§ 1. Проблемы теории конституционного государства в отечественной политико-правовой мысли второй половины XIX - начала ХХ века

К моменту первой постановки конституционного вопроса в России в 70-е годы XIX века на Западе уже сложились три мощные традиции конституционализма как определенной теоретической формы правосознания.

представительного самоуправления своими делами самим народом, естественно, при наличии системы независимых и справедливых судов (парламентская монархия в Англии); или через механизм разделения власти, как по вертикали, так и по горизонтали, по полномочиям и способам легитимации (известен как система сдержек и противовесов), но опять-таки при наличии независимого и справедливого суда в качестве гаранта функционирования всей системы (североамериканская федеративная республика).

Вторая - французская - модель конституционализма отличалась от первой тем, что государство уже не несло на себе печать учредительного общественного договора. Наоборот оно само создавало нацию путем признания равного достоинства за всеми гражданами, что, прежде всего, выражалось в признании естественных и неотчуждаемых прав человека. Единственным способом обеспечить это считался принцип последовательного разделения властей, который приводил к тому, что суд уже не являлся гарантом функционирования всей системы, а таковым считалась воля нации, которая вырабатывалась или в парламентских дебатах, или методом плебисцитарной демократии, или в революционном творчестве. Иначе говоря, между государством и гражданином появлялось третье лицо - политическая нация и её воля в качестве источника легитимации государственной власти.

Иначе складывался процесс развития конституционного правосознания в других европейских государствах и, прежде всего, в Германии, на которую традиционно в силу определенных культурных и династических связей была сориентирована Российская империя, причем как правительственная бюрократия, так и интеллигенция. Поскольку процесс становления германского государства носил во многом искусственный характер, постольку среди немецких интеллектуалов родились две теории, которые оказали сильнейшее влияние на историю как Европы в целом, так и России в частности. Мы имеем в виду теории народного духа как субстанции права и государства как особого юридического лица. Первая концепция послужила обоснованием особого немецкого пути (Sonderweg) как последовательного воплощения германского народного духа, которая, в конечном счете, привела весь мир к трагедии национал-социализма. Другая породила идею о возможности существования правового государства как государства, самоограниченного своим собственным правом, то есть, по сути дела, законами им создаваемыми. Это была особая немецкая рационализация англосаксонского принципа верховенства права, которая в конечном итоге привела к юридическому позитивизму, заменяющему принцип справедливости в качестве источника права волей облеченного властью (юридического или физического) лица. Сближало Германию и Россию также то, что длительное время эти страны находились на периферии социального и экономического развития Европы. Отсюда некоторый иррационализм теорий народного духа (вместо рационализма идеи прав человека или народного суверенитета) и правового самоограничения государства как юридического лица (вместо рационализма верховенства права как примата права на частную и публичную автономию).

Помимо нежелания самодержавия самоограничиваться, становлению и развитию идей конституционализма в Российской империи во второй половине XIX - начале ХХ века были и другие препятствия.

Во-вторых, необходимо учитывать, что к моменту первой постановки конституционного вопроса в отечественной истории российские мыслители находились под сильным влиянием западной социалистической критики буржуазного общества, что лишь, естественно, усиливало их антиконституционные предрассудки. В силу этого, все обоснования конституционализма в России того времени вынуждены были осуществлять своеобразный синтез идей либерализма и социализма.^[160]

В-третьих, система самодержавия сама по себе очень

благоприятствует распространению позитивистского правосознания, поскольку правотворчество носило волевой (произвольный) характер. Любой закон в России того времени имел характер дара со стороны неограниченного монарха. Добровольность дара имела своим правовым следствием некоторое самобязывание русского самодержца. Хотя он мог и изменить свое решение, в случае неразумного пользования подданными его даром, что делал, например, Александр II в эпоху Великих реформ. Российский император был только ограничен правовым материалом, созданным его предшественниками. Максимум того, что он мог себе позволить в этом отношении - это систематизация законодательства, которая была впервые осуществлена М.М. Сперанским по поручению Николая I.

В-четвертых, поскольку русское самодержавие (и это обратная сторона юридического позитивизма) ассоциировалась с законодательным произволом, постольку среди всех слоев российского населения был распространен правовой нигилизм.

Для российских ученых того времени было очевидно, что конституционное государство с необходимостью возникает на определенном этапе человеческой истории. С принятием конституций во Франции (1875 г.), Италии (1861 г.), Пруссии (1850 г.), Германской империи (1871 г.), Австро-Венгрии (1867 г.) и проведением реформы избирательного законодательства в Англии (1867 и 1885 гг.), эта форма государства стала господствующей в Европе. Как отмечал в этой связи С.А. Корф (1876 - 1924): «Общераспространенность факта возникновения конституционной формы государственного строя ясно свидетельствует, что таковая не есть какое-либо местное или случайное явление, а особая стадия развития государственности, обусловливаемая некоторыми также

общераспространенными социальными факторами; во всех государствах, достигающих известную ступень культуры, под влиянием растущего народного образования национального самосознания, наступает момент, когда народ проявляет стремление, в той или другой форме, участвовать в осуществлении функций государственной власти, чаще всего в законодательстве».^[162] С этим был согласен и другой известный конституционалист того времени А.К. Дживелегов (1875 - 1952), который писал: «Современное культурное государство есть конституционное государство.

Итак, изначально конституционализм как теоретическая форма правосознания в политико-правовой мысли России второй половины XIX - начала ХХ века отождествлялся с понятием конституционного государства, правовым ядром которого является конституция. Согласно юридической доктрине того времени, под конституцией понимались «совокупность правоположений, определяющих высшие органы государства, порядок призвания их к отправлению их функций, их взаимные отношения и компетенция, а также принципиальное положение индивида по отношению к государственной власти».^{[164] [165]} При этом все российские правоведы того времени были убеждены в том, что строение конституционного государства должно определяться конституцией. Например, С.А. Корф в этой связи писал: «Конституция определяет, как осуществляется государственная власть; этим определяется и политическая цель существования конституций, назначение коих должно быть определение компетенции или

з

установление правовых ограничений органов государства». Однако, по мнению В.М. Гессена (1868 - 1920), конституция - это не просто Основной закон государства, принятый путем надлежащей процедуры. Это закон, обеспечивающий в государстве господство права, то есть устанавливающий и гарантирующий минимальную и неотчуждаемую меру свободы и формальное равенство участников социального общения. ^[166]

Для того чтобы правильно понять специфику и смысл конституционного государства в условиях русского самодержавия, правоведы второй половины XIX - ХХ века подробно анализировали такое историческое явление, как абсолютную монархию. Так, по мнению В.М. Г ессена, отличительной чертой юридической природы абсолютной монархии является недифференцированность законодательной и исполнительной властей, которые сосредоточены в руках абсолютного монарха.

Иначе говоря, в условиях абсолютной монархии закон как нормативный акт лишен всеобщей императивности. Он имеет

инструкционный характер, поскольку регламентирует обязанности

подчиненных по отношению к монарху. По сути дела он всего лишь устанавливает внутренний порядок управления и только опосредованно, через определение компетенции того или иного лица (учреждения), регламентирует обязанности подданных. Именно поэтому, по мнению В.М. Гессена, в государствах старого режима «по отношению к подданным подчиненное управление является таким же неограниченным и свободным, как сам монарх». А это ведет фактически к полному бесправию индивида. С этой точки зрения, произвол властей и бесправие индивида, характерные для абсолютной монархии, суть одно и то же явление, только рассматриваемое с объективной и субъективной точек зрения. Сама идея субъективных публичных прав индивида, которым соответствуют обязанности государственной власти, была совершенно чужда старому режиму. Поэтому в своей развитой форме абсолютная монархия предстает в виде полицейского государства, в котором царит административный произвол.

Согласно мнению ведущих российских конституционалистов второй половины XIX - начала ХХ века, противовесом чрезмерному развитию административного произвола при Старом режиме является конституционный строй, а противоположностью государства полицейского (абсолютистского, бюрократического) - государство конституционное. Очевидно, что конституционное государство им виделось как полная антитеза абсолютной монархии. В этой связи четкую, на наш взгляд, характеристику конституционного государства дал крупный правовед того времени С.А. Котляревский (1873-1939): «В конституционном государстве всякий полноправный гражданин через своих представителей является участником в создании того акта государственной воли, который именуется законом; он не получает этого веления со стороны, как чего-то совершенно чуждого ему. В государстве абсолютно-бюрократическом член

государственного союза является лишь объектом мероприятий правительства».^{[169] [170]} Ведущие правоведы того времени исходили из того, что всё теоретическое и нормативно-ценностное содержание конституционной парадигмы правосознания сводится к учению о конституционном государстве. При чем, как писал в этой связи Н.И. Лазаревский (1868 - 1921): «По существу своему принципы конституционного строя могут быть сведены к трем основным началам: (1) народное представительство; (2) разделение властей; (3) права гражданской свободы». М.М. Ковалевский (1851 - 1916) также считал, что «участие народа в осуществлении функций верховной власти - вот та политическая доктрина, дальнейшее изучение

которой привело к созданию, так называемого, конституционного права».^{[171] [172]} По его мнению, в понятие конституционного права входят три главных элемента: принцип народоправства (народовластия) - система

представительства, по которому к отправлению высшей - законодательной

- функции привлечены граждане; принцип разделения властей; а также признание со стороны государства прав и свобод человека и гражданина.

По замечанию Н.И. Кареева (1850 - 1931), конституционное государство от всех предшествующих форм государства (абсолютной монархии, античной республики, сословно-представительной монархии Средних веков) отличается тем, что оно является народно

представительским государством, которое также признает равенство всех граждан между собой. Однако «существенная особенность современного конституционного государства, ... это то, что оно признает за своими подданными известные личные права, которые должны всегда оставаться священными и неприкосновенными для всякой власти. Эта черта конституционного государства так важна, что даже сама представительская система может рассматриваться лишь как один из способов обеспечения личной свободы и вообще прав личности».²

Однако в этой связи возникает следующий вопрос: почему абсолютные монархии перестают на определенном этапе устраивать своих подданных и рано или поздно начинается процесс модернизации, который с юридической точки зрения можно описать как процесс признания со стороны государства различных прав за своими гражданами.

Четкого ответа на этот вопрос в работах В.М. Гессена и других российских конституционалистов второй половины XIX - начала ХХ века мы не найдем. Можно предположить, что движение в сторону конституционализации государственной власти ими связывалось с общим культурным и научным развитием европейских народов. Идеи о самоценности достоинства человеческой личности, его свободе и правах, действительно, продукты эпохи Возрождения и Просвещения. Осознание силы и значения человеческого разума позволило выработать некие базовые принципы конституционализации власти: разделение властей, тем более что судебная власть всегда была обособленна; верховенства закона; народного суверенитета и парламентаризма. Именно в этом для В.М. Гессена и состоял смысл теории естественного права: «Этот подход позволяет изображать право не так, как оно есть, а как оно должно быть».^[173] В его представлении конституционализация власти тождественна конструированию разумного государства. По убеждению В.М. Гессена, понять юридически и, следовательно, правильно сконструировать государственную власть, можно только понимая ее как волю государства. Государственная власть есть не что иное, как господствующая воля самого государства, осуществляемая государственными органами. Единство государственной власти есть прямой вывод из такого ее понимания.

Государственная власть в этой связи есть воля государства, но непосредственно осуществлять свою волю государство не может. Воля может зародиться и принять определенную форму, как считал этот исследователь, только в человеке. Вследствие этого, власть государства может быть осуществлена только людьми, действующими от имени государства в лице его органов. Под государством в учении В.М. Гессена понимался территориальный и личный союз, обладающий первоначальной, то есть не делегированной, публично-правовой властью. При этом, правда, по замечанию Ф.Ф. Кокошкина (1871-1918), «прежде всего, необходимо гарантировать, чтобы право, создаваемое государством (закон) находилось в соответствии с первоисточником всякого права, - народным правосознанием. Этой цели служит участие народа (совокупности активных граждан) или народного представительства в законодательстве».^[174]

По мысли В.М. Гессена, в основу научной классификации государств по форме их правления должно быть положено различие во внешней структуре того органа, который осуществляет верховную власть в государстве. С этой точки зрения, он разделял современные государства на две группы. В первой группе (абсолютных монархиях) органом верховной власти является индивидуальное лицо, в этом случае государственная воля совпадает с его индивидуальной волей. Во второй группе (конституционных государствах) органом верховной власти является искусственное, коллективное и сложное лицо, создаваемое конституцией, то есть учредительным законом государства. Иначе говоря, в конституционном государстве государственная воля является результатом искусственного процесса, определяемого нормами конституционного права. В этой связи В.М. Гессен указывал, что в современной ему действительности можно было выделить следующие разновидности конституционных государств: конституционную монархию, представительную республику во главе с парламентом как органом верховной власти и непосредственное народовластие, где верховная власть осуществлялась непосредственно народом в форме народного голосования (референдума).

Несколько иную позицию, исходя из необходимости рациональной легитимации любой власти, обосновывал Ф.Ф. Кокошкин. Он по этому поводу писал: «Рассудочный элемент в подчинении власти побуждает людей обставлять свое повиновение известными условиями; часто подданные, или точнее, наиболее сильная группа их заключает формальный договор с властью. Те же рассудочные мотивы вызывают стремление контролировать деятельность власти, чтобы обеспечить соблюдение принятых ею условий. Из этого стремления контролировать власть вырастает стремление к участию в самой власти, которое проявляется, обыкновенно, сперва в наиболее влиятельных группах общества, и затем захватывает и широкие слои населения. Поэтому вместе с процессом рационализации власти происходит процесс её демократизации».^[175] Получается, что, говоря современным языком, народное представительство необходимо для легитимизации государственной власти над современным гражданским обществом.

А почему конституционное государство должно быть не только народным, но и представительским? Российские ученые второй половины XIX - начала ХХ века давали следующие ответы на этот вопрос. Во-первых, размер территорий и состав народонаселения современных государств не позволяет реализовать идеал Ж-Ж. Руссо о принятии законов только путем референдума. Во-вторых, при крайней сложности современного

законодательства, народ совершенно не имеет возможности готовить и обсуждать законопроекты. В-третьих, «при всенародном голосовании закон вотируется целиком, а в силу этого лицам, желающим его в одной только части, нет никаких путей для частичных изменений и поправок. Они должны голосовать только за или против. Этим же, само собой, разумеется, искажается их истинная воля».^{[176] [177]}

А что такое народ? М.А. Рейснер (1868 - 1928) считал, что «народ и народное представительство есть одно и то же. Будучи государственным коллегиальным органом, часть своих функций он осуществляет непосредственно сам, а другую через посредство своих представителей,

з

которые образуют в то же время орган самого государства». При этом надо иметь в виду, что даже всеобщее и прямое, равное и тайное избирательное право открывает только формальную возможность для организации народного представительства. Реальным процессом создания сильного представительства занимается не право, а политика. Как подчеркивал сам М.А. Рейснер: «В парламенте находит своё завершение партийная борьба, её результатом является голосование палаты. В этом пункте постоянно заканчивается сложный процесс образования народной воли и входит в мир юридической законности в виде вотума большинства народных представителей. Воля этого большинства почитается за волю нации».^[178] Со своей стороны Н.И. Лазаревский также считал необходимым обратить внимание на то, что «избирательный характер народного представительства обусловливает связь его с общественным мнением». «Затем, выборность народного представительства создает полную его независимость от бюрократического механизма.... Наконец, выборность создает для органов народного представительства положение, независимое и по отношению к монарху».^[179]

Таким образом, согласно взглядам российских конституционалистов второй половины XIX - начала ХХ века, получается, что с развитием науки и ростом образованности у народа появляется желание контролировать процесс законотворчества. Удовлетворению этого интереса, с технической и культурной точек зрения, лучше всего содействует система избрания народом из своей среды представителей в особый законодательный государственный орган.

На наш взгляд, такое понимание причин торжества идей конституционализма на западной оконечности Евразии является неправильным с исторической и логической точки зрения.

С точки зрения истории, конституционное государство является продуктом естественного развития англосаксонских народов, достигшим

своей вершины в Конституции США 1787 года и Билле о правах 1791 года. Именно Британия в XVIII веке и США в XIX веке стали образцами для подражания и предметами осмысления для ведущих интеллектуалов в других странах. Иначе говоря, с исторической точки зрения, конституционное государство сначала сформировалось, а потом рационализировалось (осмыслялось и анализировалось). Успехи Англии и США в международной конкуренции, а также череда буржуазных революций в XIX веке показали неэффективность государств Старого режима и подвигли их элиты на реформирование через конституционализацию своей власти. Как справедливо отмечал в этой связи Н.И. Кареев: «Какое бы значение ни имели внутренние для каждой отдельной страны причины её перехода к конституционному строю, несомненно, что страны, совершившие этот переход раньше, оказывали очень сильное влияние на те, которые лишь впоследствии могли приступить к внутреннему своему переустройству на новых началах. В этом отношении существовала большая разница между средневековыми сословнопредставительными и современными народно-представительными

учреждениями: первые возникли из внутренних особенностей сословного строя, заключающихся в основных чертах феодального и коммунального быта, тогда как в истории новейших конституций наблюдается элемент подражания или заимствования, позволяющего говорить о рецепции политических форм извне».^[180]

С логической точки зрения предпосылки теории конституционализма необходимо искать в принципах общего права (common law), которые исходят при разрешении спора о праве из предпосылки существования стоящей над любой властью и её волей справедливости (права), а также из частноправовой теории собственности. Как известно, в сфере гражданского оборота лицо имеет абсолютную свободу, то есть власть над вещью. С развитием товароденежных отношений с XII века в Англии принципы гражданского оборота становятся всеобщими, а значит индивид, имеющий власть над вещами (деньгами), необходимыми для монарха, перестает быть только объектом для власти. Он стремится распространить принцип равенства сторон из гражданского оборота на сферу публично-властных отношений. Сначала он просто откупается от власти, и так появляются личные права. Затем он за свой вклад в виде налогов получает право влиять на власть - так появляются гражданские (политические) права, основанные на имущественных цензах. И только социальная борьба, проходящая красной нитью через XIX - XX столетия, распространила эти и другие права на весь остальной народ (сначала на всех мужчин, достигших определенного возраста, а затем и на женщин).

Итак, согласно позиции российских юристов интересующего нас периода, конституционным называется такое государство, в котором законы не могут быть изданы иначе как с согласия народного представительства - высшего органа законодательной власти, а конституция является основным законом, санкционирующим такое начало. Народ или народное представительство в конституционном государстве принимают решающее участие в осуществлении законодательной и учредительной власти. Наличием представительных учреждений, принимающих законы, конституционное государство отличается от абсолютных монархий, в которых все органы за исключением монарха имеют только совещательный характер, и от сословных монархий, где представители только отдельных сословий или чинов участвуют в осуществлении законодательной власти. Решающее участие народа или его представителей в осуществлении государственной (законодательной) власти представляет собой необходимый и достаточный признак конституционного государства в теоретических моделях отечественных правоведов второй половины XIX - начала ХХ века. При этом В.М. Гессен, изучая конституции различных государств своего времени, сформулировал единый конституционный принцип: в республиканских государствах закон издается только с согласия народа или народного представительства, а в конституционных монархиях - коллективно в единении монарха и народного представительства.

Таким образом, конститутивными элементами понятия конституционного государства являются народ, который проявляет себя в государстве как суверен; разделение властей при примате власти законодательной; а также парламентаризм, который определяется как народное представительство. Рассмотрим, как русские правоведы того времени обосновывали и понимали составные части данного понятия.

Со времен Т. Гоббса и Г. Гроция теория общественного договора считала, что государство возникает в результате договора учреждения и договора подчинения. Индивиды сначала отрекаются от абсолютной свободы, которая несет им только бедствия, и так появляется верховная власть, затем они обязуются ей подчиняться и тем самым передают ей свой неограниченный суверенитет. Единственным ограничителем такого абсолютного суверенитета, как это убедительно обосновал Дж. Локк, является право народа на восстание против несправедливой власти, которая попирает принципы естественного права. Поэтому в Декларации независимости США 1776 года, которая во многом была вдохновлена идеями этого мыслителя, подробно перечисляются несправедливости, которые якобы себе позволила английская корона по отношению к своим подданным в североамериканских колониях. Однако такое понимание народного суверенитета не позволяет достичь мирного и стабильного развития общества, поскольку власть (государство) предстает как абсолютный враг гражданина. Естественно, российские конституционалисты второй половины XIX - начала ХХ века не разделяли такого подхода.

Ж.-Ж. Руссо со своим учением об общей воле, а также вдохновленные его идеями деятели Французской революции 1789 года поставили вопрос иначе. Для них народный суверенитет был неотчуждаем, ибо воля не может быть отчуждена, так же, как неотчуждаемо право мыслить, хотеть и действовать. Г осударственная власть является эманацией общей воли, иначе говоря, она исходит от народа. Но что такое общая воля? Ж.-Ж. Руссо определяет её через противопоставление общей воли даже не индивидуальной, а частной воле. Первая направлена на общее благо, последняя - на корыстный интерес. Иначе говоря, общая воля гражданина - это воля, направленная на благо всего государства. Учреждая государственную власть, народ, как правило, поручает осуществление власти определенным доверенным лицам, причем власть для них является их обязанностью, а не правом.

Логическим выводом из этой доктрины является неограниченная власть большинства, ибо воля суверена конституируется и верифицируется как арифметическая сумма индивидуальных воль. В этом случае получается, что «не потому господствует большинство, что оно имеет какое-то право на власть; оно господствует потому, что констатирует общую волю, живущую в каждом индивиде».^[181] Практическим следствием такой парадигмы стал якобинский террор. Как наглядно показала история Великой Французской революции, неограниченный народный суверенитет попирает свободу индивида даже хуже, чем абсолютный монарх. В этой связи представляется справедливым следующее замечание В.М. Гессена: «Взаимность отчуждения гражданами своих прав не спасает индивидуальной свободы, ибо возможность, которую я имею, в качестве составной части большинства, угнетать свободу других, не может мне служить эквивалентом за возможность попасть в меньшинство, и, следовательно, в число угнетенных».^[182] Как известно, многие деятели эпохи «Большого террора» во времена Французской или Октябрьской революций познали эту истину ценой собственной жизни.

Возникает вопрос, как возможно выявить общественный интерес без террористических эксцессов. Ф.Ф. Кокошкин считал, что из всех попыток дать общую теоретическую формулу общественного интереса, наиболее удачно определение И. Бентама, согласно которому общественный интерес есть наибольшая сумма блага для наибольшего количества лиц. Он отмечает в этой связи следующее: «С точки зрения общественного интереса, может быть одобрена не только мера, направленная на интересы большинства, но и мера, преследующая интересы меньшинства, если эти интересы весьма серьезны, а, напротив, создаваемые им для большинства неудобства незначительны. Она должна быть дополнена в том смысле, что при этом среднем выводе из интересов принимаются в расчет не только интересы живущих в данный момент членов государства, но и интересы будущих поколений».^[183] Но при этом сам российский правовед вполне справедливо полагал, что реальным ограничением любой формулы общественного интереса должно быть признание абсолютной ценности человеческой личности. Другой известный государствовед того времени, С.А. Корф также считал, что идея Ж.-Ж. Руссо об общей воле не является рабочей концепцией, так как её вообще нельзя выявить в государстве эмпирическим путем. Нельзя также доказать, что она формируется в парламенте, так как там на самом деле господствует воля большинства, причем они есть всего лишь представители избирателей со свободным мандатом (против которого категорически возражал Ж.-Ж. Руссо). И введение всеобщего избирательного права, по его мнению, не изменяет существенно эту ситуацию.^[184]

Таким образом, в основе конституционного государства, согласно российским ученым второй половины XIX - начала ХХ века, лежит народный суверенитет, понимаемый как общая воля (или интерес) к ограничению власти как таковой на основе признания и гарантий субъективных публичных прав индивида. Для этого необходимо, прежде всего, реализация принципа разделения властей. Это логично вытекает даже из самого определения понятия конституционного государства. Напомним, что «конституционным является государство, в котором народ или народное представительство принимают решающее участие в осуществлении законодательной и учредительной власти».^[185] С этим утверждением был согласен и С.А. Корф, который вообще считал, что единственным признаком конституционности государства является участие народных представителей в законодательной деятельности. Ибо это был единственный путь ограничения власти государства. Однако он полагал, что даже разделение властей не может выступать в виде такого критерия, ибо это неопределенное понятие. И в данном случае следует говорить об установлении законом, принятым органом народного представительства, компетенции, сфер деятельности и объема власти. Но такая точка зрения была все-таки исключением для российских конституционалистов того времени.

Исходя из понимания народно-представительской природы

конституционного государства, Н.И. Лазаревский со своей стороны считал, что смысл принципа разделения властей заключается в придании подзаконности исполнительной власти. Он по этому поводу писал следующее: «Это начало должно пониматься в том смысле, что вся администрация со своим главою, с монархом включительно, лишена законодательной власти, во всех своих действиях подчинена закону, то есть актам, изданным при участии народного представительства, и не имеет право, в чем бы то ни было нарушать закон».^[186]

Другой российский правовед - С.А. Корф полагал иначе. Он подчеркивал: «Государственная власть есть комплекс функций, которые могут проявляться тремя различными способами, в качестве функций законодательства, администрации и суда; все три находятся в постоянном взаимодействии, основанном на организации данного государства; это, в свою очередь, придаёт им известное единство, определяемое общим понятием государственной власти; организацию их же мы именуем государственным строем».^[187] С.А. Корф в этой связи отмечал следующие особенности учения о конституционном государстве в отечественной политико-правовой мысли второй половины XIX - начала ХХ века: «У нас выдвигалось только значение разделения, а не равновесия властей и что применение на практике названного учения имело в виду организацию государства, распределения государственных функций, а не какую-либо гарантию личных прав русских граждан».^{[188] [189]}

Для В.М. Гессена же, напротив, «необходимым следствием, так называемого конституционного начала является дифференциация или

з

обособление законодательной и правительственной власти». Дифференциация органов законодательной и исполнительной власти влечет за собой установление формального различия между законом, как волеизъявлением власти законодательной, и правительственным актом, как волеизъявлением исполнительной власти. При этом надо иметь в виду, что если в отношении к отделению судебной власти практика предшествует теории, то в отношении к обособлению исполнительной (в терминологии В.М. Г ессена - правительственной) власти теория предшествует практике.

Ф.Ф. Кокошкин в свою очередь считал, что принцип разделения властей содействует легитимизации государственной власти так же, как и народное представительство. Он писал по этому поводу так: «Необходимо, чтобы государство не только создавало юридические нормы в соответствие с народным правосознанием, но и действовало в конкретных случаях согласно этим нормам, было действительно ими связано. Практическое разрешение этой проблемы дает разделение властей».^[190] При этом он четко осознавал, что только народное представительство не способно обеспечить торжество права в государстве.

Если же обратиться к истории возникновения данного принципа, то Ш. Монтескье в обособлении властей усматривал необходимое условие политической свободы. При этом он полагал, что разделенные власти должны уравновешивать друг друга: «Чтобы образовать умеренное правление, надо уметь комбинировать власти, регулировать их, умерять, приводить их в действие..., чтобы одна могла уравновешивать другую».^[191] Причем под свободой он понимал спокойствие духа индивида, проистекающее из уверенности в собственной безопасности, в неприкосновенности своих прав. По своему существу, формулировка принципа разделения властей у французского мыслителя распадается на две части. Первая провозглашает независимость законодательной власти от исполнительной, вторая - независимость судебной власти от той и другой.

Однако российские конституционалисты второй половины XIX - начала ХХ века в своём подавляющем большинстве считали, что принципы, предложенные Ш. Монтескье нереализуемыми. Например, Л.А. Шалланд (1868 - 1919) по этому поводу писал следующее: «Основным началом современного учения о государстве является принцип единства государственной власти. Безраздельно господствовавшее прежде учение о разделении власти уступило место сознанию, что власть, как таковая, неделима и что она может лишь проявляться в различных направлениях. По существу своему, или материально, законодательная функция заключается в установлении норм объективного права. То есть общих правил, обязательным для всех подданных или, по крайней мере, некоторых из них. При осуществлении же функции исполнительной государство (и его органы) создает не объективное, а субъективное право. Другими словами порождает притязания на определенные поступки или действия. Судебная же функция сводится к констатированию права, в случае его спорности».^[192] При этом для него было очевидно, что «своего материального характера функция не меняет в зависимости от органа, которым она упражняется. Одно и то же учреждение может проявлять как законодательную, так и исполнительную и судебную деятельность. ... Лишь Новое время знает приспособление определенной деятельности к определенному органу или системе органов».^{[193] [194]}

Иначе говоря, Л.А. Шалланд и другие конституционалисты полагали, что в современном государстве распределение функций между отдельными органами не носит абсолютного характера. Просто определенный род деятельности является главной обязанностью определенного учреждения, и к этой именно деятельности данный орган и приспособляется. Остальные его функции носят как бы побочный характер и поглощаются основной деятельностью. Как отмечает Л.А. Шалланд, «благодаря этому возникает представление о функции в формальном смысле: в зависимости от того, кем совершается известное действие. Оно относится к законодательству, суду или управлению, хотя бы по существу и не подходило под соответствующее

3

понятие».

В.М. Гессен, рассматривая принципы разделения властей, предложенные Ш. Монтескье, также считал, что практика показала, что первое условие невыполнимо, а второе между тем удалось полностью реализовать. «Такое различие в судьбе основных положений теории Монтескье объясняется её основной ошибкой, заключающейся в том, что, вопреки элементарному требованию логики, триада властей у него покоится не на одном, а на двух, друг от друга отличных, разграничительных принципах: формальном - при отделении законодательной власти от правительственной, и материальном - при отделении судебной власти от той и другой. Одним и тем же термином - термином обособления властей - обозначаются явления различного порядка: обособление органов законодательной и правительственной власти, и отделение функции власти судебной от функций других властей». ^[195]

Ф.Ф. Кокошкин в свою очередь полагал, что «функции государственной власти являются отдельными субъективными правами государства, вытекающими из его общего права на повиновение подданных».^[196] Отсюда логично в его теории конституционного государства следует разделение государственной власти на три органа: законодательный, управления и суда. А В.М. Гессен в этой связи даже подчеркивал, что по своему материальному содержанию законодательная и правительственная функции вполне однородны, а различия между ними являются чисто формальными. А именно, в осуществлении законодательной власти участвует орган народного представительства и поэтому существует «иерархическая предпоставленность» законодательной власти. Ведь исполнительная власть правит на основании закона и зачастую зависит от воли парламента через механизм вотума недоверия. При этом законодательная и исполнительная власти - активны, они принимают решения по своей инициативе, ибо цель этих решений - реализация правильно или неправильно понимаемого общественного блага. В отличие

от них судебная власть не управляет страной. Судебная власть - пассивна, где нет спора - нет и суда. Каждое судебное решение необходимо предполагает спор о праве. Спор этот решается судьей не на основании соображений целесообразности, он решается на основании закона.

Исходя из такого понимания социальных функций законодательной и исполнительной властей, В.М. Гессен делает вывод о том, что нельзя говорить об их независимости, нужно говорить об их единстве при разделении функций органов государственной власти. «Современное государство осуществляет двоякого рода функцию. С одной стороны, государство законодательствует; государственная власть является творцом положительного права. С другой стороны, то же государство управляет; оно действует, осуществляет свои интересы, в пределах им же самим создаваемого права».^[197] Кроме того, народный суверенитет также предполагает существование единой верховной власти, воля которой, именуемая законом, определяя организацию и деятельность остальных властей, стоит выше их всех - это учредительная власть народа и власть народного представительства. И с этой точки зрения, по мнению российского юриста, необходима подзаконность не только исполнительной власти, но и судебной. Поэтому ключевая роль в конституционном государстве законодательной власти в лице органа народного представительства является неизбежной.

Верховенство парламента в конституционном государстве находит свое основание в народном суверенитете. Как писал С.А. Котляревский: «Политический смысл суверенитета состоит в том, что совокупности полноправных граждан принадлежит учредительная власть - непосредственно или через их избранников».^[198] По его мнению, основным признаком конституционного государства является наличие отдельного

законодательного органа, состоящего из народных представителей и обладающего в той или иной мере законодательной властью. Именно в этом органе преимущественно и совершается политическое самоопределение народа.

Для В.М. Гессена также «господство законодательной власти в конституционном государстве является следствием её представительского характера. Закон, как выражение общей воли, господствует над «частными» волями органов государственной власти».^[199] При этом, согласно конституционной доктрине того времени, закон отличается от любого другого нормативного (правительственного) акта своей высшей

юридической силой. В.М. Гессен вообще полагал, что господство законодательной власти находит выражение в формальном понятии закона. Под законом в формальном смысле слова этот ученый понимал всякую норму, установленную законодательным собранием, независимо от того, является ли эта норма общей или конкретной, постоянной или временной. Существенным элементом формального понятия закона, с точки зрения российского правоведа, является его преимущественная сила, которая выражается в квалифицированной устойчивости законодательных норм. Это означает, что никакой закон не может быть отменен, изменен, приостановлен или аутентично истолкован иначе как законом, в силу чего правительственный акт является юридически действительным лишь в меру своего соответствия закону. Данный так называемый формальный критерий, обоснованный конституционалистами того времени, шел вразрез с господствующим в то время в российской юриспруденции пониманием их различия исходя из материального критерия, то есть по объектам регулирования.

На этой же точке зрения стоял и Л.А. Шалланд, который писал следующее: «Закон в формальном смысле слова есть акт, исходящий от

органа, имеющего право непосредственно выражать волю государства, независимо от того или иного содержания данного волеизъявления. Законом в материальном смысле будет всякая обязательная юридическая норма, содержащая в себе общее правило, безразлично от какого бы органа она не исходила».^[200] Под последнее определение у него подпадали и распоряжения губернаторов (подчиненное управление в терминологии российского государственного права того времени), и указы монарха (верховное управление). Или как четко сформулировал М.М. Ковалевский: «Законодательная функция сводится к формулированию объективного права или норм, обязательных для всех воль. Исполнительная функция создает состояние субъективного права, то есть открывает для частных лиц известные возможности, устанавливая границы этих возможностей. Наконец, судебная функция констатирует существование или границы той или другой нормы права или того или другого юридического состояния, в случае их нарушения или спора, и соответственно принимает необходимые меры к тому, чтобы эта норма или это юридическое состояние были признаваемы впредь».^{[201] [202]}

Однако самый главный вопрос, по мнению С.А. Котляревского, в этой связи состоит в том, каким образом формируется законодательный орган, ибо именно это и определяет верховенство его в системе обособления

з

властей. Именно избирательная система делает реальным народное представительство. Исторически со времен сословной монархии парламент формировался как представительное собрание от разных сословий государства. Классическая теория народного суверенитета исходит именно из такого понимания законодательного органа как представительства народа, его отдельных составных частей. Как замечает в этой связи В.М.

Гессен: «Не подлежит никакому сомнению, что выборное

представительство исторических эпох - групповое, сословное и территориальное - является представительством по уполномочию (мандату), аналогичным частноправовому представительству; но оно не является представительством народным». Данный институт получил название императивного мандата.

Однако в эпоху Великой Французской революции стало понятно, что равенство всех граждан в правах предполагает и известную одинаковость их интересов. Нация может создаваться только как общество равных, которое может породить только одну общую волю. Аббат Сиейес предложил теорию свободного мандата, согласно которой депутаты представляют не только тот избирательный округ, в котором они избраны. На самом деле они призваны всем народом, чтобы представлять всю совокупность граждан всей страны в целом. Как справедливо отмечал М.М. Ковалевский: «При представительном образе правления законы изготавливаются не уполномоченными тем или другим классом, теми или другими интересами, а лучшими людьми, выбранными именно как лучшие люди всей страны, призываемые защищать и отстаивать интересы не пославших их избирательных округов, а интересы всего государства».^[203] Ф.Ф. Кокошкин в этой связи также подчеркивал, что современное государство стоит над классами и сословиями. Он был убежден в том, что «в народном представительстве необходимо создать такой центр, где общественное мнение могло бы слагаться во всей своей полноте и крепости ... Оно должно быть наивозможно более верным отражением действительности, а не искажением ее». ^[204]

Этот правовед рассматривал некоторые модели организации народного представительства. Первая по сословиям, не подходила для

современной ему России, так как уже с середины XIX века в стране происходило разложение сословий. Вторая - по классам (или экономическим интересам), была уже использована в России во время земской реформы и в городском самоуправлении. Однако данная система не может решить главного вопроса, по какому принципу должен формироваться законодательный орган всего государства российского, и чей интерес там должен доминировать. Кроме того, как справедливо отмечает данный автор, в обществе помимо экономических, существуют национальные, религиозные или политические интересы, которые также должны учитываться при выработке законов. Поэтому Ф.Ф. Кокошкин и делает вывод, что «система представительства интересов не только искусствена и несправедлива, она в корне противоречит самой идее современного государства».^[205] Суть позиции Ф.Ф. Кокошкина по данному вопросу можно выразить в следующих словах: «Члены представительного собрания - не уполномоченные избравших их лиц, а представители всего народа в целом, они должны обсуждать законы и правительственные меры с общегосударственной точки зрения, а не с точки зрения интересов отдельных групп населения».^[206]

При таком понимании сущности народного представительства с юридической точки зрения получается, что законодательная власть в конституционном государстве осуществляется парламентом не как свое, а как чужое право, не в своих интересах, а в интересах народа. Поэтому В.М. Гессен в этой связи дает следующее определение: «Представительным строем мы называем совокупность институтов, обеспечивающих соответствие волеизъявлений парламента интересам и нуждам народа. В ряду этих институтов первое, по значению, место занимает избирательное

право».^[207] А другой видный конституционалист той эпохи С.А. Котляровский прямо подчеркивал, что «вопрос, какие части нации призываются к политическому самоопределению в лице своих представителей, сводится к вопросу, кому принадлежит избирательное право».^[208]

Что такое выборы? В чем их юридическая суть? По мнению В.М. Г ессена, это указание на способности делегата, а не делегация другому лицу полномочий. Избирая конкретных депутатов, избиратели тем самым влияют на содержание законотворческой деятельности. Но тогда получается, что если депутат не связан мандатом от своих избирателей, то тем самым отрицается и идея народного суверенитета, ибо народное представительство предполагает недееспособность самого народа. Поэтому большую роль в обеспечении нормального функционирования системы народного представительства играет избирательная система, а также двухпалатная структура органа народного представительства.

Истории известны, в общем и целом, две основные разновидности избирательной системы: пропорциональная и мажоритарная. Теоретической основой системы пропорциональных выборов является классовая теория народного представительства, или теория представительства по уполномочию народа. Согласно этой теории, целью выборов в государстве является представительство групп, а не индивидов, что, на первый взгляд, как будто противоречит принципам демократии. Очевидно, что парламент не должен становиться механическим слепком групп интересов. Парламент в своей деятельности не просто отражает общественный интерес (общую волю), а скорее создает его дискурсивным способом. Поэтому, например, В.М. Гессен считал, что мажоритарная система является более предпочтительной, так как «выборы прямые и единоличные, относительным большинством голосов, при равенстве избирательных округов, отражают с относительной точностью общественное мнение страны».^[209] Он исходил из того, что демократический парламент всегда будет обосновывать в качестве общей воли волю большинства.

Однако с этой точкой зрения был не согласен С.А. Котляревский. Он писал: «В конце концов, выборы по списку больше, чем единоличные, выражают идею, лежащую в основе представительного правления, что всякий депутат представляет нацию в её целом. Избрание по списку тем более имеет шансы в будущем стать господствующей формой в конституционном государстве, что лишь при нем возможно так называемое пропорциональное представительство».^[210] В данном случае известный российский конституционалист был солидарен с позицией известного английского ученого и общественного деятеля XIX века Д.С. Милля, который полагал необходимым, чтобы каждый голос и интерес был учтен и представлен в законодательном органе. В противном случае демократия превращается в тиранию большинства. Кроме того, пропорциональная система соответствует принципам защиты прав, поскольку при ней голос избирателя, остающегося в меньшинстве, все же оказывает известное влияние на состав представительного собрания, и в этом смысле преимущество большинства не увеличивается еще и искусственно. Далее избирателям дается большая свобода объединения по интересам и стремлениям. Они в этом случае ни в такой мере привязаны к территориальным союзам, к установленным избирательным округам. «Но главная её ценность - в признании прав меньшинств, которое, в конце концов, есть развитие начал равного права, принадлежащих каждому отдельному члену государственного союза. Эта морально-правовая

ценность в большей мере оправдывает интерес к нему, чем непосредственное его влияние на парламентскую деятельность».^[211]

Как известно, изначально избирательные права были обусловлены всякими цензами: половыми, возрастными, дееспособности,

имущественными и так далее. Возрастные (и тесно связанные с ними критерий дееспособности) цензы не вызывали особого возражения со стороны российских правоведов второй половины XIX - начала ХХ века. Даже дискриминация женщин не всеми из них отвергалась. Особые возражения у российских конституционалистов того времени вызывал имущественный ценз. Как известно, имущественный ценз основывается на идее о том, что в заведовании общественными делами может принимать участие лишь тот, кто несет расходы, связанные с общественным управлением. Эта идея лежала в основе русского земского права. Однако, «здесь, прежде всего, следует иметь в виду, что участие каждого гражданина в государственных расходах может быть точно определено лишь по отношению к прямым налогам. Между тем наряду с ними существуют косвенные налоги, падающие главным образом на малоимущие или неимущие классы...».^[212] Кроме того, тогда существовал так называемый «налог крови» (всеобщая воинская повинность, который платят все годные к военной службе лица мужского пола в определенном возрасте). Поэтому российские конституционалисты выступали категорически против любых имущественных цензов.

В свое время известный русский правовед и либерал Б.Н. Чичерин, например, считал, что важен не столько имущественный, сколько образовательный ценз. По мнению Ф.Ф. Кокошкина, это было связано с социальными особенностями Российской империи его времени. «Одна из специфических особенностей русского общества заключается именно в существовании и огромном значении того класса, который обыкновенно называется «интеллигенцией» и который слагается из людей, живущим умственным трудом».^[213] Но, при условии имущественного ценза, поскольку они, как правило, не имеют собственности и живут за счет собственного труда, представители интеллигенции окажутся вне политики. Ценз оседлости также противоречит принципам конституционного права, поскольку «... субъектом права на осуществление избирательной функции является член союза государственного, а не какого-либо местного».^{[214] [215]}

Поэтому российские конституционалисты были убеждены в том, что для России приемлема только максимально демократическая избирательная система с минимальным набором избирательных цензов. Кроме того, «во всеобщем избирательном праве кроется тот секрет могущества, который повелевает и господствует над людьми. Оно есть величайшая политическая сила новейшего времени». При этом было очевидно, что избирательное право должно быть не только всеобщим, но и равным. Ибо только равноправие может выработать доверие между высшими и низшими классами. Кроме того, необходимо помнить, избирательное право как таковое не столько функция народа, имеющая целью сформировать легитимные органы государственной власти, сколько субъективное право народа в целом и каждого гражданина в частности. Поэтому основная историческая и логическая тенденция в развитии конституционного государства - это переход к всеобщему избирательному праву, как признание субъективных прав за всеми гражданами государства. Как справедливо в этой связи отмечал С.А. Котляревский, «равенство избирательного права есть продолжение его всеобщности; оно вытекает из равенства общего публично-правового статуса членов государственного союза».^[216] Что касается пассивного избирательного права, то отечественные конституционалисты того времени были убеждены, что пассивное избирательное право должно совпадать с активным.

Российские конституционалисты второй половины XIX - начала ХХ века полагали, что парламент должен иметь двухпалатную структуру. В этой связи В.М. Гессен предлагал следующее определение: «Под двухпалатной системой понимается такая организация законодательной власти, при которой окончательное установление законодательного текста совершается путем соглашения между двумя самостоятельными коллегиальными учреждениями, - первой и второй, или верхней и нижней палатой».^{[217] [218]}

Почему же в парламенте должно быть две палаты? Ф.Ф. Кокошин полагал следующее: «...основание двухпалатной системы лежит не в охране сословных или классовых интересов; оно коренится глубже, - в общих условиях жизни конституционного государства. Конституционная система есть осуществление не одного только принципа народного представительства, но вместе с тем принципа разделения властей, исходящего из той мысли, что сосредоточение всей государственной власти в руках одного органа, единоличного или коллегиального создает опасность для личной и общественной свободы». Он считал, что верхняя палата может представлять интересы субъектов федерации или структур местного управления (в унитарных государствах). Сам Ф.Ф. Кокошкин проектировал российский законодательный орган, состоящий из дух палат: земской и народных представителей. С этим подходом был согласен и С.А. Котляревский, который предлагал следующее правовое обоснование отдельного представительства территориально-публичных коллективов в

парламенте: «Юридическое бытие в современном обществе не может быть ограничиваемо физическими личностями, их правоотношениями. Иначе существенно умалялись бы права самих личностей. Крайний индивидуалистический атомизм ведет к крайнему государственному абсолютизму. Глубокое основание двухпалатности лежит в положительной оценке этой квалифицированной так сказать солидарности, отличной от солидарности общегражданской».¹ Поэтому и были значимы в то время местные самоуправляющиеся единицы (территориально-публичные коллективы) и в унитарном государстве (по конституции Нидерландов 1848 года), и в федеративном союзе (штаты по Конституции США 1787 года). Иначе говоря, две палаты в органе народного представительства необходимы для того, что полнее учесть интересы каждого отдельно взятого человека. Ведь каждый индивид в современном государстве выступает, с одной стороны, как гражданин своего государства, а с другой стороны, как член территориального публичного коллектива, определенной исторически сложившейся части государства. Причем, как правило, верхняя палата и является представительством таких территорий (государственных образований в федеративном государстве), а нижняя палата представляет все население страны в целом. И в этом пункте С.А. Котляревский серьезно отличался от других российских конституционалистов своего времени. Он впервые четко поставил вопрос о роли местного самоуправления в конституционном государстве вообще и в работе его законодательного органа в частности. С.А. Котляревский по этому поводу писал: «Солидарность, создаваемая местной жизнью, общими интересами более тесного, чем государство, союза, имеет великое значение для жизни страны; она смягчает контраст между индивидуумом и государством и, являясь ценным источником социального творчества, заслуживает особого

представительства».^{[219] [220] [221]} Очевидно, что такая двухпалатная конструкция органа народного представительства не только лучше способствует выработке общей воли, поскольку выражает различные с онтологической точки зрения интересы граждан, но и повышает качество законодательного процесса в целом.

С иных позиций обосновывал необходимость наличия в парламенте двухпалатной структуры В.М. Гессен. Он считал, что это необходимо для того, чтобы была возможность защитить интересы меньшинства. Причем В.М. Гессен был убежден в том, что верхняя палата в законодательном органе должна формироваться на антидемократических принципах. Как известно, теоретически необходимость верхней палаты в парламенте, формируемой на аристократических принципах обосновывали еще Ш. Монтескье и Б. Констан. Не все российские конституционалисты второй половины XIX - начала ХХ века разделяли данную позицию. Например, по мнению С.А. Котляревского, позиция Ш. Монтескье носила политический, а не правовой характер. «Правовым этот довод мог бы сделаться в том случае, если бы за известными классами признано было право на особое участие в государственной жизни, если бы эта привилегия мыслилась выражением своеобразной распределительной справедливости». В свою очередь В.М. Гессен, видимо, под впечатлением от избирательных успехов германской социал-демократии, исходил из того, что верхняя палата должна формироваться из представителей богатого меньшинства, чтобы она могла служить сдерживающим началом по отношению к нижней палате. Представляется, что такое понимание оснований разделения органа народного представительства на две палаты не позволяет преодолеть аргумент известного деятеля Великой французской революции аббата Сиейеса, который исходил из неделимости народного суверенитета и поэтому утверждал, что если верхняя палата будет заниматься тем же, что и палата представителей, то она бесполезна. А если она будет заниматься чем-то другим, то она просто вредна.

Таким образом, конституционное государство невозможно без системы институциональных механизмов, ограничивающих любой произвол. Однако при рассмотрении парламента как органа народного представительства возникает следующий важный вопрос, а какова связь самого народа со своими представителями? Или, другими словами, а есть ли юридически обязывающее отношение между депутатом и избирателем? И как быть в этой связи с партийной зависимостью депутата? На самом деле, это очень важные вопросы, поскольку в политическом пространстве конституционного государства доминируют партии, а с точки зрения формирования законодательного органа - избиратели и депутаты. Можно пойти дальше и спросить: а создает ли зависимость депутата от общественного мнения, выражаемого средствами массовой информации, какое-либо юридическое притязание избирателя? «Там, где закон не принимается непосредственно всеми гражданами, там он уже не есть выражение общей воли, и, следовательно, там нет на лицо самого условия правового повиновения, как его понимает Руссо».¹ Великая Французская революция, как известно, разошлась с Ж.-Ж. Руссо по этому вопросу. Конституция 1791 года допускает осуществление народного суверенитета только через делегацию. В этом случае представитель получает правомочия от конституции, а избиратель выполняет определенную государственную функцию, но при этом выполнять её он имеет право, и это последнее обеспечивается судебной или судебно-административной защитой. «Соблюдение этого права является одним из условий, обеспечивающих за

парламентом способность авторитетно выражать общественное мнение, условий, которые не суть только требования политического благоразумия и морали, а подлинные conditions iuris, и вне их у парламента нет правомерной деятельности. Солидарность избирателя и представителя есть как бы внешняя форма, в которую облекается требование более глубокой и принципиальной солидарности гражданина и закона».¹

На самом деле при таком понимании делегации представителя только право отзыва может сформировать юридическое отношение между поведением депутата и притязанием избирателя. Но в этом случае необходим отказ от пропорциональной избирательной системы, хотя она и является предпочтительной с точки зрения рациональности выбора избирателем программы, а не личности депутата. Между тем и при мажоритарной системе отзывать депутата вообще нельзя, так как, исходя из принципа свободного мандата, он представляет весь народ в целом, а не отдельный избирательный округ. Получается, что как таковая связь между депутатом и избирателем не есть юридическая связь, а, скорее всего, имеет характер этического (морального) обязательства депутата выполнять свои обещания. Или точнее говоря, определенным архетипом конституционного правосознания, который порождает притязания у избирателя в отношении своего представителя. А лучшей гарантией этого является сокращенный срок полномочий и регулярно проводящиеся перевыборы народных представителей.

Представляется, что именно поэтому российские правоведы второй половины XIX - начала ХХ века часто повторяли, что для становления конституционного государства необходим определенный уровень образованности народа, понимая под этим, в том числе, и степень усвоения гражданами основных понятий о честности и справедливости. Очевидно, что невозможно одним только позитивным правотворчеством обеспечить

функционирование основных институтов конституционного государства. Но также ясно, что образование такого рода народ лучше всего получает при наличии последовательной правовой политики и доминировании архетипов конституционного правосознания среди властвующей элиты.

Что же касается полномочий парламента как органа народного представительства, то, по мнению российских конституционалистов второй половины XIX начала - ХХ века, они заключаются в следующем:

1. Законодательство. Парламент является единственным органом, который принимает законы в конституционном государстве.

2. Контроль над деятельностью правительства, который осуществляется в виде утверждения проекта и отчета об исполнении бюджета. Последнее есть не что иное, как акт управления, принимаемый в форме закона. Для надлежащего осуществления контроля у парламента должно быть право привлекать к ответственности министров, направлять запросы и выражать вотум недоверия всему правительству в целом.

3. Ратификация международных договоров.

4. Решение вопросов войны и мира.

Конечно, самой важной из перечисленных функций парламента в конституционном государстве, так сказать, его сущностной характеристикой является законодательство. Ведь именно в процессе обсуждения и принятия закона вырабатывается в соответствии господствующим общественным мнением общая воля народа.

Другая важнейшая функция органа народного представительства - контроль над деятельностью правительства. Подзаконность

исполнительной власти в конституционном государстве достигается тем, что основной план деятельности исполнительной власти - бюджет - проходит через такую же процедуру рассмотрения и утверждения, как и закон. Но с другой стороны, «бюджет предусматривает, изображает будущую деятельность государства, ограниченную известным временем, поскольку эта деятельность направлена на производство расходов и взимание доходов, поскольку она обусловлена денежными средствами. В этом - хозяйственная сторона бюджета, его смысл и значение для государственного хозяйства».^{[222] [223] [224]} Иначе говоря, в бюджетном праве есть одно неразрешимое противоречие: это, с формальной стороны, закон, принимаемый парламентом (Англия и Франция), а с материальной стороны

- акт управления. Поэтому, например, германские правоведы эпохи О. Бисмарка считали, что парламент обязан принимать бюджет, поскольку это формальность и все расходы правительством осуществляются на основании законов. С.А. Котляревский пытался разрешить эту коллизию следующим образом: «В современном конституционном государстве формально бюджет есть закон, то есть его создание требует тех же самых условий, что и создание закона; он как бы признается одинаковым по важности с законами актом. Отсюда неправомерность всякого бюджета, который применяется без парламентского утверждения». Но при этом необходимо отдавать себе отчет в том, что, «материально бюджет есть акт управления. Отсюда правовая недопустимость изменения законов в бюджетном порядке

- изменения, путем отказа в средствах, без которых наличный закон не может действовать».

А.А. Алексеев вообще считал, что данная коллизия была придумана германскими юристами, для того чтобы обойти некоторые важнейшие принципы конституционализма. Он так писал по этому поводу: «Сущность проблемы бюджета, бюджетного закона заключается вовсе не в том, что представляет собою бюджет, является ли он законом только с формальной стороны или в то же самое время он закон и по содержанию, а в разрешении вопроса о том, какое юридическое значение имеет проведение бюджета установленным в конституции порядком, какие правовые следствия оно влечет за собой, а также в разрешении вопроса об отношении его к законам, регулирующим финансовое управление».^{[225] [226] [227]} По его мнению, форма закона, избранная для установления бюджета, ничего не меняя в его содержании, влечет за собой, однако, важные юридические последствия. Она включает в себя согласие парламента на взимание доходов и производство расходов и тем самым снимает ответственность с правительства за ведение им государственного управления согласно с бюджетными постановлениями. «Бюджетный закон не уполномочивает правительство вести финансовое управление, расходовать необходимые для этого средства. Полномочия на это у правительства имеются и без бюджета. Но наличность бюджетного закона устраняет возможность оспаривать эти полномочия».²

Конечно, парламент может не принять бюджет, но тогда он остановит работу всей государственной власти, хотя сам является всего лишь одним из органов этой власти. Для недопущения такого паралича государственной власти, нужно не ограничивать парламент в этом праве, устанавливая, например, соответствующую норму в конституции, запрещающую ему это делать, что явилось бы существенным нарушением принципа народного суверенитета. Как отмечает А.А. Алексеев, «деятельность палат при рассмотрении ими бюджета совершенно свободна, не связана действующим правом, так как все законы о доходах и расходах государства действительны только на год, и парламент при вотировании их так же свободен, как и при вотировании всякого другого законопроекта». Необходимо, чтобы архетипы конституционного правосознания доминировали в обществе и тогда возможно самоограничение парламентом себя в этом праве при его применении. Можно лишь предусмотреть, что в случае такой экстраординарной ситуации за этим должна следовать или отставка правительства, или принятие поправок к правительственному варианту бюджета.

Чем еще бюджет отличается от обычного закона? Бюджет, как предмет законодательства, отличается от других законодательных актов тем, что его установление предписано в императивной форме. «Конституции возлагают обязанности на все органы, участвующие в законодательстве, изготовить бюджет в течение определенного срока: на правительство - обязанность внести его в парламент, на палаты - обязанность его обсудить и установить в соответствии с действующим правом, на корону - обязанность его санкционировать и обнародовать».^[228] Поэтому у палат нет права отклонить весь бюджет или те его части, которые покоятся на законе, но у них есть право внести в него те или иные изменения в пределах очень ограниченной законодательной свободы. Отклонение всего бюджета целиком, устранение из него законом фиксированных расходов, отказ в вотировании сумм, необходимых для покрытия этих расходов, - все это не может служить легальным средством для достижения политических целей, не может быть законным оружием для того, чтобы низвергнуть министерство, потерявшее доверие парламента. С этой целью могут быть использованы ими другие средства, как то: отказ в таких кредитах или отклонение такого правительственного законопроекта, которые предоставлены свободному решению палат.

Другие полномочия парламента, а именно ратификация международных договоров и решение вопросов войны и мира, выводились российскими конституционалистами второй половины XIX - начала ХХ века из принципа народного суверенитета.

Очевидно, что такие основополагающие для государственного бытия полномочия законодательного органа требуют весьма определенной формы

организации органов исполнительной власти в конституционном государстве с учетом того, что господствующей формой правления в то время была монархия.

По всем действующим конституциям того времени монарх формально считался главой всех властей в государстве. Но из этого не следовало, что монарху принадлежит вся государственная власть. Как писал М.Б. Горенберг: «Власть государства принадлежит самому государству. Законы являются волеизъявлениями государства, монарх же действует только его именем. Только тем, что законы суть волевые акты государства, объясняется то, что они сохраняют свою силу, несмотря на смену монархов».^[229] Иначе говоря, глава государства в конституционном государстве определяется через совокупность своих полномочий, а не через некую свою внутренне присущую ему сущность. Как справедливо по этому поводу заметил С.А. Корф.: «С возникновением конституционного государства произошла следующая огромной важности перемена в положении монарха: он перестал стоять вне и над государством, а сделался органом государства, интегральной частью последнего; объем же его власти и состав его функций определяется конституцией данного государства».^[230] Как правило, главной функцией монарха становится санкция законов. Но при этом он также является и главой администрации, которая осуществляет управление государственными делами на постоянной основе.

На каков правовой статус главы в конституционном государстве? В этом вопросе российские правоведы второй половины XIX - начала ХХ века резко расходились с германскими коллегами. Эти последние полагали, что монарху принадлежит вся полнота государственной власти, но осуществлять ее всю он лично не может. Поэтому он предоставляет отправление известных функций отдельным государственным учреждениям. Существование таких учреждений нисколько, однако, не умаляет его власти, поскольку эти учреждения черпают в воле монарха свои полномочия, и она же определяет пределы и формы их деятельности. Такое толкование немецкие юристы называли презумпцией компетенции монарха.^[231] По мнению А.С. Алексеева, такое «учение о монархе, как о полновластном владыке, стоящим над законом и им в своей деятельности не связанном, коренится в воззрении на государственную власть, как на естественную, первичную силу, являющуюся источником и творцом права».^{[232] [233]}

Сам же А.С. Алексеев считал, что каждый государственный орган, будь то парламент, или городская дума, монарх, или судья, представляют собою правовую организацию, слагающуюся из юридических норм, определяющих состав, компетенцию и порядок деятельности государственного органа. Поэтому власть государственного органа обусловливается юридическими нормами, устанавливающими его компетенцию, а не юридическими актами, определяющими его личный состав. И в этой связи «особое положение монарха и его отличие от других органов с юридической точки зрения обусловливается не самородностью и не правовой неопределимостью его власти, а теми особыми функциями,

з

которыми образуют его компетенцию».

Что является существенной юридической характеристикой монархии, помимо наследования престола, с точки зрения конституционного права? По справедливому замечанию М.М. Ковалевского, «... в отличие от республик, безответственность главы государства есть общая черта монархий, как абсолютных, так и конституционных. Но в последних безответственность монарха имеет то для него последствие, что в своих приказах министрам он связан законами. Министр же не может сослаться в оправдание своего поведения на то, что он исполняет волю государя».^[234] Можно сказать, что в силу правовых аксиом того времени особа монарха являлась священной и неприкосновенной. Первое качество не имело юридического значения, а второе имело двоякого рода значение. Во-первых, оно означало, что особа монарха была защищена от уголовного преследования. Во-вторых, из этого следовало, что никакой властью в государстве монарх не мог быть привлечен к ответственности. Иначе говоря, в данном случае неприкосновенность имеет тождественное значение с безответственностью монарха. «Безответственность монарха, а в значительной степени и президента республики, обозначает собою не что иное, как невозможность вести против него как главы государства судебный процесс, и коренится она скорее в соображениях политических, в условиях целости и безопасности государства, ибо объявить монарха ответственным значило бы подвергать постоянным колебаниям устойчивость государственной жизни и занести революцию в число средств политической борьбы, рекомендуемых конституцией».^[235]

Каковы же полномочия или функции, которые могут быть закреплены за монархом в конституционном государстве?

В сфере законодательства монарху принадлежат двоякого рода полномочия. Одни из них относятся к образованию законодательного органа, другие - к процессу издания законов. К первой группе относятся право (точнее говоря, обязанность) созыва парламента, право объявлять перерыв в работе парламента, открытие и закрытие сессии парламента, а также право роспуска законодательного органа. Ко второй группе относится право издания закона, но при этом надо иметь в виду, что это право реализуется при согласии палат парламента. Важным в этой связи также представляется следующее замечание А.С. Алексеева: «Доктрина о монархе как суверенном органе имеет своим предположением воззрение, по которому во всяком государстве, безотносительно к форме его правления, существует высший орган, первенствующее положение которого выражается в том, что его воля приводит в движение весь государственный механизм и что ему во всех важнейших вопросах политической жизни принадлежит последнее решающее слово».^{[236] [237] [238]} Г. Еллинек, например, считал, что таким органом в условиях монархии является монарх, при республиканской форме правления - народ. Сам А.С. Алексеев полагал, что в конституционном государстве не существует ни суверенной власти, ни суверенного органа, а существует лишь суверенный закон. И любое государственное решение является результатом работы всего государственного механизма, а не какого-либо органа власти.

Исполнительная власть, согласно учению российских конституционалистов второй половины XIX - начала ХХ века, должна всецело принадлежать монарху. «Но под исполнительной властью понимают не одно только исполнение законов в прямом смысле слова, а принятие всех возможных мер, необходимых для блага государства, то есть управление в широком смысле этого слова».^[239] Органы управления издают юридические указы, где устанавливаются нормы поведения, и административные указы, где определяются правила целесообразности, или технические нормы. Как объяснял Л.А. Шалланд, «государство не может отказаться от удовлетворения назревших потребностей общественной жизни за отсутствием соответствующих юридических норм, установленных

законодательным путем. Поэтому такие потребности оно удовлетворяет в порядке управления. Другими словами, государство создает общие правовые нормы - законы в материальном смысле - помимо законодательного аппарата посредством указной деятельности органов управления».^[240]

Иначе говоря, управление в конституционном государстве имеет правовой характер и осуществляется через издание подзаконных актов управления. Ф.Ф. Кокошкин по этому поводу писал так: «При помощи актов управления, государство устанавливает, на основании норм объективного права, конкретные юридические отношения между собой и другими физическими и юридическими лицами, подобно тому, как это делают и частные лица в области частного права».^{[241] [242]} Согласно теории конституционного государства В.М. Гессена, «подзаконность правительственной власти является необходимым условием правового характера отношений между властью и гражданином. В конституционном государстве отношение это является правоотношением, - то есть отношением правового субъекта к правовому субъекту, а не

з

властеотношением, то есть не отношением субъекта к объекту». Подзаконность любой власти как один из основных принципов конституционного государства проявляется в способе организации взаимодействия органов исполнительной власти и парламента.

Поэтому, с точки зрения конституционализма того времени, министерство есть орган исполнительной власти, являющийся самостоятельным учреждением, которое обеспечивает закономерный характер управления государством. Кроме того, перед ним стоит задача обеспечивать целесообразность деятельности исполнительной власти. Важно также и то, что при осуществлении своей деятельности министерство должно опираться на положения конституции, то есть его полномочия должны иметь самостоятельный характер.

Одним из инструментов обеспечения самостоятельности министров в их отношениях с безответственным монархом является правовой институт министерской скрепы. «Для того чтобы акты монарха получили юридическую силу, они должны быть облечены в известные, законом установленные, формы и вращаться в определенных законом же пределах. ... Но в конституционной монархии, в отличие от абсолютной, юридическая воля монарха сама по себе еще не может вызвать юридического эффекта. Для того чтобы ее акты вызвали юридические последствия, необходимо, чтобы они были скреплены актами других факторов и одним из этих факторов всегда является министерство».^[243]

По правилу этого института любые акты главы государства для своей юридической действительности нуждаются в контрасигнатуре их министром. Данный институт предназначен для ограничения управленческого пыла высшего должностного лица исполнительной власти и главы государства. Кроме того, «контрассигнуя акты верховного управления, министры принимают на себя перед законодательной властью ответственность не только за закономерность, но и за целесообразность этих актов».^[244] И только при таком подходе можно говорить о юридической ответственности министров перед парламентом, которая может быть или политической (отставка), или уголовной. И это является гарантией подзаконности исполнительной власти. Такого рода ответственность прямо вытекает из особого статуса правительства и министров в конституционном государстве. В то время как «исполнительные органы являются

должностными лицами, подчиненными служебному праву и дисциплинарной власти своего начальства, в то время как он лишь исполняют распоряжения, исходящие от министров, министры - политические деятели. Призванные не только исполнять волю государства, но и сознавать ее и в это сознание вносить понимание интересов и запросов народа. Министры - не чиновники, а выдвинутые общественным доверием государственные мужи, на которых это доверие возложило ответственную задачу быть в области управления проводниками народного правосознания и носителями общественных запросов».^{[245] [246] [247]}

Для российских конституционалистов второй половины XIX - начала ХХ века было очевидно, что невозможно добиться согласованной деятельности всех органов исполнительной власти, если не будет их взаимозависимости и одновременно индивидуальной ответственности каждого министра за свои действия. Как отмечал в этой связи М.Б. Горенберг: «Прямой гарантией конституционности законов и законности административных распоряжений служит гражданская и уголовная ответственность министров». А Н.И. Лазаревский полагал, что «предоставление палатам права привлечения министров к ответственности превращает принцип верховенства закона из пустой фразы в действительность». Как подчеркивал в свою очередь М.М. Ковалевский, «безответственность короля и судебная ответственность министров за все правительственные мероприятия составляет только одну из сторон конституционной монархии. Другой ее чертой является ограничение власти правительства в деле законодательства и народного хозяйства ...».^[248] А.А. Алексеев полагал, что «ответственность министров политическая и судебная является логическим следствием идеи государственного единства, необходимым условием нормального и успешного развития государственной жизни».^[249]

Таким образом, для российских конституционалистов второй половины XIX - начала ХХ века было очевидно, что без права органа народного представительства привлекать к ответственности министров по отдельности или все правительство в целом не только нарушается один из базовых принципов теории разделения властей, но и на практике это имеет следствием существование возможности того, что любое нормативное содержание закона может игнорироваться исполнительной властью. При этом, например, Н.И. Лазаревский считал, что «самой действительной формой контроля народного представительства над всем ходом государственного управления является принадлежащее ему право утверждения государственного бюджета и вообще разрешения всех расходов государственного казначейства и всей взимаемых им налогов».^{[250] [251]}

Политические модели, в которых министры были ответственны только перед главой государства, В.М. Гессен называл дуалистическими и полагал, что они существуют в условиях постоянной угрозы или социального взрыва, или полной атрофии всех органов власти. Хотя, например, авторитетный германский ученый ХІХ века Р. Гнейст, наоборот, считал, что такой дуализм вообще соответствует сущности правового государства и что надо просто четко различать право следить за законностью действия правительства и право контролировать

з

целесообразность их действий. Между тем, еще в 1678 года палата общин английского парламента в ходе процесса по делу Дэнби четко

сформулировала принцип, что она оставляет за собой общее право обвинять министров не только за незаконное, но и за нецелесообразное действие.^{[252] [253] [254]}

На самом деле российские конституционалисты второй половины XIX - начала ХХ века считали, что контроль над исполнительной властью должен обеспечиваться целой системой правовых механизмов. Это особенно важно, поскольку через позитивное законодательство признаются права граждан, которые и определяют круг свободы каждого, а в актах управления они получают свою конкретизацию в виде определенного механизма реализации. Как писал в этой связи В.М. Гессен: «Без наличности системы правовых гарантий, обеспечивающих неприкосновенность публичных прав, нет, и не может быть правового государства». А систему таких гарантий предлагает конституционное государство. Она включает в себя и свои составные элементы, которые мы анализировали выше, и механизм уголовной и политической ответственности министров, а также, по мнению В.М. Гессена, административную юстицию. Последнюю он даже называл «архимедовым рычагом правового государства». Непосредственной задачей

административной юстиции, по его мнению, является охрана субъективных прав и лишь опосредованной - охрана объективного правопорядка. «Под административной юстицией понимается своеобразная и самостоятельная организация суда, имеющего своим предметом отмену по жалобам частных лиц незаконных постановлений административной власти». Но далеко не все российские конституционалисты второй половины XIX - начала ХХ века были с ним согласны в этом вопросе. Большинство из них считало, что только общая судебная процедура, равенство всех перед законом и особый

статус суда в конституционном государстве могут справиться с этой задачей.

Н.И. Кареев особо подчеркивал роль суда в становлении идеи конституционного и правового государства. Он писал: «В английской государственной жизни рядом с принципом верховенства парламента действует еще другой принцип - господства права. Это господство права заключается не только в отсутствии произвольной власти, у каких бы то ни было правительственных лиц, но и в том, что в Англии всякий человек подчиняется обыкновенным законам государства и подлежит юрисдикции обыкновенных судов. То, что позднейшими европейскими конституциями, начиная с французской 1791 года, гарантируется гражданам в качестве общих прав личности, в Англии является не чем иным, как результатом деятельности пользующихся полной независимостью судов».^[255] В этой связи Н.И. Кареев даже утверждал, что личные права англичан вытекают не из конституции, как на материке, где эти права лишаются защиты тотчас же, как приостанавливается действие конституции, а именно из принципов общего права (common law) и деятельности судов по его рационализации.

По мнению этого ученого, существенным недостатком Французской Декларации прав человека и гражданина 1789 года была недооценка роли суда в становление конституционного государства. Идеология разделения властей без системы сдержек и противовесов, согласно которой судебная власть не имеет права вмешиваться в область компетенции исполнительной власти, не позволила создать судебный механизм защиты прав человека и гражданина от диктатуры народной общей воли, известной в истории как якобинский террор. Другой конституционалист второй половины XIX - начала ХХ века А.К. Дживелегов в этой связи писал: «Французы завоевали свободу, превратили неограниченную монархию в ограниченную, потом из монархии сделали республику. Но они не сумели создать такой суд, который стал бы на страже их завоеваний. Мало того, в эпоху якобинской демократической республики был издан тот роковой закон, который послужил основой закону, вошедшему в конституцию VIII года и запрещающему судебное преследование чиновников без разрешения их начальства».^[256]

Между тем Н.И. Лазаревский считал, что «практический жизненный смысл теории разделения властей в том, что проведением её обеспечивается самостоятельность и независимость судов, как охранителей права, и, что всего существеннее, устанавливается верховенство закона, безусловное его господство над всеми другими проявлениями власти».^{[257] [258]} Поскольку, по его мнению, закон есть выражение права, так как законодательством занимаются народные представители, постольку понимаемое таким образом разделение властей и приводит к господству права. При этом надо четко понимать, что «оценка конституционности законов не представляет собою посягательства на законодательные функции, подобно тому, как контроль над административными распоряжениями не узурпирует функций администрации. Суды никоим образом не должны оценивать

з

целесообразность или raison d'etre того или иного закона». Иначе говоря, без самостоятельной и независимой судебной власти просто невозможно обеспечить права граждан. А ведь последнее и является имманентной целью конституционного государства как такового.

В чем принципиальное отличие суда от органов законодательства и управления? Ведь все они производят нормативные акты. Необходимо при исследовании данного вопроса, по мнению Ф.Ф. Кокошкина, иметь в виду следующее: «Судебный приговор не устанавливает никакого нового юридического отношения, но только констатирует или признает при помощи судебного процесса уже существующее юридическое отношение и предписывает, в случае надобности, исполнительным органам государства принятие принудительных мер для выполнения заключающихся в этом отношении обязанностей».^[259] А с точки зрения публичного права, роль суда в конституционном государстве заключается, по мнению А.А. Алексеева, в том, чтобы «не применяя тех распоряжений администрации, которые с формальной точки зрения, а также и по существу с точки зрения своего содержания противоречат законам, объявляя их не имеющими юридической силы при разрешении поступившей к нему тяжбы, суд стоит на страже господства закона в государственной жизни, а вместе с тем и народной воли, в нем проявляющейся».^{[260] [261]}

К сожалению, «самодержавие в России, всегда отстаивавшее превосходство исполнительной власти, пренебрегало отправлением правосудия, и это пренебрежение разделялось чиновничеством и дворянством. Презрительное отношение к суду вполне устраивало чиновников, не желавших придерживаться рамок законности, и дворян, привыкших лицезреть власть в руках величественных правителей, воплощавших собою государственную мощь, которой они могли подражать

з

в своих поместьях». Конечно, Судебные уставы 1864 года впервые в истории России вверили отправление правосудия представителям юридической профессии как таковой. Они создали обособленную сферу судебных институтов, которая отделяла суды от административных властей. Вновь учрежденные судебные округи не совпадали с губернской сеткой территориального деления государства российского. Судьи в палатах и окружных судах теперь назначались пожизненно и могли быть смещены лишь в случае злоупотребления и только по решению других членов судейской корпорации. Мировые судьи, которые разбирали мелкие уголовные дела и гражданские споры, избирались уездными земскими собраниями. Однако, как мы показали выше, фактически сразу же все эти реформы начали или сворачиваться или выхолащиваться, что и привело к первой в российской истории постановке конституционного вопроса в 70-х годах XIX века, достигшего своего апогея в убийстве Александра II в 1881 году.

В отечественной теории конституционного государства второй половины XIX - начала ХХ века также большое внимание уделялось роли суда в защите конституции. Как писал Л.А. Шалланд: «Конституция, как совокупность велений, устанавливающих рамки для деятельности всех органов государства, одинаково для всех их обязательна. Неподчинение ей, от кого бы оно ни исходило, есть правонарушение, а для восстановления нарушенного права современное правосознание знает только одно средство, а именно судебное разбирательство».^[262] Очевидно, что «полное обеспечение конституционных законов от фактического изменения путем обыкновенного законодательства возможно лишь там, где они охраняются судебными органами. Если такой судебной гарантии не существует, то не существует и никакого легального способа воспрепятствовать изданию законов, изменяющих конституцию, без соблюдения установленных условий».^[263]

От кого исходит угроза конституции? Прежде всего, от главы государства и от носителей исполнительной власти. По мнению Л.А. Шалланда, против подобного рода нарушений обычно прибегают к двум средствам: присяга, а также политическая и правовая ответственность министров. При этом монарх как наследственный глава государства является лицом безответственным. В.М. Гессен считал, что дополнительной защитой прав граждан может служить механизм административной юстиции, заимствованный им из практики французского конституционализма. Мы помним, что во Франции этот механизм особой административно-судебной процедуры смягчал недостатки последовательно и догматически проведенного разделения властей. Но в виде судебной процедуры этот механизм в работах российских конституционалистов, к сожалению, так и не был разработан.

Со стороны законодательной власти нарушения конституции могут носить как процессуальный, так и материальный характер. И хотя «более надежной опорой конституции представляется тот антагонизм, который существует между отдельными политическими партиями, представленными в законодательном корпусе и тот контроль, который они друг за другом учиняют»,^{[264] [265]} в данном случае, если они будут апеллировать к суду, то это будет означать партизацию суда. Поэтому Г. Еллинек в 1885 году предложил создавать особые конституционные суды, а Р. Гнейст вообще считал, что законы, принятые органом народного представительства не могут быть оспорены по процессуальным основаниям, поскольку регламент работы законодательного собрания есть его внутреннее дело. Но, как справедливо отмечал по этому поводу А.А. Алексеев, «если судебный контроль есть средство для поддержания принципа законности в государственной жизни, необходимо расширить его действие также и на законодательную деятельность, на законодательные акты в тех государствах, где определенные вопросы изъяты из регламентации их обыкновенной законодательной властью, где наряду с законами обыкновенными существуют еще законы основные или конституционные, обладающие высшей сравнительно с ними юридической силой».^[266]

Но возникает вопрос, а что делать, когда возникает спор между органами исполнительной и законодательной власти по вопросу о толковании нормы конституции? А в случае оспаривания той или иной нормы закона как несоответствующей основному закону? Здесь не может быть общего и однозначного ответа. Например, в Англии суд не может отменять законы, принятые парламентом, так как, во-первых, нет формального критерия для оценки, и, во-вторых, парламент соединяет в своих руках учредительную и законодательную власть. В то же время принцип господства права ограничивает сферу законодательной компетенции парламента областью частной и публичной автономии гражданина. Иначе говоря, судебная охрана Основного закона теоретически возможна только в случае, если учредительная власть отделена от власти законодательной. И этот вывод стал одним из достижений российского конституционализма второй половины XIX - начала ХХ века.

Л.А. Шалланд считал, что наилучший пример такой системы давала Конституция США и Верховный суд США, который осуществляет последующий конституционный судебный контроль, когда рассматриваются вступившие в силу нормативные акты. Причем вопрос о конституционности нормы Верховный суд может рассматривать только по инициативе сторон, и его решение о несоответствии данной нормы Конституции не приводит к отмене закона в целом, а лишь неприменению этой нормы в конкретном деле. Однако авторитет Верховного Суда в США настолько велик, что такое его решение, как правило, приводит к тому, что данный закон отменяется.

Такой подход позволяет решить и вопрос о юридической силе противоречащих Конституции нормативных актов. Ведь «норма, исходящая от законодателя и профильтрованная компетентным органом, как представляющая из себя волю государства, само собою, разумеется, обязательна для всех лиц и учреждений, не исключая и суда».^[267] Для разрешения данной коллизии теории конституционализма Л.А. Шалланд предлагает следующую конструкцию:

1. Охрана Конституции возможна только тогда, когда, с одной стороны, учредительная власть отделена от законодательной, а с другой стороны, необходимо, чтобы гражданские права были гарантированы в виде публичных субъективных прав. Только в этом случае возможна их судебная защита в качестве восстановления нарушенных законодателей прав.

2. Суду не может быть предоставлено право отмены неконституционного закона, так как в противном случае судебная власть стояла бы над законодательной властью.

3. Суд может выступать только в качестве охранителя конституции и только тогда, когда ему приходится восстанавливать нарушенное неконституционной нормой субъективное право лица.

4. Судебный контроль имеет дело только с материальными нарушениями конституции.

Представляется, что такое понимание роли суда в деле охраны конституции действительно позволяет достичь основной цели конституционного государства - защиты прав граждан, не нарушая баланса разделения властей. Еще одной важной задачей суда в конституционном государстве, по мнению российских правоведов, является контроль над ходом избирательного процесса и подтверждение полномочий избранных депутатов.

Для выполнения такой своей важной роли в деле обеспечения режима конституционности в государстве суд должен был независимым от других властей. Особую роль в деле обеспечения независимости суда помимо принципа разделения властей российские конституционалисты отводили принципу несменяемости судей. С.А. Котляревский в этой связи писал: «Сущность несменяемости заключается в том, что судья может потерять свое место лишь в силу совершенного им преступления: этим проводится демаркационная линия между магистратурой и прочими служащими государству, которые зависят от усмотрения начальства».^[268] При этом он резко возражал против распространения принципов выборности и переизбрания на судейское сообщество, полагая, что такая демократия по своей сути отменяет принцип несменяемости судей и создает ситуацию зависимости судьи от внешних политических настроений. Что, в свою очередь, влияет на объективность и беспристрастность судебной процедуры. Поэтому он считал, что судей пожизненно должна назначать верховная власть - глава государства. А суверенитет народа и демократичность судебной процедуры у него сводится к участию присяжных заседателей в рассмотрении некоторых уголовных дел.

Немного иначе оценивал роль суда в системе разделения властей Б.А. Кистяковский. Он писал, что хотя суд есть то учреждение, в котором, прежде всего, констатируется и устанавливается право, у всех народов раньше, чем развилось определение правовых норм путем законодательства, эти нормы отыскивались, а иногда и творились путем судебных решений. Впоследствии эта созидающая право деятельность суда и судьи была отчасти заслонена правотворческой законодательной деятельностью государства. «Введение конституционных форм государственного устройства привело к тому, что в лице народного представительства был создан законодательный орган государства, призванный непосредственно выражать народное правосознание. ...В современном конституционном государстве суд есть, прежде всего, хранитель действующего права; но затем, применяя право, он продолжает быть и созидателем нового права».^[269]

Основной целью конституционного государства со времен Дж. Локка и Ш. Монтескьё является обеспечение свободы (частной и публичной автономии) отдельного гражданина. Как справедливо в этой связи отмечал Н.И. Кареев: «Главным признаком свободного гражданина современного государства является не участие во власти, как во времена Аристотеля, а в возможно наибольшей независимости от какой бы то ни было власти, обеспечиваемой в свою очередь подчинением и самой власти праву.. Весьма важно, что идеология современного конституционного государства строится на идее права, имеющего свой источник в нравственном достоинстве человеческой личности».^{[270] [271]} Но в реализации этой цели конституционному государству может препятствовать неправильно понятый принцип народного суверенитета (народовластия). Как отмечал по этому поводу М.М. Ковалевский, «если принадлежащие народу самодержавие не отчуждаемо, согласно требованию Руссо, то за личностью невозможно признать неотъемлемых прав, а власти государственной нельзя разделить таким образом, чтобы, по крайней мере, одна из них - законодательная - не имела контроля над другими, а, следовательно, и верховенства над ними». Что же может стать на пути диктатуры народного суверенитета? Ведь очевидно, что конституционная демократия невозможна без определенных культурных предпосылок, например, в обществе дикарей. Базовый принцип конституционализма заключается в том, что таким ограничителем народного суверенитета может стать признание равного человеческого достоинства и прав человека в качестве основы всего государственного строя и ценностных ориентиров для системы государственного управления.

Напомним, что русская правовая наука того времени, вслед за Г. Еллинеком,^[272] выделяла три категории субъективных публичных прав.

Прежде всего, это так называемые права гражданской свободы, которые многообразны, но могут быть описаны через следующий принцип: «Все, что не запрещено индивиду, ему дозволено, и наоборот, все, что не дозволено власти, ей запрещено». Лейтмотивом трудов российских конституционалистов служила мысль, высказанная еще в 1892 году известным теоретиком государственного права Н.М. Коркуновым: «В настоящее время нет вопроса более настоятельного, более неотложного, требующего реформы, как вопрос об обеспечении за русским обществом прав гражданской свободы».^[273] Правда, некоторые российские конституционалисты считали, что свободы и права человека могут иметь только отрицательное по отношению к государственной власти определение. Например, Л.А. Шалланд писал следующее: «Всякое понятие свободы есть понятие по существу своему отрицательное. Что такое, например, свобода печати, собраний? Это есть невмешательство государственной власти в возможность со стороны отдельных лиц печатно излагать свои мысли, собираться вместе для обсуждения интересующих их вопросов и т.д. Такому отрицательному характеру свобод соответствует историческое их образование, как известной реакции против существовавшего в каждом государстве порядка вещей. Поэтому различные конституции содержат в себе не одинаковые права свободы и даже одни и те же свободы имеют в них различное содержание.

Следовательно, конструировать свободы как нечто рационалистическое, неподвижное, независимое от времени и места, совершенно невозможно».^[274]

Вторую категорию субъективных публичных прав образуют положительные публичные права индивида, которые можно определить как права индивида на определенные действия со стороны государства в интересах индивида. К таким правам относятся и социальное обеспечение, и полицейская защита, и справедливое судебное разбирательство. При этом, как подчеркивал М.М. Ковалевский, «государство должно быть наделено только такими правами, при которых вместо того, чтобы быть тормозом, оно наоборот, является стражем и хранителем личной самодеятельности, как необходимого условия общественной солидарности».^{[275] [276]}

К третьей категории субъективных публичных прав относятся политические права - права на осуществление государственной власти. С.А. Котляревский в этой связи отмечал, что «без политической свободы не

з

могут расти ни материальные, ни духовные силы России».

Все вышеуказанные субъективные публичные права имеют своим источником не волю суверена (монарха или народа) или его дозволение, а необходимость ограничить власть, имеющую имманентную тенденцию к самовозрастанию и произволу. Иначе говоря, они основываются на идее частной и публичной автономии гражданина как первоосновы его правосубъектности. Как подчеркивает в этой связи В.М. Гессен: «Только в правовом государстве субъективное публичное право аналогично субъективному частному праву, ибо только здесь право это находит свое основание в законе, равно обязательном и для подвластных, и для власти».^[277]

Однако, «при определении юридической природы гражданских свобод необходимо обратить внимание на две стороны дела: а) может ли понятие свободы иметь положительное содержание и б) каким путем вырабатывались отдельные свободы».^[278] Российские конституционалисты считали, что свобода есть отрицание прав государства, и, учитывая историю развития свободы на Западе, в качестве основных прав человека и гражданина признавали только права первой и последней категорий. Так называемые социальные права они рассматривали в качестве неких благих пожеланий, как необходимость облегчать положение рабочего класса правовыми средствами, но не как право лишенного собственности лица на гарантированный уровень жизни. На первый взгляд, это странно, так как их можно даже вывести из постулатов Французской Декларации прав человека и гражданина 1789 года. Но С.А. Котляревский по этому поводу дал следующее пояснение: «Хотя этот социальный постулат вытекает из идеи естественного права, трудно ставить его рядом с такими правами, как свобода совести, собраний, союзов, которые именно полагают пределы государственному полновластию и поэтому осуществляются несравненно легче».^[279]

Из этого ряда поборников гражданских и политических свобод выбивались П.И. Новгородцев, который предложил идею права на достойную жизнь, И.А. Покровский, который отстаивал право на существование, и Б.А. Кистяковский, выступивший с обоснованием социальных (социалистических) прав.

П.И. Новгородцев остро чувствовал кризис современного ему правосознания и искал конституционные ответы на вызовы новой индустриальной эпохи. Он сочувствовал новому английскому либерализму, суть которого была выражена словами Г. Самуэля: «Государство обязано

приложить силы, чтобы помочь людям прожить свою жизнь достойно».^[280] Этим ключом он считал признание со стороны государства и общества за всеми своими гражданами права на достойную жизнь. Конечно, понятие о достойной человеческой жизни открывает простор для бесконечных требований и предположений. «Но когда говорят о праве на достойное человеческое существование, то под этим следует разуметь не положительное содержание человеческого идеала, а только отрицание тех условий, которые совершенно исключают возможность достойной человеческой жизни. ... Речь идет в данном случае очевидно о том, что обеспечить для каждого возможность человеческого существования и освободить от гнета таких условий жизни, которые убивают человека физически и нравственно. ... Обеспечение права на достойное человеческое существование ближайшим образом имеет в виду лиц, страдающих от экономической зависимости, от недостатка средств, от неблагоприятно сложившихся обстоятельств».^{[281] [282]}

Надо отдать должное смелости П.И. Новгородцева, который призвал пересмотреть один из важнейших догматов либерализма, суть которого в изложении Б.Н. Чичерина звучит так: «Право одно для всех; человеколюбие же имеет в виду только известную часть общества, нуждающуюся в помощи. Если бы государство вздумало во имя этого начала изменять свое право, то есть вместо установления одинаковой свободы для всех, обирать богатых в пользу бедных, как этого требуют социалисты, то это было бы не только нарушением справедливости, но

з

вместе с тем извращением коренных законов человеческого общежития». Иначе говоря, классический либерализм полагал, что государство должно воздерживаться от вторжения в сферу частной и публичной автономии, а

гражданин должен самостоятельно реализовать свой жизненный проект. Если у него это не получается, то он либо ленивый (и тогда заслуживает порицания), либо несчастный, которому не повезло (и тогда он заслуживает милостыни).

Во второй половине XIX века передовым мыслителям стало понятно, что новая индустриальная эпоха создала ситуацию, когда большие массы людей, не имея частной собственности и живя только за счет продажи своей рабочей силы, оказывались в зоне постоянного риска обнищания. И тогда на повестку дня встал вопрос о пересмотре догматов либерализма с точки зрения ценностей конституционного правосознания.^[283] Как отмечает сам П.И. Новгородцев, «... ставя целью права охрану свободы и отделяя от этого потребность в восполнении средств, эта теория [классического либерализма - В.В.К.] забывает, что пользование свободой может быть совершенно парализовано недостатком средств. ... Таким образом, именно во имя охраны свободы право должно взять на себя заботу о материальных условиях ее осуществления; во имя достоинства личности, оно должно взять на себя заботу об ограничении права на достойное человеческое существование».^[284] В качестве примера он приводил уже развитое на тот момент времени во многих странах фабричное законодательство, полагая, что в данном случае право не ограничивается одной охраной свободы, а берет на себя также и регулирование материальных условий ее осуществления.

Как известно, первое определение объекта права на достойное человеческое существование в отечественной политико-правовой мысли дал еще В.С. Соловьев в виде требования, «чтобы всякий человек имел не только обеспеченные средства к существованию (то есть одежду и жилище

с теплом и воздухом) и достаточных физический отдых, но чтобы он мог также пользоваться и досугом для своего духовного совершенствования».^[285] Однако, на самом деле, априорно определить точно, где начинается образ жизни, достойный человека, нельзя. П.И. Новгородцев предлагает следующий путь ответа на этот вопрос. «Прежде всего, несомненно, что в каждом обществе, в каждом положении есть свой уровень жизни, который считается нормой, и есть свой предел, за которым начинается недопустимая крайность. Право и становится на этот путь, когда оно берет на себя определение известных условных норм. И в этом случае имеет огромное значение уже одно признание принципа охраны личности в каждом человеке».^[286]

К сожалению, этот правовед не увязывал право на достойную жизнь с другими субъективными правами: правами гражданской свободы и политическими права. Пытаясь обосновать право на достойную жизнь, он рассматривает различные категории прав изолировано. А между тем все категории субъективных прав тесно взаимосвязаны. Человеческое достоинство в парадигме конституционализма заключается в равной свободе (автономии). Право на частную и публичную автономию конкретизируется в гражданских и политических правах и в соответствующих ограничениях правомочий государства. При этом, однако, орган народного представительства обязан публично обсуждать материальных уровень, при котором возможна достойная жизнь на равных условиях для всех. Но одного провозглашения общего принципа, конечно, недостаточно. Для того чтобы этот принцип не остался только нравственным пожеланием, необходимо, чтобы из него вытекали конкретные юридические следствия.

Первое следствие - это признание права на труд. В этой связи П.И. Новгородцев считал, что право на труд в России подразумевает требование передачи всей земли крестьянам как единственного объекта для приложения своего труда. В качестве обоснования своей позиции он предлагает следующее: «Правосознание нашего времени выше права собственности ставит право человеческой личности, и во имя этого права, во имя человеческого достоинства, во имя свободы, устраняет идею неотчуждаемой собственности, заменяя ее принципом публично-правового регулирования приобретенных прав с необходимым вознаграждением их обладателей в случае отчуждения».^{[287] [288]}

Второе важное следствие из признания права на достойное человеческое существование есть широкое допущение профессиональных союзов. Для чего это нужно? Признание реальности трудовых коллективов и профессиональных союзов радикально изменяет матрицу

индивидуального трудового контракта для того, чтобы уровнять позиции рабочего, не имеющего никакой собственности, и работодателя, обладающего ею.

«И третье конкретное следствие, которое вытекает из общего принципа, есть обязательное общественное и государственное призрение лиц беспомощных и неспособных к труду, проистекает ли эта беспомощность от юного или старческого возраста, болезни или же из других источников». В этом случае забота о бедных из добровольной благотворительности превращается в законную обязанность государства и она, следовательно, приобретает юридический характер. Получается, что нормы объективного права создают субъективные права нуждающихся по отношению государству, поскольку материальная недостаточность

ущемляет свободу (естественные права), которые уже признаны государством. Примером этого, по мнению П.И. Новгородцева, было фабричное законодательство (объективное право), которое, регулируя условия труда, тем самым признает субъективное право на социальное обеспечение. Однако, как известно, признание естественных прав со стороны государства суть признание реальности свободы человека, достоинства его личности. Но социально-экономические права

конструируются через учреждение или общественной собственности, или обязательства государственной помощи в определенных социальных обстоятельствах.

С позиции гражданского права (а оно, как мы уже писали, было идеальной моделью признания субъективной свободы для российских конституционалистов второй половины XIX - начала ХХ века) пытался обосновать право на существование И.А. Покровский. Данный автор считал, что признание права на существование прямо вытекает из институтов гражданского права, в частности, из ответственности за вред, причинённый без вины. Рассматривая ситуацию массовой пауперизации, которая имела место на заре становления индустриального общества, этот правовед пишет: «Если же мы сознаем, что в нашем случае не исполнено нечто, что лежало на всем обществе как таковом, если мы какой-нибудь долг сознаем как долг общественный, то, очевидно, дело идет о каком-то пороке в самой организации общества, то есть о каком-то вопросе права».¹

Как известно, вопрос о призрении бедных был урегулирован административным (полицейским) правом еще в эпоху самодержавия в России и в эпоху абсолютных государств на Западе. Обычная логика считает, что если есть нормы объективного (административного) права, обязывающие государство заботиться о социальном призрении, то,

следовательно, у каждого есть право на эту помощь. Также из этого делается ошибочный, по мнению И.А. Покровского, вывод о том, что нет необходимости включать это право в Декларацию прав человека. Однако конституционное правосознание считает иначе: общественная поддержка вытекает из соображений государственного интереса, а не из интереса к данному индивиду. ^{[289] [290] [291] По мнению этого автора, это похоже на юридическую защиту животных, которая осуществляется исходя из государственного интереса в защите общественной нравственности. Кроме того, если рассматривать призрение бедных не как исполнение лежащего на государстве долга, а как определенный вид государственной благотворительности (то есть как реализацию позитивного объективного права, а не естественного), то «начало благотворительности сказывается в том, что расход, необходимый на общественное призрение, по существу, определяется не размером действительной нужды, а состоянием финансов». В этом автор видит отличие государственной обязанности по выплате жалования чиновникам или оплате процентов по займу, от социального призрения. Не выполнение первых ведет к банкротству государства, а не выполнение последних - «к всего лишь смерти» отдельных граждан.}

Конечно, с точки зрения классического гражданского права, «принцип децентрализации и частной автономии практически приводит к тому, что каждый отдельный человек, поскольку дело касается его хозяйственных

з

отношений, живет по своей воле, но и на свой риск». И.А. Покровский полагает, что реализация этого принципа до своего логического конца (отрицание права на социальную помощь) возможна и нравственно оправдана только в обществе автономных хозяйствующих субъектов. Но в современном обществе, глубоко пронизанным разделением труда, это нравственно не верно. «Самые условия общественной жизни, вся многогранная культура, составляющая атмосферу, в которой живет и которой дышит каждый отдельный член современного общества, является продуктом солидарной работы всех».^{[292] [293] [294]}

Поскольку «выделить долю работы, произведенную и производимую каждым для создания и поддержания этой необходимой всем атмосферы совершенно невозможно», постольку «эта услуга должна быть оплачена всем обществом, а потому каждый имеет право требовать от этого последнего поддержки в критическую минуту». И, по мнению И.А. Покровского, «это не апелляция к милости и благости общества; а подлинное право каждого, подобное праву на пенсию для себя и своих детей». В этой связи этот ученый дает следующее определение права на существование: «Мы понимаем его... в смысле обеспечения так

з

называемых необходимых условий существования». В этом, на наш взгляд, и состоит отличие конструкции права на существование И.А. Покровским от позиции П.И. Новгородцева, который вслед за В.С. Соловьевым широко и неопределенно толковал это право. И.А. Покровский подчёркивает: «Мы не смотрим на право на существование, как на конечный идеал, как на венец всех многотрудных страданий человечества;

мы видим в нем только minimum того, что государство в настоящий момент должно обеспечить человеку».^{[295] [296] [297]}

И.А. Покровский не соглашался с тем, что право на существование для всех трудоспособных граждан может стать причиной их социальной деградации. «Ведь государство берет на себя обязанность поддерживать лишь на случай отсутствия работы, на случай невозможности ее достать. В виду этого, обязанность государства по отношению к трудоспособным естественно принимает такой вид: или содержи или дай работу».² И добавлял: «Эта возможность для государства освободить себя от обязанности содержания предложением работы является наилучшей и

з

вполне достаточной гарантией против указанных выше бедствий».

В этой связи И.А. Покровский был полностью согласен с австрийским социалистом А. Менгером, который полагал, что право на существование будет фикцией, если не будет также признано право на труд. О праве на существовании А. Менгер писал так: «Это право можно определить таким образом, что каждый член общества имеет право на вещи и услуги, необходимые для поддержания его существования, раньше, чем удовлетворены менее важные потребности других».^[298] А, по его мнению, «благодаря праву на труд каждый работоспособный член общества, который может требовать от государства или публично правового союза, чтобы ему была назначена обыкновенная поденная работа за установленную плату».^[299]

По мнению И.А. Покровского, юридически первое заключает в себе только право требовать от государства обеспечение необходимых условий существования, пока не будет найдена или предложена работа. Дать работу - это право государства, которым оно может воспользоваться для освобождения от выдачи содержания, но не его обязанность. Право же на труд предполагает именно такую обязанность государства. Неисполнение её влечет за собою обычные юридические последствия - возмещение интереса, каковым является в данном случае обыкновенная заработная плата. Поэтому И.А. Покровский и не соглашался с П.И. Новгородцевым в том, что в юридическое понятие права на существование входит законодательство о рабочих, профсоюзы и социальное страхование. Он отвечает так: «Все эти меры, конечно, безусловно, необходимы, но они стоят вне вопроса о праве на существование: все они имеют в виду население, имеющее работу, меж тем как право на существование, в его точном юридическом смысле, касается лишь неработающих (по неспособности или невозможности, безразлично)».^[300]

И.А. Покровский был убежден в том, что решение социального вопроса возможно только при огосударствлении средств производства и капитала, а не в результате утверждения (признания) права на достойное человеческое существование, как полагал П.И. Новгородцев. Поэтому после признания права на существование следующим шагом будет социализация целых отраслей промышленности.^[301] И в данном случае он снова ссылался на мнение австрийского социалиста А. Менгера, который писал: «Полное осуществление права на существование поглотило бы такую значительную часть незаработанного дохода, приходящегося теперь на долю капиталистов и землевладельцев, благодаря их фактическому

владению, и до такой степени лишило бы частную собственность ее хозяйственного значения, что последняя скоро должна была бы превратиться в собственность коллективную».^[302]

С этим тезисом о неизбежности социализма был согласен и Б.А. Кистяковский. Только он рассматривал этот процесс с точки зрения эволюции права: «Если капиталистическое хозяйство можно рассматривать как подготовительную стадию к социалистическому, то тем более правовое государство надо признать прямым предшественником социалистического. В самом деле, социалистическое государство должно быть, прежде всего, определенно демократическим и народным».^{[303] [304]} Он считал, что устраняя анархию из правовой и государственной жизни, правовое государство может служить прообразом того, как социалистическое государство устранит анархию из хозяйственной жизни.

Каким образом? Б.А. Кистяковский полагал, что в социалистическом государстве будет, прежде всего, расширена и пополнена система субъективных публичных прав. Иначе говоря, права человека и гражданина получат в нем полное признание и окончательную формулировку. Он писал: «К двум категориям субъективных публичных прав,

осуществляемых современным правовым государством, то есть к свободам или правам личности в тесном смысле и к собственно политическим правам

з

будет присоединена еще и третья категория - социалистические права». В качестве таковых он называл право на труд, право на пользование орудиями производства (в том числе и землей), право на участие во всех материальных и культурных благах и право на достойное человеческое существование.

При этом он полагал, что в условиях развитого индустриального общества в виду концентрации капитала не может быть осуществлено право на полный продукт труда, как это полагал А. Менгер. Поэтому единственный выход - это признание и развитие системы социальных прав. Только в этом случае «в социалистическом обществе право на достойное человеческое существование не будет лишь осуществлением социальной справедливости, чем-то аналогичным призрению бедных, а вполне действительным аналогичным правом каждого гражданина и человека».^[305] По мнению Б.А. Кистяковского, И.А. Покровский и П.И. Новгородцев рассматривали право на достойное существование с точки зрения социальной справедливости. Они не давали юридической конструкции этого права. Конечно, институты социального страхования предполагают признание права на существование. «Тем не менее, современные правящие сферы стремятся придать им значение особого вида общественного и государственного призрения. Этим путем выдвигается роль объективного права, а вместе с тем и роль самих правящих сфер, и умаляется значение естественных прав личности». Этим грешат и русские последователи А. Менгера, полагающие, что объективное публичное право защищает идеалы социальной справедливости, вытекающие из конструкций гражданского права. Б.А. Кистяковский полагал, что поскольку сфера частной свободы, имеющая своим основанием частную собственность, будет по мере концентрации собственности сужаться, то должна расширяться сфера социалистических публичных прав личности. Иначе говоря, должны развиваться институты прямого народовластия, учреждения, укрощающие хозяйственную анархию и так далее. По нашему мнению, признание наступления социализма неизбежным, лишало Б.А. Кистяковского возможности выработать конституционную альтернативу марксистскому и эсеровскому социализму, а значит логично вело к поражению в борьбе за имплементации архетипов конституционного правосознания.

Таким образом, рассматривая проблемы теории конституционного государства в отечественной политико-правовой мысли второй половины XIX - начала ХХ века мы не увидели убедительного их решения. Представляется, что некоторый догматизм отечественных ученых того времени при рецепции базовых идей и институтов конституционализма не позволил выработать убедительной программы перехода Российской империи от самодержавия к конституционному государству.