§ 1. Признаки понятия права

Вопрос о понятии права – один из классических вопросов философии права, дать ответ на который пытались практически все философы права, порой даже отчаиваясь в самой возможности сделать это.⁴²¹ Несмотря на то что с точки зрения методологического номинализма научная значимость этого вопроса сильно преувеличена,⁴²² понятие права – важный инструмент общей теории права, и, не определив его, невозможно построить концептуальную систему в качестве необходимого фундамента юридической науки.

Объясняя метод определения признаков понятия права, Кельзен указывает, что отправной точкой для определения права должно быть обычное словоупотребление. Если возможно выявить общие признаки для всех объектов, которые им охватываются, то построенное на их основе определение будет обладать преимуществом перед другими определениями. Возможно, ни один значимый признак выявлен не будет, но если это удастся, то его включение в определение понятия права будет оправдано. Кельзен отмечает также, что построение того или иного научного понятия, как инструмента теоретического исследования, безусловно зависит от целей исследования, и для целей общетеоретического исследования целесообразно построить максимально широкое понятие права (что не исключает

построения более узких понятий для иных целей).⁴²⁴ Как нам представляется,

⁴²¹ Шауер Ф. Существует ли понятие права // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008. С. 510-526; ср. со знаменитым высказыванием Канта о том, что юристы до сих пор ищет дефиницию для своего понятия права (Кант И. Собр. соч. В 6 т.

⁴²² Методологический номинализм исходит из того, что определение это не цель научного исследования, а его начальная точка, а сами определения не являются истинными или ложными. О методологическом номинализме см.: Краевский А. А. Чистое учение о праве Ганса Кельзена и аналитическая философия // Российский ежегодник теории права. № 3. 2010. С. 796-801.

⁴²³ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 4-29.

⁴²⁴ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 4.

данные рассуждения отражают методологический номинализм Кельзена, а также его неявное обращение к методу логической экспликации понятия.⁴²⁵

По мнению Кельзена, такой признак существует — в обычном словоупотреблении слово «право» отсылает к специфической социальной технике принудительного (социального) порядка, с которым он и отождествляет право.⁴²⁶

Понятие принудительного порядка по сути сочетает в себе два

признака: принудительность и порядок (социальный порядок). Оба этих признака нуждаются в дальнейшем пояснении.

Понятие социального порядка коррелирует с концепцией ступенчатой (иерархической) структуры нормативной системы.⁴²⁷ Кельзен определяет нормативный порядок как «систему норм, единство которых зиждется на том, что они имеют общее основание действительности (Geltungsgrund), а основание действительности нормативного порядка… составляет основная норма, из которой выводится действительность всех норм, относящихся к этому порядку».⁴²⁸ Социальный порядок это нормативный порядок, который регулирует человеческое поведение, непосредственно или опосредованно касающийся других людей. Таким образом, социальными порядками являются право и мораль, а логика является нормативным, но не социальным порядком.⁴²⁹

Рассматривая вопрос о необходимости этого признака, Кельзен отмечает, что в этом случае «норма, установленная законодателем в соответствии с конституцией и предписывающая определенное человеческое поведение, не связывая противоположное с актом принуждения в качестве

⁴²⁵ О подходе Кельзена к построению понятий см.: Краевский А.

⁴²⁶ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 18-19.

⁴²⁷ О соотношении понятий «социальный (нормативный) порядок» и «нормативная системы» см.:

van de Kirchove M., Ost F. Legal System Between Order and Disorder. New York, 1994. P. 2-6. Кельзен использовал соответствующие термины как взаимозаменяемые, то есть для обозначения одного и того же понятия (Ibid. P. 5.).

⁴²⁸ Чистое учении о праве. Выпуск 1. С. 38.

⁴²⁹ Там же. С. 38. Стоит отметить, что впоследствии Кельзен пересмотрел свою позицию относительно логики как нормативного порядка, высказав сомнение в том, что понятие нормы может

охватить логические законы (Kelsen H. General Theory of Norms. P. 1).

санкции, отличалась бы от моральной нормы только своим происхождением, а правовая норма, созданная на основании обычая, вообще не отличалась бы от моральной нормы, тоже основанной на обычае. Если обычай признан конституцией в качестве нормотворческого фактора, то все моральные нормы, созданные обычаем, составляют часть правопорядка».⁴³⁰ Из этого следует, как полагает австрийский правовед, что «определение права, не признающее его принудительным порядком, должно быть отвергнуто. Прежде всего потому, что только включение в определение права элемента принуждения дает четкий критерий, позволяющий выделить право среди других социальных порядков, так как принуждение – это фактор, чрезвычайно важный для познания социальных отношений и весьма характерный для социальных порядков, обозначаемых словом «право»».⁴³¹

Второй признак понятия права, выделенный Кельзеном (в отличие от

первого) выступал и продолжает выступать предметом многочисленных дискуссий, в которых очно или заочно принимает участие и Кельзен. Оппоненты тезиса о принудительности права высказывали следующие основные возражения.

1.

⁴³⁰ Чистое учении о праве. Выпуск 1. С. 75-76.

⁴³¹ Чистое учении о праве. Выпуск 1. С. 76.

⁴³² Ehrlich O. Fundamental Principles of the Sociology of Law. Cambridge, 1936. P. 21.

⁴³³ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 24-28.

2. Теория бесконечной серии санкций. Русско-польский правовед Л. И. Петражицкий полагал, что предположении, что каждая правовая норма должна быть обеспечена санкцией, влечёт бесконечный регресс санкций, и тем самым означает невозможность обоснования обязательности нормы через принуждение: «с точки зрения теории принуждения нормой права (х) является лишь такая норма, на случай отсутствия добровольного исполнения которой другая норма права (х₁) предусматривает применение принудительных мер, например, предписывает известным лицам (судебному приставу, полицейским служителям...) применить принудительное исполнение. Но эта норма (х₁), в свою очередь, лишь в том случае может быть по теории принуждения правовой нормой, если существует дальнейшая норма (х₂), которая на случай отсутствия добровольного исполнения этой нормы (х₁) предусматривает, в свою очередь, принудительные меры (например, на случай нежелания судебного пристава, чинов полиции и т.

нормой и т. д.)».⁴³⁴ Аргумент Петражицкого вызвал широкую научную дискуссию, предмет которой впоследствии сместился от вопроса о принудительности права к вопросу о возможности и допустимости самореференции в праве.⁴³⁵

Кельзен считает верным утверждение, в соответствии с которым «для того чтобы обеспечить действенность правила n-й степени, необходимо правило степени n+1, и, соответственно, невозможно обеспечить действенность всех правовых норм при помощи правил, устанавливающих санкции». Соглашаясь с данным утверждением, Кельзен вместе с тем полагает, что норма права — это не правило, действенность которого обеспечивается другим правилом, устанавливающим санкцию; проблема принуждения в его понимании — это не проблема обеспечения действенности правил, а проблема содержания правил.

санкции». ⁴³⁶

3. Теория общества святых Н. М. Коркунова. По мнению русского правоведа Н. М. Коркунова, теория принудительности опровергается мысленным экспериментом существования общества святых, в котором не

⁴³⁴ Петражицкий Л. И. Очерки философии права // Петражицкий Л. И. Теория и политика права. Избр. тр. / науч. ред. Е. В. Тимошина. СПб., 2010. С. 288–289; см.: Тимошина Е. В. Концепция нормативности Л. И. Петражицкого и проблема действительности права в юридическом позитивизме ХХ в.

// Правоведение. № 5. 2011. С. 46-71.

⁴³⁵ О данной дискуссии см.: Краевский А. А., Тимошина Е. В. Проблема самореференции в праве: к истории дискуссии // Правоведение. № 3. 2012. С. 35-43.

⁴³⁶ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 28–29.

совершаются нарушения действующих норм, однако существует потребность в правовом регулировании.⁴³⁷ К данной теории в определённом отношении близка теория «хорошего человека» Л. Фуллера. По мнению американского правоведа правовая наука должна исходить из образа «хорошего человека» как разумного социального деятеля, наделенного свободой и ответственностью.⁴³⁸ Действительно, как отмечал Кельзен, право в чистом учении о праве рассматривается как реакция на определенное поведение (правонарушение); в определенном смысле он продолжает идею Фомы Аквинского о том, что праву подчинены лишь злые люди, а не добрые.⁴³⁹ Тем не менее, принуждение является очень важной частью современного общества, и саму гипотезу о возможности существования общества, в котором отсутствует принудительный социальный порядок, Кельзен считает проблематической, отмечая, что, во всяком случае, такое общество будет отличаться от современных обществ значительно больше, чем современные США отличаются от Древнего Вавилона, а современная Швейцария – от африканского племени Ашанти.⁴⁴⁰

Герберт Харт в своей концепции отказывается от второго признака понятия права, выделенного Кельзеном (признака принудительности), однако стремиться развить и уточнить первый.

Основное возражение британского правоведа направлено не против признака принудительности как такового, а против описанной выше интерпретации этого признака Кельзеном как сводящей право к предписаниям о применении санкций. По мнению Харта, теория Кельзена приводит к «затемнению роли права в качестве средства социального

⁴³⁷ Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1898. С. 70.

⁴³⁸ Соответственно, предметом критики Фуллера была концепция «плохого человека» американских реалистов, исходившая из предположения о человеке как о потенциальном правонарушителе (Архипов В. В. Концепция права Лона Л. Фуллера: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата

юридических наук. Специальность 12.00.01 - теория и история права и государства; история учений о праве

и государстве / В. В. Архипов; науч. рук. И. Ю. Козлихин; Санкт-Петербургский государственный университет. СПб.,2009. С. 10). По мнению В. В. Архипова, данная концепция очень важна для понимания теории самого Л. Фуллера (Там же. С. 10).

⁴³⁹ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Выпуск 1. С. 150.

⁴⁴⁰ Kelsen H. General Theory of Law and State. P. 19-20.

контроля».⁴⁴¹ Свою аргументацию Харт основывает на двух примерах. Во- первых, по мнению Харта, теория Кельзена не позволяет провести различие между штрафом и налогом, не прибегая к метаюридическим определениям (например, определениям через цели законодателя). Как полагает Харт, такие определения входили бы в противоречие с методологическими требованиями («чистотой») чистого учения о праве.⁴⁴² Впрочем, сам же Харт был вынужден признать, что даже с помощью подобных определений такое разграничение в некоторых случаях крайне проблематично.⁴⁴³ Во-вторых, считает Харт, ход рассуждений Кельзена можно было бы воспроизвести в отношении правил игры в крикет или бейсбол, утверждая при этом, что правила игры являются сложными указаниями арбитру для начисления очков или удаления игроков с поля. Харт считает, что такая интерпретация «скрывает механизм действия правил».⁴⁴⁴ Однако чистое учение о праве и не ставит перед собой задачи исследования механизма действия права с социологической или психологической точки зрения, оставляя это социологии и психологии права как метаюридические вопросы.⁴⁴⁵ Вероятно, возражение Кельзена против данного аргумента были бы в целом аналогичны приведённым выше его возражениям против теории Эрлиха.

Как уже отмечалось во второй главе настоящей работы, Харт определяет право как единство первичных и вторичных правил.⁴⁴⁶ Под первичными правилами понимаются правила непосредственно регулирующие поведение людей («касаются действий, состоящих в физических движениях или изменениях»). Под вторичными правилами понимаются «правила о правилах», позволяющие «совершать действия,

⁴⁴¹ Харт Г. Л. А. Понятие права. С. 47–49.

⁴⁴² Hart H. L. A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. P. 296–300.

⁴⁴³ Ibid. P. 301; Харт Г. Л. А. Понятие права. С. 47, 247.

⁴⁴⁴ Там же. С. 48.

⁴⁴⁵ Необходимо отметить определенную эволюцию точки зрения Г. Харта на чистое учение о праве в этой части. Если в «The Concept of Law» эта важная для теории Кельзена предпосылка игнорируется, то в более поздней статье «Kelsen visited» Харт строит свою критику с учетом этого методологического положения.

⁴⁴⁶ Харт Г. Л. А. Понятие права. С. 86.

которые не только приводят к физическим движениям или изменениям, но и к созданию или модификации обязанностей или обязательств».⁴⁴⁷

По мнению Харта, появление вторичных правил отражает эволюцию нормативной системы. Нормативная система, основанная на обычае, именуемая Хартом также «структурой, основанной на первичных правилах», характерна для примитивных обществ.⁴⁴⁸ По мнению британского правоведа такая система обладает тремя недостатками:

1) дефект неопределённости – нет чёткого критерия для определения содержания правила в спорном случае.⁴⁴⁹

2) дефект статичности – не существует механизма сознательного приспособления правил к меняющимся потребностям общества.⁴⁵⁰

3) дефект неэффективности – применение наказания за нарушение правила и другие формы социального давления не организованы.⁴⁵¹

Каждый из указанных дефектов может быть устранён путём введения соответствующего правила. Дефект неопределённости устраняется правилом признания, дефект статичности — правилами изменения, а дефект неэффективности — правилами суда.⁴⁵²

Исправление каждого их указанных дефектов можно рассматривать как

последовательные шаги от доправового к правовому миру. По мнению Харта, каждый из них вносит в социальную жизнь элементы того, что свойственно именно праву. После появления правил всех трёх видов режим первичных правил превращается в полноценную правовую систему.⁴⁵³ Харт полагает, что данные правила позволяют провести различие между правом и правилами других типов.⁴⁵⁴

Вместе с тем, как представляется, в некоторых аспектах это не так. Неясно, как Харт ответил бы на вопрос Кельзена о возможности принятия

⁴⁴⁷ Там же. С. 85–86.

⁴⁴⁸ Там же. С. 95–96.

⁴⁴⁹ Там же. С. 96.

⁴⁵⁰ Там же. С. 96–97.

⁴⁵¹ Там же. С. 97–98.

⁴⁵² Там же. С. 98–103.

⁴⁵³ Там же. С. 98.

⁴⁵⁴ Там же. С. 17.

государственным органом нормы, имеющей чисто моральный характер, без какого-либо указания на её прямую или косвенную принудительность, например, издания закона, содержащего заповедь «Возлюби ближнего своего как самого себя»? Возможно, Харт ответил бы, что вопрос отнесения конкретных правил к праву в данной правовой системе – это вопрос содержания правила признания данной конкретной правовой системы, которое может включать в себя критерии не только источника происхождения нормы, но и её содержания. Однако такой ответ не может быть признан удовлетворительным, потому что если во всех возможных правовых системах правило признания включает в себя принудительность права, то это значит, что это логически необходимый признак права. Если же нет, и возможна правовая система, не включающая в себя признак принудительности права, то, следовательно, такая норма может быть правовой с точки зрения концепции Харта, что представляется контринтуитивным.

Необходимо также отметить, что нормативные системы примитивных обществ и, в принципе, аналогичное им в силу своей децентрализованности международное право исключаются из предмета юридического анализа, поскольку не соответствуют критерию наличия вторичных правил всех трёх типов.

Институциональный правовой позитивизм О. Вайнбергера и Н. МакКормика в вопросе о понятии права в целом стремится соединить черты концепций Кельзена и Харта.

Формулирование своего понятия права институционалисты начинают с понятия нормативного порядка. Последний представляет собой идеальный порядок, определённую совокупность норм, которая поддерживается и осознаётся людьми. Несмотря на идеальный характер нормативного порядка, нельзя говорить о его полной оппозиции фактам (бытию), поскольку он

воплощается в реальных действиях и ожиданиях людей.⁴⁵⁵ Нормативный порядок необходимо предполагает оценку человеческих действий на предмет соответствия или несоответствия. Эта оценка может быть внутренней (автономной) или внешней (гетерономной). Она институционализируется, когда устанавливается правило для разрешения споров, определяющее судью и правило окончательного решения.⁴⁵⁶ Институциональный порядок,

поддерживаемый силой принуждения, представляет собой правой порядок.⁴⁵⁷

Необходимо отметить, что принудительность права здесь понимается не как наличие санкции у каждой нормы или сводимость всех норм к нормам, устанавливающим условия применения актов принуждения, а как связь с институтом, способным осуществлять эффективное принуждение.⁴⁵⁸

МакКормик, обращаясь к концепции Кельзена о разделении

юридической статики и динамики, критикует понятие права Харта, полагая, что в нём объединены гетерогенные категории правил – динамические правила изменения и суда и статическое правило признания. По мнению МакКормика, выделение универсальной структуры правовой системы (как это пытался сделать Харт) нецелесообразно ввиду исторической изменчивости права.⁴⁵⁹

Позиция других позитивистов, как правило, сводится к поддержке одного из изложенных понятий права.

Таким образом, можно сделать вывод, что для современного юридического позитивизма важнейшими признаками понятия права остаются системность права и его принудительность. При этом одни авторы

⁴⁵⁵ MacCormick N. The Legal Framework: Institutional Normative Order // Questioning Sovereignty: Law, State and Nation in European Commonwealth. Oxford, 1999. P. 1-6; MacCormick N. Institutions of Law. P. 16-18.

⁴⁵⁶ MacCormick N. The Legal Framework: Institutional Normative Order. P. 7; MacCormick N. Institutions of Law. P. 31-37.

⁴⁵⁷ MacCormick N. The Legal Framework: Institutional Normative Order. P. 7-10; MacCormick N. Institutions of Law. P. 39-60.

⁴⁵⁸ MacCormick N., Weinberger O. An Institutional Theory of Law. P. 160. Аналогичную концепцию

принуждения отстаивал в полемике с Л. И. Петражицким русский философ права Б. Н. Чичерин ещё в 1904 году: «Принудительное исполнение нормы требует вообще организованной власти, прилагающей принуждение; но эта цель достигается, когда устанавливается власть, облечённая правом принуждать и которой отдельные лица обязаны подчиняться» (Чичерин Б. Н. Избранные труды. СПб., 1998. С. 512).

⁴⁵⁹ MacCormick N. The Legal Framework: Institutional Normative Order. P. 11.

вслед за Кельзеном делают акцент на принудительности права, а другие, вслед за Хартом, отказываются от признака принудительности в пользу уточнения и развития признака системности (в первую очередь в части наличия первичных и вторичных правил).