание данной парадигмы. Это и приводит, по меткому замечанию академика О.Е. Кутафина, к ситуации, когда мы имеем в нашей стране так называемый «мнимый конституционализм» вместо свободы и демократии, на верность которым присягают российская власть и правоведы. Причина этого, по мнению В.В. Лапаевой, состоит в том, что «догма российского права, являющаяся главным связующим звеном между правовой теорией и практикой, по-прежнему остается легистской (то есть основанной на отождествлении права и закона как произвольного установления власти) и, следовательно, не содержит в себе критериев отличия права от произвола».^[664] Для того, чтобы это доказать (1) необходимо эксплицировать внутреннюю антиномичность трактовки понятия свободы в современном отечественном правоведении и (2) показать, как можно её преодолеть на основе авторской интерпретации феномена конституционализма, предложенной в §1 Главы I.

На первый взгляд, как будто наши подозрения безосновательны. Как пишет Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин: «В определенном смысле Конституция 1993 года есть выражение основных юридических ценностей, таких как права и свободы человека; верховенство права, справедливость и равенство; демократическое, федеративное, правовое и социальное государство; разделение властей; парламентаризм; правовая экономика».^[665] Эти ценности, по его мнению, образуют определенную иерархию, при которой высшей конституционной ценностью является норма о правах и свободах человека. Речь идет в данном случае о ст. 2 Конституции РФ, согласно которой «человек, его права и свободы являются высшей ценностью», о ч. 2 ст. 17, где установлено, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения», о ч. 2 ст. 18, закрепляющей положение о том, что эти права и свободы «являются непосредственно действующими» и других. Однако поскольку сама Конституция РФ представляет собой нормативный акт, относящийся к позитивному праву, она не лишена определенных

недостатков, в том числе и нестыковок отдельных ее положений с постулатами естественно-правовой доктрины, лежащей в её основе (Г лавы I и II). Предлагаемое нами толкование, опирающееся на перечисленные выше статьи Конституции и архетипы конституционного правосознания, позволяет преодолевать подобные дефекты текста нашего Основного закона, поскольку дает возможность, «не ограничиваясь позитивными нормами Конституции, руководствоваться также общеправовыми принципами и положениями, соответствующими естественно-правовому характеру прирожденных и неотчуждаемых прав и свобод человека».^[666]

Что же такое права и свободы человека с точки зрения современного российского правоведения? Прежде всего, это способ правового ограничения власти. Иначе говоря, ограничение государственного вторжения в сферу частной и публичной автономии личности осуществляется посредством признаваемых за каждым человеком неотъемлемых прав и свобод, которые не могут быть нарушены или произвольно ограничены. Как пишет в этой связи известный российский конституционалист Б.С. Эбзеев: «Именно благодаря этим правам - экономическим, социальным и культурным, а также гражданским и политическим - государственная власть не только ограничивается по сферам своего проявления и способам воздействия, но и становится подзаконной. Наличие у индивида гарантированных прав и свобод превращает его в «равноправного партнера» государства, способного предъявлять к последнему правовые притязания, обоснованность которых устанавливает суд, и тем самым способствует утверждению законности в деятельности государства».^[667] Из такого понимания ясно видно, для чего нужны права человека как юридическая конструкция, как некое средство, но неочевидно, в чем их ценность. Иначе говоря, при такой интерпретации

остается неясным для чего человеку становиться равным государству. Может потому, что власть и государство являются некой фундаментальной угрозой желанию человека быть свободным? И почему требуется именно правовой путь для достижения этой цели? Да и вообще: насколько возможно равенство человека и государства?

Ответ на эти вопросы может быть таким: права человека эксплицируют идею права как такового и идею свободы как таковой. Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин так и подчеркивает: «Напомню, что слова «liberal», «свобода», «право» обозначают однопорядковые явления, поскольку право есть норма, мера свободы».^[668] Оставляя в стороне вопрос о том, может ли одно равнопорядковое явление быть мерой для другого однопорядкового с ним феномена,^[669] остается неясным, как такое понимание соотношения «свободы» и «права» может быть конкретизировано, особенно, если принять во внимание другой важнейший юридический постулат, который в изложении того же автора гласит: «Суть права - компромисс интересов на каждом данном этапе, [a] Конституция есть его высшее юридическое выражение».^[670]

И здесь на выручку отечественному правоведению приходит догматический метод: «В государственной жизни, при осуществлении власти не должно быть ничего сверхправового, надправового. Именно на этой основе осуществляется соединение силы с правом (власть права и право власти). Власть настолько легитимна, насколько она опирается на право. По своей сущности она является выражением права в его действии».^[671] Получается, что любая власть в принципе легитимна, потому что она является правовой по своей сущности. А компромисс интересов в этой связи есть не что иное, как интерсубъективная общность интересов властвующей элиты, а не единство интересов граждан и государства, поскольку всем известно, что отдельные граждане не являются субъектами политики в нашей стране, хоть и обладают, согласно Конституции 1993 года, обширными правами человека и гражданина.

А что же такое право в этой связи? Право по сути дела есть тождество некоторых однопорядковых феноменов. В.Д. Зорькин дает следующее определение: «Право как норма свободы по своей природе есть справедливость, или юридическое равенство».^{[672] [673]} Право, конечно же, не существует в природе как таковое. Оно находит свое выражение в законе, точнее говоря, оформляется в законе. Как отмечал в этой связи академик Нерсесянц В.С.: «Ценность закона (позитивного права) и государства... состоит в их правовом значении и смысле. Цели права как должного в отношении закона (позитивного права) и государства должны быть правовыми. Правовой закон и правовое государство - это, следовательно, абсолютно правовые цели-ценности и постоянное долженствование- требование для реального закона (позитивного права) и государства». Но при этом, как справедливо отмечает Председатель Конституционного суда РФ, верховенство права не тождественно верховенству закона, так как при злоупотреблениях власти в форму закона может облекаться и произвол, хотя остается не ясным, как это вообще возможно при правовой то сущности власти. Г раницей же четко отделяющей закон как право от закона как злоупотребления власти является мера соблюдения прав и свобод человека. Но и здесь необходимо соблюдать осторожность. Ведь право как норма свободы не означает, что свобода индивида абсолютна.

Основными границами прав и свобод человека, согласно ч.3 ст.17 Конституции РФ, являются права и свободы других граждан. Точнее говоря, «... посредством норм права свобода индивида отграничивается от свободы других».^[674] Именно поэтому, наверное, в соответствии с ч.3 ст.55

Конституции РФ, права и свободы человека могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Остановимся на этом принципиальном вопросе подробнее.

При этом, как считает В.Д. Зорькин, императив права о человеке как цели предполагает, что политическая целесообразность должна сообразовываться с правом, что, как мы помним, и является сущностью власти как таковой. Он даже пишет в этой связи: «Демократия и правовое государство должны защищаться от неправовых (антиправовых) и недемократических (антидемократических) действий исключительно правовыми и демократическими методами».^[675] Иначе говоря, право несовместимо с произволом, даже если он облечен в форму закона. Когда же периодически на наших глазах случается произвол по закону, то не надо верить глазам своим и искать глубокие причины. Ведь это всего лишь случайность, так как это неправовой закон, и он противоречит праву

(свободе, справедливости, равенству), а значит и правовой сущности власти. В общем, как говорится, только суд может рассудить, что есть что, хотя, как всем известно, суд - это одна из трех ветвей власти, которая, в свою очередь, может не только применять право и закон, но и творить произвол.

Известный российский правовед Б.С. Эбзеев поясняет: «Конституция не дает оснований обходить закон со ссылкой на право, поскольку это привело бы к размыванию конституционных функций и лишило бы Основной Закон рационализирующего и стабилизирующего действия, предусмотренного Конституцией».¹ Это вывод касается и всей системы федерального законодательства. И для чего требуются тогда такие рафинированные дифференциации права и закона, если даже правосудие, согласно ч.1 ст. 120 Конституции РФ, должно вершиться не на основе права (свободы, справедливости, равенства), а исходя из текстов Основного и других федеральных законов.

Зачем же тогда современная российская государственно-правовая доктрина взращивает идеологему «естественных прав человека» и даже закрепляет её в ст. 2 Конституции? Скорей всего для того, чтобы доказать «правовую» сущность государства российского, ибо, как мы помним, согласно легистским ценностям, любая власть как таковая является по природе своей правовой, и, следовательно, с принятием Конституции в 1993 года в России появилось правовое государство. Председатель Конституционного суда РФ В.Д. Зорькин об исторических условиях принятия Основного Закона пишет следующее: «Народ, недовольный отсутствием какой-либо политической свободы и не имеющий опыта соединения права и свободы, первые же шаги на пути свободы принял как приглашение к вседозволенности. Всегда нечеткая в русской культуре грань между свободой и анархией... обнажила главный риск - риск потери государства и исторического бытия вместе с ним.^{[676] [677] [678]} Выдающееся значение принятия Конституции 1993 г. состояло в том, что она закрепила прочность государственных конструкций и одновременно сохранила пространство для свободы внутри этих прочных конструкций». А для не умеющих и не понимающих граждан как надо соединять право и свободу есть старое проверенное средство - авторитаризм, который в трактовке российского юридического разума не только допустим, но и даже закономерен. Как пишет в этой связи В.Д. Зорькин: «Авторитаризм как элемент практики осуществления политической власти обусловливается особенностями

- 3

переходного периода от неправового прошлого к новой демократии».

На основании вышеизложенного представляется возможным сформулировать некоторые принципиальные ограниченности (архетипы) современной российской государственно-правовой доктрины, которые находят свое выражение в антиномичности трактовки категории «свобода».

Первую ограниченность можно определить как антиномию российской социальности. С одной стороны, свобода человека вообще полагается высшей конституционной ценностью, которая должна определять правотворчество и правоприменение в нашем государстве. С другой же стороны, постулируется вековая неспособность реальных российских граждан разумно и ответственно пользоваться свободой, то есть по сути дела, с точки юридической зрения, они не могут вести правовую жизнь без попечения со стороны властей. Этому взгляду способствует тезис

о несоизмеримости парадигм или правовых культур. Так, например, В.П. Малахов по этому поводу пишет следующее: «Системообразующими идеями российской правовой культуры являются идеи правды, милости, служения и мучения. Они - смысловые узлы, непосредственно обусловленные доминированием в российской духовности религиозного и нравственного моментов. Системообразующими идеями

западноевропейской правовой культуры являются идеи свободы, закона, гражданского общества и естественных прав человека. Они - смысловые узлы, непосредственно обусловленные доминированием в западноевропейской духовности политического и рационалистического моментов. На уровне системообразующих идей и логик взаимовлияние и сопоставимость культур минимальна и не связана с изменением качественных характеристик».^{[679] [680]} Получается, что в casus Rossica невозможна в принципе реализация свободы. Также невозможна рецепция других конституционных ценностей и публично-правовых институтов, а Конституция РФ 1993 года является всего лишь декларацией о намерениях, не понятно, правда, для кого, а не документом прямого действия. Очевидно, что именно поэтому у нас принято так много законов, в которых уточняются, упрощаются и ограничиваются провозглашенные права и свободы.²

Вторая ограниченность проявляется в антиномии равенства человека и государства. Согласно догмам отечественной правовой доктрины обеспечение примата свободы человека как высшей ценности возможно через правовое ограничение государственной власти. Тем самым власть наделяется независимым от граждан бытием. Она становится равной, а значит и равнозначной индивиду, а не производным от учредительной

(договорной) свободы человека и гражданина, феноменом. Хотя, конечно же, в реальности это невозможно. Даже согласно юридическим канонам и практике государственного строительства, правоотношения равных сторон регулируются диспозитивным методом на основе свободного

волеизъявления (договора), а отношения неравных субъектов - императивным методом. А ведь именно последний метод и является сутью административного права, которое регулирует сферу публичной автономии человека.^[681] Очевидно, что равенство человека и государства является фикцией российской государственно-правовой доктрины и по сути дела она свободу индивида сводит к частной автономии, поскольку равнозначные субъекты, исходя из принципа равенства сторон, не могут вмешиваться в дела друг друга. Но если эту фикцию рассматривать во взаимосвязи с антиномией российской социальности, то и объем дискреции индивида в пределах частной автономии будет полностью зависеть от усмотрения властей.

Третья ограниченность российской государственно-правовой доктрины выражается в антиномии отождествления. Как мы показали, для нее право, свобода и т.п. являются явлениями одного порядка и содержание этих понятий, в сущности, совпадает. Представляется, что отождествление права, свободы, равенства и справедливости, только усугубляет фикцию правового ограничения власти в конкретных российских условиях и позволяет редуцировать свободу к равенству, а справедливость - к праву, оформленному в законе. Такая нехитрая логическая конструкция позволяет подменить свободу, понимаемую в широком смысле как частная и публичная автономия социального субъекта, перечнем его некоторых прав и отдельных свобод, которые к тому же могут произвольно ограничиваться государством как правовым институтом по своей природе, возвышающимся над отождествленными феноменами. А если еще учесть и антиномию российской социальности, то получится, что любые равные ограничения свободы потенциально недееспособных граждан, несклонных в силу особых исторических условий России к рациональному (послушному) поведению со стороны государства будут правовыми.

Таким образом, очевидно, что легистские архетипы российской государственно-правовой доктрины не позволяют реализовать заявленный Конституцией РФ принцип приоритета прав и свобод человека в законотворчестве и правоприменении. Представляется, что для того, чтобы наполнить конституционным содержанием нашу «суверенную» демократию необходимо переосмысление конституционализма, эксплицирование его базовых ценностей и идей, а также их следствий. Теперь покажем, как возможно преодолеть данные антиномии, на основе предложенной нами в §1 Главы I интерпретации феномена конституционализма.

Антиномия российской социальности снимается как иррелевантная проблеме построения свободного в конституционном смысле общества. Ссылки на вековую неспособность российских граждан к бытию в свободе означают не что иное, как приписывание им массовой юридической недееспобности и обосновывают по сути дела необходимость сильного государственного принуждения, несмотря на то, что существует конституционный приоритет прав и свобод граждан. А это, как мы показали, сужает пространство свободы как таковой за счет расширения сферы дискреции государственной власти. С точки зрения предлагаемого нами понимания феномена конституционализма якобы массовая неспособность российских граждан к бытию в свободе в рамках российских законов свидетельствует об отсутствии свободы вообще, а также о несправедливости существующей системы власти, которая дискриминирует сферу частной и публичной автономии. Поскольку любая власть есть всего лишь монополизация функции управления, постольку вина наших сограждан лишь в том, что они не борются за ограничение этой монополии, а живут в плену иллюзии равноценности государственной власти и человека.^[682]

Этой ситуации способствует и вторая ограниченность российской государственно-правовой доктрины, которую мы описали как антиномию равенства гражданина и государства. Суть этой антиномии с точки зрения конституционализма заключается придании государственной власти независимого (и, следовательно, равноценного) от граждан бытия через якобы правовое её ограничение. Равенство власти и гражданина как красивый правовой принцип на самом деле умаляет свободу такого социального субъекта как народ. Как известно, народ - эта некая совокупность граждан, сплоченная на определенной территории интерсубъективно признаваемыми ценностями правосознания (в случае конституционного правосознания - нормами свободы и справедливости), обладает своим достоинством, которое объективируется и теоретически осмысливается как суверенитет. Следовательно, государственная власть становится подзаконной (правовой) не потому, что она равна отдельному гражданину, а потому она производна от учредительной власти совокупности граждан, от суверенитета народа. Теоретическое положение о договорном (учредительном) происхождении конституционного государства лишает самостоятельной ценности такое понятие как «государственный интерес», которое становится оправданным лишь в случае равнозначности гражданина и власти.^[683]

Третий архетип российской государственно-правовой доктрины, суть которого состоит в отождествлении права, свободы и справедливости с равенством, является принципиальной догмой отечественной правовой науки.^[684] Очевидно, что любое отождествление создает возможность подмены одного феномена другой сущностью, которая, хотя и является элементом тождества, тем не менее, остается другим явлением со своей собственной онтологией и гносеологией. Из-за этого российская государственно-правовой доктрины лишается ясных критериев разграничения права, свободы, справедливости и равенства. Более того, это отождествление доводится до абсурда, когда государство становится по природе правовым явлением, а равенство в ограничении свобод граждан - квинтэссенцией российского права. Тем самым любая критика существующей оформленной в закон воли власти становится заведомо несправедливой и неправовой. А самое главное - такое отождествление подрывает основу правосудия, то есть процедуры соотнесения нормативного акта или деяния с нормами свободы и справедливости. Также при такой аксиологии у закона есть презумпция выражения норм права на том основании, что в нем оформлено веление власти, прошедшее определенную процедуру издания, даже если оно при этом попирает свободу. Представляется, что именно поэтому в нашей стране иски против произвола органов государственной власти практически не удовлетворяются и нашим гражданам приходится надеяться только на справедливые решения международных судов, над которыми не довлеют рассмотренные нами антиномии.

Аналогичным ценностным искажениям под влиянием советского легизма подверглась категория «справедливости», которая в современном конституционализме тесно взаимосвязана с концепцией социального государства.^[685] Рассмотрим аргументы некоторых современных отечественных правоведов о принципиальной невозможности сосуществования свободы и социальной справедливости в государстве в виду их внутренней контрадикторности. Наша позиция заключается в том, что реальные конституционные проблемы социального государства^[686] являются внутренним источником развития данной концепции, а ни в коем случае не свидетельствует о ее несостоятельности. Мы постараемся показать, что решение этих проблем возможно на пути развития конституционализма как определенной аксиологической парадигмы.

В отечественной юридической доктрине к основным признакам социального государства относят, как правило, обеспечение достойной жизни и создание условий для свободного развития человека. Наиболее типическое для российского правового дискурса определение данного феномена можно найти у Н.А. Баиевой. Она считает, что «государство может быть определено как социальное лишь тогда, когда проблема воспроизводства жизни человека как биологического существа, как потенциального субъекта всех видов общественной жизнедеятельности

становится главной задачей институтов государственной власти, когда создана и действует правовая система защиты социальных интересов личности, когда на решение социальных проблем сориентированы экономика, политика и духовная жизнь общества».^[687] По нашему мнению, такое понимание сущности социального государства не добавляет ничего собственно научного к ст. 7 Конституции РФ, которая гласит: «Российская Федерация - социальное государство, политика которого направлена на создание условий обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека». Очевидно, что наукообразное повторение конституционной нормы не раскрывает её аксиологическое содержание. Кроме того, если придерживаться вышеизложенной точки зрения, то становится нечего возразить российскому правоведу Л.С. Мамуту, который в своей известной статье «Социальное государство с точки зрения права» выдвинул несколько серьезных аргументов против этой концепции.^{[688] [689]}

Во-первых, Л.С. Мамут считает ошибочным отождествление государства с его аппаратом, поскольку «под государством подразумевается публично-властным способом агрегированное и устроенное общество, достигшее в своем экономическом и социокультурном развитии стадии цивилизации». Или другими словами, государство есть не что иное, как публично-властная организация народа, возникающая на известном этапе его истории. Поэтому нельзя говорить о социальных требованиях к государству (его аппарату), поскольку его аппарат распоряжается только тем богатством, которое создано всеми членами общества. Соответственно, с этой точки зрения становятся безнравственными претензии отдельных членов общества, не участвующих в совместной деятельности, на какую- либо часть общественного богатства. Эти требования безнравственны вдвойне, ибо они стремятся опереться на принудительную силу государственного аппарата.

Во-вторых, по мнению Л.С. Мамута, не все благополучно в концепции социального государства и с точки зрения права. Ведь право выступает в качестве регулятора общественных отношений, построенных на основе взаимности и эквивалентности. Как пишет сам этот ученый: «Взаимность составляет сокровенный дух права, но в праве она уже приобретает форму эквивалентности. Правовыми данные притязания становятся (превращаются в правомочия) именно вследствие того, что таковые находятся в неразъединимой связке с корреспондирующими им обязанностями».^[690] Исходя из такого понимания права, вывод следует только один: «Процесса взаимодействия в рамках социальной деятельности современного государства не происходит. Черты обоюдности, взаимности ей не присущи. Такой констатации довольно для признания того, что она протекает вне сферы права, несущей конструкцией которого является, повторюсь, как раз принцип эквивалентности».^[691] Поскольку блага, которые получают некоторые граждане социального государства, поступают к ним на безвозмездной основе, постольку так называемые социальные права не только безнравственны, ибо претендуют на чужие блага, но носят и антиправовой характер.

В-третьих, Л.С. Мамут возражает против связывания источника социальных прав с категорией «человеческое достоинство», что, например, себе позволяют авторы «Международного пакта об экономических,

социальных и культурных правах» (1966 года).^{[692] [693] [694]} Этот правовед резонно возражает, что нет общепризнанного понимания данной категории в отечественной юриспруденции (как будто есть такая ясность с другими правовыми категориями). Поэтому невозможно с толком размышлять о тех «правах, которые возникают из этой непонятной субстанции, об их основании и содержании». Каждый человек в любом государстве обладает определенными правами и обязанностями, но не из-за того, что ему присуще какое-либо врожденное достоинство, а потому, что он включен в определенную сеть социальных взаимодействий. Поэтому экономические, социальные и культурные права базируются не на праве (в понимании Л.С. Мамута), а на законе. «Г осударством (через его органы публичной власти) они официально провозглашаются и признаются, легализируются. Но обязанностей, корреспондирующих этим правам-притязаниям, нет». На первый взгляд, такая «общественная» интерпретация человеческого

достоинства через включенность индивида в систему социальных взаимосвязей сильно напоминает тезисы такого теоретического противника идеи самостоятельного значения права, как К. Маркс.^[695] Но наш уважаемый государствовед не видит никакого противоречия в своей интенции обосновать неправовой характер социального государства, а также умалить значение категории человеческого достоинства для юриспруденции.

На эти же цели направлен и последний - четвертый - аргумент Л.С. Мамута - тезис о принципиальной несправедливости социального

государства. «Если под справедливостью понимать формальное равенство свободных людей, соответствие (соразмерность) их правомочий и обязанностей, эквивалентность отдаваемого ими обществу и получаемого от него (приемлемо только такое понимание справедливости), то в социальной деятельности государства она, конечно, не реализуется».^[696] И далее Л.С. Мамут подчеркивает: «Мир права «не оборудован» под воцарение в нем «социальной справедливости» (фактического равенства). Он строится как совокупность горизонтальных симметричных отношений между участниками универсального процесса социального взаимодействия».^{[697] [698]}

Л.С. Мамут призывает в этой связи не путать моральный долг помогать нуждающимся согражданам и правовое долженствование. Справедливость - это формальное равенство, а социальная уязвимость некоторых категорий граждан не возлагает на государственноорганизованное общество правовое обязательство обеспечивать каждому «достойную жизнь». В этой связи становится не понятно, как можно исходя из марксистского понимания общественной сущности человека, не делать следующий шаг и не признавать несправедливыми такие формально-равные социальные взаимодействия, в результате которых появляются массы нуждающихся граждан. Это возможно только в одном случае, если считать вслед за Ф.А. Хайеком, что «справедливыми или несправедливыми могут быть только ситуации, созданные по воле человека, а частности стихийного порядка не могут быть справедливыми или несправедливыми». А следующим шагом - признать человеческую неполноценность

(недостойность) этих категорий социально обделенных граждан.

Такая антигуманная критика концепции социального государства, отрицающая достижения российского конституционализма второй

половины XIX - начала ХХ века в лице П.И. Новгородцева, Б.А. Кистяковского, И.А. Покровского и других, стала возможна в теории (и отчасти реализуется на практике российским правительством), потому что в отечественной юридической и философской литературе практически отсутствуют работы, в которых бы эксплицировалась аксиологическая взаимосвязь данной концепции с теорией и практикой конституционализма. Рассмотрим, как возможно ответить на вышеописанные упреки в адрес социального государства с точки зрения базовых архетипов

конституционного правосознания.

Конституционализм появился как новая парадигма в условиях становления буржуазного общества. Под таковым в научной литературе понимается победоносно распространившийся в XVIII - XIX веке общественный порядок, характеризующийся четырьмя основными признаками. Во-первых - правом свободного самоопределения индивида в тех сферах общественной жизни, которые не интегрированы

непосредственно в официальные государственные структуры - прежде всего в экономике и культуре. Институциональной основой этого права была частная собственность. Во-вторых - саморегуляцией свободно протекающего процесса экономического и культурного развития исходя из принципа свободы договора при распоряжении своей частной собственностью. В-третьих - достижением максимальной экономической и культурной результативности в процессе свободного соревнования на основе принципа свободы и индивидуальной ответственности. И, в- четвертых, - формированием новых общественных элит - буржуазии, вытесняющей с государственных должностей прежние привилегированные сословия, прежде всего земельное дворянство. Теперь человеческое достоинство выводилось из имущественных цензов, а не из аристократических заслуг. Формирование такого общества являлось, по сути своей, грандиозной социальной революцией, независимо от формы ее протекания.

На этапе становления буржуазного общества первой его программой, основанной на принципах конституционализма, стала теория конституционного (правового) государства. Под «конституционным

(правовым) государством» в данной парадигме понимается государство, имеющее своей целью создание институциональных предпосылок для признания равного человеческого достоинства за каждым гражданином через обеспечение реализации его права на частную и публичную автономию. Для решения этой задачи были разработаны определенные принципы. Во-первых, это принцип разделения властей, то есть разделенного существования законодательной, исполнительной и судебной власти. Во-вторых, принцип независимости суда, согласно которому как процесс судопроизводства, так и принимаемое судом решение должно быть полностью независимым как от воздействия вышестоящих инстанций, так и любого воздействия извне. В-третьих, это принцип подзаконности административного управления, которая исключает возможность осуществления такой административной деятельности, которая не базируется на нормах существующего законодательства, а самое главное она не должна противоречить базовым ценностям конституционализма. Иначе говоря, административная деятельность не может ограничивать свободу и умалять человеческое достоинство за исключением экстремальных общественных ситуаций (война, чрезвычайное положение в связи с какими-нибудь природными катаклизмами и т.п.). В-четвертых, это принцип судебной защиты, который гарантирует возможность выигрыша судебного иска против любого противоправного административного действия. В-пятых, это принцип юридической ответственности

государственных органов, обеспечивающий право на имущественную компенсацию пострадавшим вследствие как законной, так и противозаконной административной деятельности. Очевидно, что эти принципы внутренне взаимосвязаны и не могут функционировать отдельно друг от друга.

Однако нельзя, как это делали и делают многие российские юристы, редуцировать все содержание понятия правовое государство к вышеперечисленным принципам. Это всего лишь признаки формальной законности, которыми, как показали теория и практика мнимого конституционализма во многих странах, могут лишь отлично управлять и извращать автократы и бюрократы всех мастей. «Истинный смысл, истинная суть правового государства - это реальная, материальная справедливость. Государство является воистину правовым лишь в том случае, если оно - как в своих структурах, так и в своей деятельности - направлено на обеспечение справедливости».^[699]

Можно с уверенностью сказать, что идея социальной справедливости является конституирующей в процессе солидаризации общества на протяжении всей человеческой истории. Именно представление об общественном отношении как справедливом, интерсубъективно признаваемом, обеспечивает легитимацию политических институтов и лидеров. Иначе говоря, идея социальной справедливости осуществляет ценностную интеграцию всех членов общества. Поэтому вышеуказанные пять принципов формальной законности являются всего лишь средством на службе идеи реальной справедливости, в практическом осуществлении которой и оправдывается идея конституционного (правового) государства как таковая.

Безусловно, в каждом типе общества существует свое понимание идеи социальной справедливости.^[700] В этой связи социальная справедливость вступает как конкретно-историческая форма социального компромисса, достигаемого на рациональной (дискурсивной) основе, как конкретноисторическая правовая и моральная норма признания человеческого достоинства. Подобно тому, как наука открывает различные формы истины, а не истину как некий Абсолют, конституционализм в конкретных исторических обстоятельствах рационально (дискурсивно) вырабатывает форму социальной справедливости. Говоря философским языком, социальная справедливость суть атрибут, а не субстанция, она есть ценностное измерение легитимации власти и социального порядка. С точки зрения конституционализма, социально справедливым является такое общественное состояние (положение закона, функционирование политического института), которое не ограничивает, а лучше расширяет, пространство свободы индивида, сферу его частной и публичной автономии. Необходимо также отметить, что в истории конституционализма социальная справедливость выступала как рационально (дискурсивно) обоснованная форма признания человеческого достоинства.

Индустриализация в XIX веке привела к ситуации, когда представление о справедливости, теоретически осмысленное в теории правового государства, которое в свое время объединило третье сословие и повело его на штурм традиционных и монархических институтов Старого порядка, уже не могло быть реализовано. Создание крупных заводов и фабрик потребовано концентрации в городах индивидов, продающих единственную свою собственность - свою способность к труду, то есть рабочую силу и получающих взамен все, что необходимо для жизни - жилье, пищу и т.д. Лишенные традиционной социальной защиты со стороны местной общины (соседской солидарности) и не имеющие частной собственности, эти индивиды в глазах буржуазии были также лишены и человеческого достоинства. И именно поэтому они могли быть подвергнуты эксплуатации. Пауперизация, так ярко описанная К. Марксом, вызвала классовую борьбу за утверждение человеческого достоинства людей наемного труда во имя справедливости. И не случайно эта борьба велась, прежде всего, за политические права, а потом уже за социальные, экономические и иные права,^[701] так как в конституционализме частная и публичная автономия тесно взаимосвязаны.

Поскольку граждан как собственников становилось все меньше, постольку общество, чтобы избежать десолидаризации и полного саморазрушения, во имя справедливости и свободы для всех граждан было вынуждено отказаться от идеи государства как ночного сторожа и создать его новый тип, получивший в научной литературе название «социального государства». Такое государство должно было обеспечить воспроизводство гражданина как человека с чувством достоинства, способного к частной и публичной автономии, из массы людей, лишенных собственности и живущих наемным трудом. И в этом пункте аксиологический конституционализм расходится с российской государственно-правовой доктриной, делающей акцент при определении смысла социального государства на биологическом воспроизводстве человека.

Для того чтобы появилась возможность включения лишенных собственности граждан в демократический процесс, в рамках парадигмы конституционализма потребовалось переосмыслить и переформулировать ряд принципиальных «естественных прав» человека - право на жизнь и право на собственность, а также и концепцию права как такового.

Прежде всего, стало ясно, что для граждан, существующих за счет продажи своей рабочей силы, право на жизнь может быть реализовано только в виде права на достойный труд. Именно поэтому все мероприятия по гуманизации труда начинались во всех странах с деятельности фабричных инспекций.

Далее было установлено, что матрица индивидуального и свободного трудового контракта не создает равноправия сторон (рабочего и капиталиста) в договоре, хотя именно на этом постулате держалось тогдашнее право. Такое равенство может быть достигнуто только через признание реальности и значимости трудового коллектива, который дает возможность отдельному рабочему реализоваться как полноценному субъекту в отношениях с работодателем. Поэтому во всех развитых странах неизбежно возникали профсоюзы, способные на равных вести переговоры с предпринимателями, а также появился механизм коллективного трудового договора, где определялись базовые условия по найму.

Вершиной процесса пересмотра основных догматов «классического» (либерального) правового дискурса стала система обязательного коллективного страхования^[702] от рисков наемного труда (внезапной утраты трудоспособности, старости, безработицы и др.).^[703] Теперь в системе обязательного социального страхования индивидуальный риск покрывался за счет того, что он был включен в систему коллективной защиты. Но самое главное заключалось в том, что эта система позволяла преодолеть дихотомию автономия собственника/гетерономия наёмного рабочего. «Решение социального [рабочего - В.В.К.] вопроса состояло не в том, чтобы отменить оппозицию собственник/ несобственник, а чтобы переопределить её, то есть противопоставить частной собственности другой тип собственности, а именно общественную, позволяющей получить защиту, не имея частной собственности. [Теперь - В.В.К.] источником социальной безопасности стала своего рода передача собственности посредством труда и под контролем государства».^[704] Появление собственности общественных фондов, управляемых государством, создало новую историческую ситуацию, когда взносы в общие фонды были обязательны и при этом давали неотчуждаемое право, которое нельзя было вывести на рынок. Зарплата перестала являться только вознаграждением рабочему, эквивалентом стоимости его рабочей силы. Отныне она содержала в себе часть, представлявшую собой своеобразную трудовую ренту для внепроизводственных ситуаций. Тем самым страхование вписывало наемного рабочего в правовой порядок.

Определенные преференции в этой связи получило и государство. Теперь, управляя общественной собственностью, оно перестало быть только защитницей буржуазной собственности и, следовательно, оно начало опираться на широкую социальную базу. У него отпадает необходимость бороться с программой социалистического присвоения всей собственности. Можно с уверенностью сказать, что, обеспечивая через институты страхования и общественной собственности социально слабым гражданам прожиточный минимум, который необходим для сохранения их человеческого достоинства, социальное государство принимает тем самым ответственность за обеспечение предпосылок, необходимых для функционирования закрепленных в конституции гражданских свобод.

Таким образом, с точки зрения аксиологического конституционализма, социальное государство можно определить как такое государство, которое публично-властным образом гарантирует каждому гражданину определенные стандарты материальных условий жизнедеятельности, позволяющие ему реализовывать свое право на частную и публичную автономию.^[705] С политической точки зрения социальное государство можно также рассматривать как институционализированный классовый компромисс, имеющий своей легитимирующей основой активное создание властью возможностей для удовлетворения растущих материальных и духовных потребностей индивидов в условиях демократии.

Теперь мы в состоянии разрешить конституционные проблемы социального государства, которые были отмечены Л.С. Мамутом, опираясь на аксиологическую значимость данного института в парадигме конституционализма.

Первая проблема, которая выражается в безнравственности требований признания социальных прав, адресованных государственному аппарату, поскольку государство есть агрегированное общество, решается в конституционализме следующим образом. Конституционное (правовое) государство имеет не естественное, а договорное происхождение. Исходя из признания равного человеческого достоинства за каждым гражданином, а в случае народа в целом говорят о его суверенитете, конституционное государство суть совокупность определенных институтов, призванных реализовывать конституционные ценности, то есть наполнять реальным содержанием понятия свободы и справедливости. Поэтому любые требования обеспечения человеческого достоинства должны быть обращены именно к государственным органам, а безнравственным же является стремление умалить такое право.

Вторая проблема - противоречие между требованиями правового государства и целями государства социального, хотя Л.С. Мамут предпочитает говорить о неправовой сущности социального государства. Сутью первого якобы является корреспондирование прав и обязанностей на основе принципа эквивалентности обмена.^[706] В случае социального обеспечения, по его мнению, надо говорить о привилегиях, а не о правах. С точки зрения аксиологического конституционализма это не что иное, как необоснованная редукция абстрактной правовой формы к формулам простого товарного производства, отраженные еще римским частным правом, то есть сведение всей полноты человеческой свободы к одной - рыночной - форме частной автономии, где на самом деле часто применим диспозитивный метод. В случае же государственного строительства, которое регулируется отраслью административного (или налогового) права с его императивным методом, затруднительно говорить об эквивалентности обмена. В конституционализме как теоретической форме правосознания обязанностям государства создавать условия для реализации частной и публичной автономии на основе признания равного человеческого достоинства противостоят права граждан требовать исполнения этих обязательств. В сфере материальной жизнедеятельности эти права называются социальными и экономическими, а в политической - права человека и гражданина.

Третье замечание в адрес социального государства связано с отрицанием значимости категории «человеческое достоинство», поскольку не существует общепризнанной её трактовки. По нашему мнению, такая трактовка может появиться в результате предлагаемой нами аксиологической интерпретации конституционализма. И с этой точки зрения, человеческое достоинство можно понимать как способность каждого индивида в соответствии со своим возрастом к осуществлению частной и публичной автономии, то есть к рациональному свободному поведению. В праве же эквивалентом категории человеческое достоинство является категория правосубъектности личности, которая определяется, как способность личности приобретать права, выполнять обязанности и нести ответственность за недобросовестное осуществление прав или исполнение обязанностей. В этой связи рациональность человеческого достоинства может определяться как добросовестность свободного поведения, то есть как соблюдение принципа доброй воли при реализации частной и публичной автономии. Поскольку согласно известной логической теореме о неполноте К. Геделя ни одна формальная система может сама из себя обосновать свои исходные посылки,^[707] постольку категория человеческого достоинства служит ценностным фундаментом современного права и государства и не подлежит обоснованию формально-юридическим методом.

И последняя, но не по значению, проблема социального государства, по мнению Л.С. Мамута, состоит в том, что оно изначально декларирует нереальные цели, а именно, достижение материальной справедливости. Сутью же последней, по его мнению, является уравниловка. Правовая справедливость же возможна только как формальное равенство субъектов, что и является сущностью права как такового. С точки зрения конституционализма, справедливость - это не некое состояние, а процесс создания условий для реализации социальным субъектом своей частной и публичной автономии. И формальная справедливость - необходимая, но недостаточная предпосылка этого процесса. В условиях диспропорций при распределении собственности, характерных для современного общества, формальное равенство для лиц наемного труда может быть обеспечено только в виде реализации социальных и экономических прав.

Конфликт же социального государства со справедливостью на практике начинается только тогда, когда оно в своей деятельности отходит от страхования социальных рисков на основе общественной собственности и начинает гарантировать индивиду тот жизненный уровень, который он однажды достиг. «Такая гарантия есть, в сущности, привилегия, ибо её невозможно предоставить всем, а значит, шансы обойденных уменьшаются за счет привилегированных».^[708] Именно переход от исходных принципов социального государства, когда оно страховало свободу гражданина, к попытке компенсировать любые издержки свободной жизни и вызвал кризис современного государства всеобщего благоденствия в развитых странах. Однако полный демонтаж институтов социального государства приведет только к сужению пространства для частной и публичной автономии абсолютного большинства граждан. Поэтому данные институты необходимо развивать и наполнять новым содержанием, исходя из предложенной аксиологической интерпретации конституционализма, которая только и позволяет непротиворечиво сочетать свободу и справедливость.

Таким образом, современный российский конституционализм и государственное право, также как и их предшественники второй половины XIX - начала ХХ века, попали в ловушку мнимости (имитации) имплементации в ткань общественного бытия конституционных ценностей в условиях рецепции публично-правовых институтов. Точнее говоря, в обоих случаях рецепция свелась к использованию конституционных по форме институтов при игнорировании аксиологического измерения данной парадигмы. На самом деле эта теория имеет своей целью создание в обществе и государстве ценностных (особенно в картине мира элиты и интеллигенции) и институциональных предпосылок для обеспечения свободной, а значит и достойной жизни человека, для его частной и публичной автономии. В этой связи критика современного российского конституционализма с точки зрения аксиологической интерпретации конституционализма не только способствует имплементации этой картины мира в отечественное общественное сознание, но и прямо влияет на реализацию императивов нашей Конституции в реальной жизни.