<<
>>

Социологическая трактовка права

Русские юристы-социологи одними из первых выявили и четко сформулировали тот набор подходов при рассмотрении права, который в дальнейшем становится определяющим для социологической школы права. Трудно найти в XX в.

социолога права (на Западе и у нас), который находился бы вне проблем теории и методологии, поставленных русскими авторами. Представители социологической школы права в России обосновывали и использовали функциональный подход при анализе права, делали акцент на исследовании его динамических свойств, противопоставляли нормы в динамике нормам в статике (зафиксированным в тексте закона), «живое» (реально действующее) право - «мертвому» (записанной в законе норме, но не применяющейся). Русские юристы констатировали разрыв между правом и жизнью: не все, что записано в законе, реализуется в жизни, и наоборот: существующее в практике, помимо закона, носит правовой характер. Все это приводило к расширительному пониманию права и трактовалось как правопорядок и организованная защита (С.А. Муромцев), как средство разграничения интереса (М.Н. Коркунов), как результат «замиренной среды» (М.М. Ковалевский), как проявление инстинкта самосохранения (Г.Ф. Шершеневич), как акты суда (Г.Ф. Шершеневич, Н.А. Гредескул) и, наконец, как любая социальная норма, фактически регулирующая общественные отношения (М.Н. Коркунов, Л.И. Петражицкий). При общем подходе на установление связи права с жизнью общества, русские юристы демонстрировали широкий разброс мнений, взаимно критикуя друг друга. Полемика между ними объективно расширяла поле социолого-правовых исследований, указывала на их огромный потенциал.

Зачинатель социологического подхода в юриспруденции С.А. Муромцев предложил трактовку права, нигде и ни у кого в такой форме ранее не представленной, его обоснование права отличается оригинальностью. Стремление рассматривать социальные институты через призму функциональных связей, посредством отношений не представляло, конечно, новизны, все это было детально разработано классиками социологии (О. Конт, Г. Спенсер, Дж. Ст. Милль). Но применительно к праву подход Муромцева был, вне всяких сомнений, новаторским. Создавая свою модель права в виде совокупности правоотношений, он реализует метод структурно-функционального анализа - важнейший для социологии. Данный метод позволяет создавать универсальные модели социальных связей и институтов, которые можно с большей или меньшей погрешностью прилагать к различным историческим эпохам и народам. К этому, собственно, и стремились классики социологии, создавая новую универсальную науку об обществе. Однако негативным следствием такого подхода стал неизбежный отрыв от конкретно-исторической эмпирики, что в известном смысле противоречило другой исходной посылке социологии - опора на эмпирические данные. Социология права Муромцева как раз и демонстрирует данное противоречие. С одной стороны, юрист страстно агитирует (особенно в полемике с догматиками) за установление связи юриспруденции с жизнью, с другой - выступает как абстрактный функционалист, намеренно отрываясь от эмпирики. В итоге модель, предложенная им, представляет собой абстракцию высокого уровня, в чем-то, возможно, далекую от жизни и открытую в этом смысле для критики.

В этом контексте выглядит естественным, например, что Муромцев почти ничего не пишет о происхождении права. Он берет право как реально функционирующий механизм, как систему отношений, замкнутую на саму себя.

Под правом следует понимать не совокупность юридических норм, начинает свои рассуждения Муромцев, а совокупность юридических отношений. Если предмет социальных наук - отношение, то предмет гражданского права - гражданско-правовые отношения и гра- жданско-правовой порядок (в данном случае гражданское право берется в качестве образца правоотношения и правопорядка, взятых абстрактно). Фактические отношения есть «выражение порядка, установленного природой для проявления взаимного воздействия лиц и предметов или, другими словами, выражением естественных законов материальной и духовной природы»[329]. Состав фактического отношения: субъект, объект и среда, их окружающая. Среди всех общественных отношений особо выделяются защищенные, которые бывают двух видов: защищенные отношения первого рода (субъект получает помощь со стороны окружающих лиц против любых препятствий) и защищенные отношения второго рода (субъект получает защиту от общества, направленную против препятствий, возможных со стороны других членов союза). Соответственно возникают два вида защиты отношений: неорганизованная (протекает в формах, не определенных заранее) и организованная (осуществляется заранее определенным порядком и при содействии установленных для того органов). Организованную форму защиты Муромцев называет юридической, или правовой, что рождает правопорядок, т.е. порядок, возникающий в результате реально функционирующих норм права. Таким образом, право есть правопорядок, основанный на юридической защите[330].

Выдвинутая концепция должна была, по логике Муромцева, решить несколько задач: 1) обосновать связь права с жизнью, 2) дать социологический критерий, отграничивающий право от других социальных норм, 3) показать относительную независимость права от государства.

Решая первую задачу, юрист указывает, что цель юридической защиты - максимальное расширение и гарантирование в обладании и пользовании благами жизни. Возможность пользоваться материальными и духовными благами, уточняет он, есть и без юридической защиты, но последняя существенно расширяет возможности человека, что делает право большой культурной ценностью. Защищаемое общественное отношение не меняет своего существа от факта защиты, но юридическая догматика приписывает объекту права свойства, по природе ему не принадлежащие. Так создаются юридические фикции, необходимые для практики, но уводящие от истины в деле научного исследования. Категория юридической защиты, по Муромцеву, позволяет, не пренебрегая практической необходимостью, рассматривать право как социальное явление со всеми принадлежащими ему объективными свойствами. Речь шла о том, чтобы различать юридическое и научное понимание правоотношения, проводить грань между действительными правоотношениями и фикциями, созданными юридической догмой в практических целях. Иначе говоря, понимание права как реального явления не должно было отождествляться с его юридической трактовкой. Право, заключает Муромцев, есть лишь некоторое положение лиц, «научное (социологическое) значение оно может иметь лишь настолько, насколько обусловливает собой действия лиц»[331] [332].

Сильной стороной догматической юриспруденции всегда считалась ее способность выявить формальные, собственно юридические свойства права. Одним из таких признаков называлась связь права с государством: норма, установленная государством и охраняемая им, признавалась правом. Для правотворческой и правоприменительной практики - критерий четкий и ясный, позволяющий отделять юридическое от неюридического и осуществлять эффективное правовое регулирование. Муромцеву данный критерий показался недостаточным, поскольку не отражал, по его мнению, всей специфики права. Формальную сторону права, полагал он, следовало рассматривать социологически, т.е. изучать право не как совокупность норм, а как правоотношения. С точки зрения формы, рассуждает юрист, право (правоотношение) имеет три свойства: 1) внешнее принуждение, 2) организованное установление (видимо, создание нормы права в результате организованной процедуры), 3) организованная защита. Первый признак важный, но не показательный, т.к. внешнее принуждение может иметь место и при неорганизованной защите (т.е. вне правоотношений). Второй - более существенный, но также не всегда присутствующий в правоотношении. Главное свойство права - организованная защита, поскольку именно она вызывает организацию установления и прекращения права, именно из нее развиваются все другие особенности юридического воззрения на существо права. Организованная защита охраняет отношения лучше, надежнее, чем какая-либо другая, благодаря чему право определяется людьми как особый институт со своими специфическими признаками. «Кроме организованной защиты, никакое другое свой-

342

ство не служит отличительным признаком права» .

Иными словами, по логике Муромцева, важнейшим признаком права является наличие процедуры, заранее предусмотренной общественным союзом и исходящей от него в форме принуждения. Чаще всего, признает он, юридическая защита свойственна государству, но на этом основании нельзя делать вывод о необходимой связи между правом и государством. «История и научная теория должны назвать правом все то, что защищается юридическим образом хотя бы не государством»[333]. Принудительная юридическая процедура вполне может исходить от общественного союза, существующего вне или до государства или внутри государства. Даже при наличии зрелых государственных форм может возникать право союзов, которому государство будет не в состоянии противостоять. Юридическая защита (т.е. право) не всегда связана с государством потому, что многие распоряжения власти остаются без реализации, т.е. не сопровождаются организованной защитой. Международное право в целом также трудно назвать юридическим феноменом, поскольку в отношениях между государствами до сих пор преобладает неорганизованная защита. Юридическая процедура, делает вывод Муромцев, рождается не благодаря воле государства, а силою общественных отношений, объективными условиями окружающей среды[334].

Очевидно, что социолого-правовая категория юридической защиты оказалась не в состоянии дать четкий критерий разграничения права и других социальных норм. Напротив, она безбрежно расширяла понимание права. Муромцеву не удалось потеснить юридическую догматику в деле поиска формальных критериев права, идея юридической защиты могла быть полезной только в рамках фундаментальной юридической науки.

Расширительное понимание права демонстрирует и М.М. Ковалевский, которому в рамках его «генетической социологии» было удобнее оперировать не догматическим определением права, а социологическим. Казалось бы, правы были юристы-догматики (например, Г.Ф. Шершеневич), утверждая, что для исторического и социологического изучения права необходимо было предварительно установить свойства данного института. Юридическая догматика, предложив четкую дефиницию права, действительно во многом стала опорой для фундаментальной юридической науки. Ведь невозможно исследовать происхождение или социальные взаимосвязи права, слабо представляя его объективные свойства. Тем не менее, Ковалевского такая понятийная размытость вполне устраивала и понятно, почему: расширение права до той или иной социальной нормы (морали, обычая или религии) позволяло привлекать самый разнообразный антропологический и исторический материал, делать широкие теоретические обобщения без оглядки на юридическую догматику. Надо признать, что такой подход имел свое оправдание, поскольку генезис правовых и других социальных норм во многом совпадал.

Отправная точка рассуждений Ковалевского - социал-дарвинизм, свободный от примитивного биологизма и дополненный идеей солидарности. Участникам борьбы за существование инстинкт самосохранения диктует требование организоваться в группы для более успешного ее ведения. «Всякая группа, - будет ли то муравейник, пчелиный улей, птичья стая, оленье стадо или орда кочевников, с необходимыми подразделениями на более тесные союзы, хотя бы временно сожительствующих мужчин и женщин, - является прежде всего замиренной средой, из которой устранены элементы борьбы; место борьбы занимает в ней солидарность или сознание общности преследуемых целей и взаимной зависимости членов группы друг от друга. На почве такой солидарности интересов человеческих групп, предшествующих по времени образованию государства, и возникает право, еще ничем не отличаю- щееся от нравственности и, подобно ей, характеризующееся религиозной окраской»[335]. Расширение и укрепление солидарности (внутри рода, внутри народа, между народами) ведет к прогрессу в праве, выражающегося, в частности, в признании прав и свобод человека.

Расширительное понимание права не смущала Ковалевского и при проведении сравнительно-правовых исследований, убежденным пропагандистом которых он являлся. Его генетическая социология предполагала не просто изучение истории какого-то национального права, а изучение происхождения права в сравнении, применительно к разным регионам мира и у разных народов. Ковалевский добился в этом деле выдающихся успехов, демонстрируя высокую технику историко-сравнительного обобщения. Вместе с тем, сравнивая архаичное право древних греков, римлян, германцев или славян, Ковалевский пренебрегал необходимой юридической точностью в определении права, что, конечно, смазывало общую картину научной реконструкции.

Если С.А. Муромцев и М.М. Ковалевский скорее косвенно признавали расширение понятия права, то М.Н. Коркунов целенаправленно пытается доказать необходимость отождествления любой социальной нормы с правом. При изучении права как социального явления, утверждает он, необходимо отталкиваться от признания его относительности. Право - явление относительное потому, что различие правого и неправого обусловлено нашим субъективным отношением, разграничение интересов в зависимости от субъективного отношения может быть признано правым и справедливым или неправым и несправедливым. Поиск абсолютного критерия правового и неправого не может не вести к метафизике и к признанию дуализма в праве — положительного и естественного, что противоречит данным науки. Относительность права проявляется также в том, что «каждому юристу приходится иметь дело и с неправом, и даже имеется особая юридическая наука, уголовное право, специально изучающая правонарушения. Правда, криминалисты обыкновенно утверждают, что настоящий предмет их науки наказание. Однако только учение о преступлении имеет собственно юридический характер; в учении о наказании преобладает, напротив, политический элемент, вопросы целесообразности. Центр тяжести юридической конструкции уголовного права лежит, конечно, в определении состава преступления, а не выяснения особенностей различных систем карательной организации. Признание относительности различия правого и неправого, относя и правое и неправое одинаково к предмету науки права, устраняет надобность в подобного рода натяжках»[336]. И наконец, признание относительности права позволяет расширить предмет юридической науки до любой социальной нормы, которая способна разграничивать интерес. «Раз все право относительно, нет основания исключать из круга изучаемых наукой права явлений, норм разграничения интересов, как бы эти нормы ни образовались: будут ли это нормы, установленные органами общественной власти, обычаем, или хотя бы субъективным правосознанием отдельных личностей»[337] [338].

Такой плюралистический подход в понимании права базировался на теории интересов Р. Иеринга, где ставилась цель связать право с жизнью. Тем же путем шел и Коркунов, для которого суть права открывалась в его социальной природе. Как всякий юрист он различает в праве форму и содержание, утверждая, что дать четкий критерий права по содержанию невозможно. Содержание права слишком неоднородно даже применительно к одному народу, взятого в конкретно-исторический момент его существования. Определить право, утверждал Коркунов, можно только с точки зрения его формы. Однако фактически ученый подошел к установлению главного критерия права с позиции абстрактного функционализма: право есть то, что способно разграничить интерес. Право - это нормы разграничения интересов, дающие возможность определять границу между правом и неправом. Если нравственность дает оценку интересов, право - их разграничивает. «Право есть именно обусловленная соответствующей обязанностью другого лица возможность осуществлять данный интерес в установ- ляемых юридическими нормами пределах. Юридическая обязанность есть обязанность выполнять вытекающие из чужого права требования, соблюдать установляемые юридическими нормами границы сталкивающихся интересов. Поэтому, в отличие от нравственного долга, юридическая обязанность сохраняется только до тех пор, пока существует чужой интерес,

348

ради которого она установлена» .

Коркунов развивает типичный для социолога тезис об отсутствии тесной связи между правом и государством. Независимость права от государства он пытается обосновать исторически, связывая возникновение права не со становлением институтов власти, а с психологией и интересами. С самого начала своих рассуждений ставится вопрос о происхождении права не как феномена, а как факта сознания: «Объяснение происхождения права не может ограничиться указанием лишь на то, как развивается право. Главный и самый трудный вопрос заключается в объяснении первоначального возникновения права, в объяснении того, каким образом появляется впервые самое сознание о праве. В современном быту, мы знаем, право творится и развивается сознательною деятельностью, и при этом отправляются от сознания недостатков или неполноты уже существующего права. Но откуда же взялось первоначальное сознание о праве?»[339]. Коркунова интересует здесь не столько история возникновения права, сколько механизм формирования представлений людей о праве, - подход, типичный, например, для О. Конта, примененный им для периодизации истории человечества (форма сознания предопределяет общественные отношения). Ответ русского юриста таков: переход от первобытных социальных норм к праву осуществляется инстинктивно, бессознательно, в силу чего право дается восприятию человека уже готовым. Доказательством такого механизма служат представления древних народов, приписывавшие праву божественное происхождение. Кроме того, право возникает в процессе борьбы интересов, как норма, способная их разграничить. Место государству в данной аргументации не находится.

Не наблюдается тесной связи между правом и государством, по Коркунову, и в факте так называемой принудительности права. Юрист убежден, что рассматривать право как принуждение свойственно лишь обыденному, наивному сознанию. Научный (в данном случае социолого-психологический) анализ приводит к другому выводу: «принудительность не есть ни основное, ни даже общее свойство права», «немыслимо право, которое бы всецело и исключительно опиралось на принуждение»[340] [341]. Еще со времен Средневековья, рассуждает Коркунов, было распространено мнение о принудительности права как его важнейшем признаке. Такой подход опирался на мировоззренческую установку о противостоянии духа и материи как двух равноправных субстанций. Считалось, что мир внутренний и мир внешний - это два противоположных полюса, не связанных между собой, что «внешний порядок, право, не может поэтому поддерживаться внутренними стимулами. Оно по необходимости опирается исключительно на внешнюю силу, на принуждение. Между принуждением и силами внутренней духовной жизни нет ничего общего, нет никаких соединяющих переходов» . В настоящее время такой взгляд на природу принуждения полностью отвергнут, доказана связь между физической и духовной жизнью индивида, а значит, признание права исключительно внешним порядком утратило свое прежнее значение. Соответственно обязательность права, заключает юрист, следует искать не только в механизме принуждения со стороны государства, но в психической (духовной) жизни индивидов.

Привлекает Коркунов и органическую теорию, которая, с его точки зрения, предлагает понимать право не как инструмент механического подчинения лица государству, а в качестве проявления функциональной взаимосвязи индивида и власти. При таком подходе институт принуждения снимался и заменялся институтом функциональной связи. Если индивид перестает быть включенным в данные функциональные связи, санкции для него во многом утрачивают свое значение. Наказание не является средством принуждение к исполнению нормы потому, что оно может быть применено, а защищаемая принуждением норма при этом не исполниться. Наказание, заключает Коркунов, - это, конечно, мера устрашения, но

она далеко не всегда работает, особенно если правонарушения носят массовый характер .

При рассмотрении права особую позицию занимал Г.Ф. Шершеневич, органично сочетая социологический и догматический подходы. В своей «Общей теории права» он дает развернутую характеристику права в двух плоскостях: формально-логической (как совокупность представлений о праве отраслевой юриспруденции) и социологической (как социальное явление). Его очевидное преимущество перед С.А. Муромцевым, М.М. Ковалевским и Н.М. Коркуновым состояло в том, что ему удалось рассмотреть право в качестве социального явления, четко отграничив его от других социальных норм. Шершеневич убедительно показал, что социологический анализ права можно проводить не только без ущерба для догматики, но в полной мере опираясь на ее исходные данные о праве. В лице этого яркого юриста теоретико-правовая наука действительно обрела комплексный характер, сочетая в своем составе философский, исторический, догматический и социологический компоненты.

Исходная позиция Шершеневича сформулирована четко и внятно: право есть приказ государства, им установленный и гарантированный. «Государство, являясь источником права, очевидно, не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное, право - вторичное»[342] [343]. В догматической юриспруденции данный тезис берется как аксиома, как некий факт очевидности, не требующий особых доказательств. Для отраслевика-догматика и юриста-практика связь права с государством есть эмпирическая данность, на которую они опираются в своей деятельности. Положение о подчиненности права государству принято считать характерной чертой юридического позитивизма, что в целом верно. В этом формально-догматическом смысле Шершеневич - представитель данного направления. Вместе с тем идея подчиненности права государству в полной мере может быть отнесена и к социологической школе права, т.к. в данном случае соотношению права и государства придается уже не догматическое, а функциональное, т.е. социологическое значение. Шершеневич как раз и ставит перед собой задачу обосновать данную установку, не с догматической, а с антропологической, исторической и социологической точек зрения. Происхождение, развитие и функционирование права он рассматривает не иначе, как в связи с государством, поскольку именно оно, с его точки зрения, придает праву уникальные, специфические свойства.

В основе социальных норм (в том числе права), заявляет Шершеневич, лежит инстинкт самосохранения: «Как индивид сообразует свое поведение и устанавливает правила своей деятельности, руководствуясь началом личного самосохранения, так и общество, совокупность индивидов, в интересах своего самосохранения, ставит такие границы стремлениям

335

336

350

351

своих членов, которые, по опыту, наиболее отвечают укреплению общественности»[344]. Социальные нормы выражают эгоизм общества, его стремление подчинить индивида интересам большинства, главнейший из которых - борьба с природой и другими социальными группами за выживание. Господство, устойчивость социальных норм демонстрирует полное подчинение индивида обществу. Социальные нормы направлены на преобразование мотивов поведения человека из индивидуально-эгоистических в общественно-полезные. Механизм такой трансформации, о которой говорит Шершеневич, детально описан в психоанализе под названием «сублимация»: «переключение энергии с социально и культурно неприемлемых (низших, низменных) целей и объектов на социально и культурно приемлемые (высшие, возвы- шенные)»[345] [346] [347]. Социальные нормы представляют собой требования большинства к индивиду, предстающие в итоге в качестве бессознательного стремления лица эти требования исполнить. Под страхом наказания общество добивается перевода эгоистических стремлений индивида в альтруистические. В этом направлении, рассуждает юрист, общество способно достигнуть поразительных результатов, доводя человека до готовности самопожертвования, хо-

356

тя данное стремление изначально противостоит эгоистической природе человека .

Государство, по Шершеневичу, предшествует праву исторически и логически. Поначалу возникшая в обществе организованная власть обращает все свое внимание на обеспечение внешней безопасности, внутренняя жизнь социальной группы поддерживается прежними социальными нормами. Позднее для укрепления своего положения власть начинает создавать собственные нормы, придав им новый способ охраны: за их нарушение наказание исходит уже от власти, а не от общества или его отдельных членов. С логической стороны «суть дела состоит в том, что для признания за нормами правового характера необходимо то организованное принуждение, которое только и способно отличить нормы права от всех иных социальных норм, и которое может исходить только от государства. Пусть исторически содержание некоторых норм предшествует государству, напр., в семейной области, но логически эти нормы стали правовыми только тогда и только потому, что создалось государство, обеспечивающее присущими ему силами их исполнение» . Государство берет под свою защиту два вида норм: 1) наиболее важные нормы, без которых общество не может существовать, 2) нормы, которые у части общества вызывают сомнение в необходимости их исполнения (как правило, в дифференцированном обществе по классовому или национальному признаку). В любом случае право было направлено на охрану интересов сильнейших. Наиболее

354

355

356

357

ранний объект защиты со стороны права - власть и лица, стоящие у власти. Власть, создавая право, стремится прежде всего защитить саму себя[348] [349] [350]. Раннее право было по преимуществу репрессивным, оно состояло в основном из уголовных норм. Далее власть устанавливала процессуальные нормы, что было уступкой населению, требовавшего порядка в судебном процессе. Иными словами, власть сначала регулировала свое собственное положение, отношения между гражданами ее не интересовали: это считалось делом граждан, а не государства. Позднее появляется гражданское право, т.к. власть приходит к выводу, что «истинная опора ее в самом обществе, а следовательно, чем прочнее сложен юридический порядок, определяющий взаимные отношения граждан, тем тверже основа, на которой держится госу-

359

дарственная власть» .

Применительно к праву Шершеневич - сторонник теории многофакторности: на становление права оказали влияние классовая природа власти, экономика, развитие сознания, заимствование правовой культуры других народов, освобождение права от влияния религии и морали. Так, например, повышение уровня правосознания, усиление критического отношения к действительности ведет к вытеснению традиционных норм права, к борьбе за модернизацию права на основе справедливости. «Сознательное отношение к общественному строю, - утверждает юрист, - приводит к убеждению, что для предотвращения кровавых столкновений необходимо открыть широкий правовой простор для идейной борьбы, которая бы сводилась к убеждению общественной массы в необходимости преобразования права в том или ином направлении с целью примирения недовольных с существующим поряд-

,360

ком»

Мотивов для соблюдения права, по Шершеневичу, - три (все в большей или меньшей мере основаны на эгоизме человека): чувство законности (следствие воспитания людей в духе уважения к праву), сознание собственного интереса (индивид соблюдает закон, потому что ему это выгодно), страх перед угрозой наказания. Последний мотив правомерного поведения - главный, влияющий и на успех воспитания законопослушного гражданина, и на мотив получения выгоды. Вместе с тем Шершеневич признает, что принудительная сила права имеет свои границы. Государственная власть не в состоянии физически заставить подвластных выполнить содержание норм, она может лишь создать действенную мотивацию для этого. Иначе говоря, право должно в большей или меньше степени устраивать и подвластных, в противном случае оно будет неисполнимо. Страх наказания - мотивация важнейшая, но она носит опосредованный характер: гражданин должен осознавать те негативные последствия, которые для него наступят в случае нарушения нормы. В этом случае, согласно логике юриста, физическое принуждение уступает место принуждению психическому[351].

Важный штрих к пониманию права со стороны юристов-социологов - их взгляд на правотворческую роль суда. Многие представители социологической школы права XX в. (особенно в США), рассматривая динамические свойства права, считали судебные и административные правоприменительные акты подлинным правом. Так, для Е. Эрлиха «право юристов» приобретает свое значение благодаря двум факторам. Во-первых, люди соприкасаются с правом в виде актов применения права, до начала своего практического применения объективное право воспринимается как некая абстракция. Во-вторых, суды способны выявить и легализовать те нормы, на которые существует запрос в жизни. В России дискуссия о правотворческой роли суда также имела место, но носила, по верному указанию М.Э. Казмера, локальный характер[352]. Многие участники обсуждения (С.А. Муромцев, Г.Ф. Шершеневич, Б.А. Кистяковский, И.З. Штейнберг, Е.И. Кельман и др.) лояльно высказывались о практике «свободного судейского усмотрения», хотя и не считали возможным ее широкое использование в России[353].

Для Шершеневича правотворчество суда - вещь вполне естественная и правомерная, проявившаяся со времен происхождения права. Право, рассуждает он, начинает выделяться среди других социальных норм тогда, когда политическая власть создает суд и начинает с его помощью регулировать конфликты. Используя суд, власть осуществляет отбор норм, в которых она заинтересована. Таким образом на первоначальных ступенях своего развития применение права совпадает с правотворчеством. Даже в XVIII - XIX вв., когда закон начинает играть все большую роль, правотворческая деятельность суда не подавляется полностью. Скорее речь идет о нарастающем влиянии теории о подчинении суда законодателю, чем о фактическом замирании правотворческой роли суда. Шершеневич согласен с Муромцевым в том, что снижению правотворческой активности суда способствовали три обстоятельства: 1) рецепция римского права, отучившего юриспруденцию от самостоятельного творчества, 2) теория разделения властей, которая, ввиду низкого уровня суда в качественном отношении, находила обеспечение от произвола в строгом подчинении суда закону, 3) философский объективизм, в глазах которого право есть непосредственное проявление духа народа и каждый отдельный судья олицетворял пред лицом народного духа идею произвола. «Самодеятельность суда, - делает вывод Шершеневич, - его активное, но не пассивное положение перед лицом закона составляет нормальную форму его деятельности и является не только идеалом, но неустранимым фактом действительности. Законодательная функция никогда не была и не может быть отделена вполне от власти судебной и толкование или применение закона всегда содержит в себе явное или скрытое преобразование его. Стоя лицом к лицу к закону несовершенному, сталкиваясь подчас с полным отсутствием закона, судья должен положиться немедленно на свои собственные силы и серьезно приступить к регламентации гражданско-правового порядка, не дожидаясь, пока выступит законодатель на пополнение допущенных им пробелов. И закон, и обычай, и наука регулируют гражданскую жизнь, но регулируют через судью, который один есть непосредственный творец граждан-

364

ско-правового порядка» .

4.3.

<< | >>
Источник: ЖУКОВ ВЯЧЕСЛАВ НИКОЛАЕВИЧ. СОЦИОЛОГИЯ ПРАВА В РОССИИ: ВТОРАЯ ПОЛОВИНА XIX - ПЕРВАЯ ТРЕТЬ XX в. (ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЙ АСПЕКТ). Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Москва - 2015. 2015

Скачать оригинал источника

Еще по теме Социологическая трактовка права:

  1. 3.2. Основные концепции современного правопонимания (нормативная, естественно-правовая, социологическая и др.).
  2. § 2. Соотношение принципов уголовного законодательства с принципами уголовной ответственности, принципами уголовного права, принципами уголовно­правовой политики и принципами кодификации уголовно­правовых норм
  3. 8. Неопозитивистская концепция права Г. Харта
  4. 65) Учение Р.Иеринга о праве и государстве: социологическая концепция юриспруденции интересов.
  5. § 3.1. Право и государство в чистом учении о праве
  6. ОГЛАВЛЕНИЕ
  7. §3. Социология права в России
  8. §2. Субъективная социология права
  9. §5. Психологическая социология права
  10. Гражданское право
  11. Социологическая трактовка права