§ 1. Феномен конституционализма в истории политико-правовых учений: сущность и содержание

В рамках третьего подхода предлагается следующее определение интересующего нас феномена: конституционализм - это комплексная государственно-правовая категория, в основе которой лежат идеалы демократии, соответствующего конституции политического режима и системы защиты ценностей демократии, прав и свобод человека и гражданина, конституционного строя в целом. В этом случае конституционализм, по сути своей, является идеальной конструкцией. Это всего лишь цель, к достижению которой должно стремиться общество и государство. Ведь наличие конституционных по форме институтов не является гарантией реализации принципов конституционализма. Да и внешний характер цели точно этому не способствует.

На этом разноголосом фоне может быть прав известный венгерский ученый А. Шайо, вообще отрицающий возможность создания общего понятия конституционализма, которое охватило бы все его стороны. Он называет семь требований, предъявляемых к феномену конституционализма. Это обеспечение основных прав и свобод, и прежде всего, права частной собственности; верховенство законов; формальное равенство всех перед законом; разделение государственных властей; осуществление государственной власти органом народного представительства, избранным широким кругом лиц с исключением каких бы то ни было сословных принципов; ответственность исполнительной власти перед высшим законодательным органом; определение

государственных доходов и расходов законодательным органом народного представительства.^[24] Бесспорно, такие признаки (по сути дела, это дескриптивные характеристики парламентаризма) важны для определения конституционализма, хотя, может быть, некоторые из них и не самые главные, а другие требуют поправок с учетом новых достижений юридической науки и практики современности.

Подводя итог нашему экскурсу, следует упомянуть попытку Е.В. Чиркина дать интегральное определение: «Конституционализм - это социально-политическое и юридическое явление, возникшее в условиях перехода от средневековья к капиталистическому строю и изменяющееся на различных стадиях развития общества и государства, включающее государственно-идеологический (духовный) компонент и

сформировавшуюся в соответствии с ним материализованную реальность, состоящую из конституции в ее различных формах, а также конституционных структур, отношений и процессов, в основе которых в современных условиях лежит регулирование отношений индивида - коллективов - государства - общества».^[26] На наш взгляд, это настолько широкое понимание конституционализма, при котором становится уже невозможно отличить его от других политико-правовых учений и даже от других форм общественного сознания, например, морали или религии, которые также стремятся регулировать отношения индивида - коллективов - государства - общества

Таким образом, общепризнанным в современной юридической науке является то, что одним из существенных признаков конституционализма является сам факт наличия конституции (писаной или неписаной) и её активного влияния на политическую жизнь страны. Также некоторые ученые считают в качестве таковых верховенство и определяющая роль

конституции как основного закона в системе действующего

законодательства, опосредованность политических отношений

конституционно-правовыми нормами, конституционное признание прав и свобод личности, правового характера взаимоотношений гражданина и государства.^[27] Иначе говоря, все существующие чисто аналитические определения конституционализма, на наш взгляд, страдают односторонностью и неполнотой, которые не позволяют раскрыть специфическое, прежде всего, ценностное содержание данного понятия.

Представляется, что для понимания феномена конституционализма, исходя из метода единства исторического и логического, имеет смысл обратиться к проблеме его генезиса. Существуют различные точки зрения по вопросу о том, с какого именно исторического момента можно говорить о возникновении конституционализма как политико-правового феномена и доктрины. Преобладающим на настоящий момент является мнение, согласно которому понятие «конституционализм» в современном его значении впервые стало использоваться в американской политико-правовой мысли в конце XVIII - начале XIX веков. Именно тогда и там под конституционализмом стали понимать верховенство писаной конституции над издаваемыми законами и иными правовыми актами.^{[28] [29]} С этой позицией согласна и Н.А. Боброва, которая пишет: «В истории политической мысли конституционализм есть мечта об идеальном устройстве власти с помощью конституционного строя и конституции, есть такое устройство власти, которое приводит к ее самоограничению». По нашему мнению, при таком формально-историческом понимании (явление, мол, возникает тогда, когда появляется термин, его обозначающий) генезиса конституционализма от него отделяется весь английский опыт ограничения власти монархов и защиты прав граждан, начиная с Великой хартии вольностей 1215 года.

И.А. Кравец со своей стороны считает, что «конституционализм как явление мировой политической и правовой культуры сформировался при переходе от традиционного к индустриальному обществу».^[30] При этом, в дальнейшем понятие конституционализма расширило свое значение и стало применяться для характеристики процессов перехода к демократии и установления конституционного строя в государствах Западной, а затем и Центральной, Восточной и Южной Европы, Латинской Америки, Азии и Африки. На наш взгляд, это псевдо-формационный подход, который страдает антиисторичностью и неполнотой, поскольку и американский конституционализм, не говоря уже об английском конституционализме, формировался в условиях традиционного сельскохозяйственного общества, когда об индустриализации не могло быть и речи.

При рассмотрении конституционализма в историческом аспекте некоторые исследователи выделяют даже античный, средневековый и современный конституционализм.^{[31] [32]} Последний получил, якобы, свое развитие в период Нового времени после Славной революции 1688 года в Англии, и в ходе американской революции и принятия Конституции 1787 года, а также во Франции после 1789 года. Исходить из того, что любая идея ограничения царской (королевской) власти суть конституционная идея, на наш взгляд, методологически не верно, поскольку при таком подходе становится невозможно выделить и определить сущность конституционализма как такового. Вполне очевидно, что это феномен Нового времени, который прошел закалку в эпоху религиозных войн,

испытал мощнейшее влияние идей гуманизма и получил четкие свои формулировки в эпоху Просвещения. Очевидно, что о конституционализме можно говорить только тогда, когда общество признает достоинство личности. А личность и ее достоинство суть феномены эпохи Возрождения и более поздних времен.

В.В. Виноградов полагает, что «конституционализм первоначально возник как политико-правовая теория, обосновывающая необходимость демократического устройства государства на основе конституции. [При этом - В.В.К.]... система конституционных идей, являясь одним из элементов конституционализма, выступает также и его предпосылкой».^[33] На наш взгляд, методологически неверно полагать, что один из элементов системы может быть её предпосылкой. Скорее система определенных ценностей и принципов являются искомым содержанием понятия конституционализма. Кроме того, как известно из английской истории, первоначальной интенцией конституционализма была защита прав и свобод граждан, а не их участие в управлении государством. Иначе можно прийти к выводу, что в современном Иране, где есть выборы, но не гарантируются личные права, есть конституционализм, а в Англии XVIII века, где были гарантированы гражданские права, но не было массовой демократии, его не было. Слабость своей позиции понимает и сам В.В. Виноградов, который добавляет, что «понятие «конституционализм» не сводилось к наличию конституции, к формальному соответствию нормативных актов и действий властей нормам конституции».^[34] В содержание данного понятия, помимо формального соблюдения конституции, этим исследователем включается ряд мер обеспечения реального ограничения государственной власти: разделения властей, признание естественных и неотъемлемых прав и свобод человека, установление демократического политического режима,

многопартийности, идеологического плюрализма. Наиболее лаконично все это было сформулировано во Французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г.: «Общество, в котором не обеспечено пользование правами и не проведено разделение властей, не имеет конституции».^[35] Но тогда становится не понятно, демократия у В.В. Виноградова является целью или средством реализации идей конституционализма. Очевидно, что из истории государства и права известно, что демократия более древнее изобретение человечества, чем конституционализм. Следовательно, конституционализм изначально решал другие задачи и его синтез с идеей демократии произошел позднее.

Историк В.Ю. Захаров, анализируя идеологию эпохи Просвещения, отмечает, что основное внимание в большинстве конституций того времени, уделяется именно законодательной ветви власти, так как исполнительная и судебная ветви власти существовали всегда, начиная с образования первых государств. Законодательная же власть как отдельная и независимая от других ветвей власти - явление сравнительно новое во всемирной истории, восходящее к идеологии Просвещения XVIII века. Поэтому вполне понятен повышенный интерес разработчиков конституций (особенно первых) именно к этой ветви власти. На основе этого В.Ю. Захаров полагает, что «конституционализм можно охарактеризовать как общественно

политическое течение, направленное на введение Конституции как высшего закона государства, основанного, прежде всего, на трех составляющих: создание законодательной ветви власти, воплощенной в представительном органе (Парламент, Национальное Собрание и т.д.), отделенной от других ветвей власти и ограничивающей единовластие монарха (применительно к XVII-XVIII векам); принятие фундаментальных законов, обязательных для

всех, в том числе и для монарха, включая и избирательный закон; наконец определение неотчуждаемых прав, свобод и обязанностей граждан».^[36]

В этой связи можно было бы только приветствовать использование метода единства исторического и логического, что, на самом деле, редко встречается в юридических исследованиях. Но В.Ю. Захаров в качестве исходной логической клеточки для построения определения такого исторического феномена как конституционализм берет общественнополитическое течение, которое исповедовало определенные принципы. Это снижает эвристичность данной методологии, поскольку феномен общественного сознания сводится к определенным её носителям. На самом деле, это, как мы покажем ниже, довольно распространенное заблуждение в российской науке, которое, прежде всего, выражается в том, что реализация принципов конституционализма тесно взаимосвязывается с наличием слоя частных собственников. И отсутствие таковых в прошлой и современной России якобы объясняет непростую судьбу конституционализма в нашей стране.

Н.В. Мамитова дает такое определение: «Конституционализм - это система правовых идей, взглядов, традиций и институтов, определяющих общественный и государственный строй, закрепляющий отношения власти, государства и личности, порождаемые конституционным опытом различных исторических стадий развития государства и общества и выраженные в нормах, обычаях и правовом сознании этого общества. Сущность конституционализма выражается в общественном согласии по этим вопросам, которое выступает необходимым условием его прочности».^[37] Общественный консенсус, конечно, является важнейшим условием реализации принципов и ценностей конституционализма. Но понимание

этих последних как исключительно определение границы активности государства слишком абстрактно, а потому и бессодержательно. Поскольку ограничение границ деятельности может проводиться, например, по религиозным соображениям, что совершенно не связано с сущностью конституционализма. Иначе говоря, при таком понимании конституционализма утрачивается его специфика.

Л.В. Сонина предлагает следующее определение интересующего нас феномена: «Конституционализм - это политико-правовой режим, заключающийся в конституировании индустриального

(постиндустриального) общества и установления в нем начал

конституционности (гармонии, справедливости) с целью обеспечения его равновесного существования и развития путем воплощения в праве, правосознании, общественно-государственном устройстве идей (ценностей) приоритета конституционного законодательства, обеспечения человеческого достоинства, прав и свобод человека и гражданина, демократии и децентрализации, сильной государственной власти, свободы экономической деятельности, иных идей (ценностей), а также путем выделения в обществе социальных групп, способных отстаивать названные идеи (ценности)».^[38] Нам представляется такое определение просто несоответствующим историческому развитию данной парадигмы, поскольку первые идеи и акты конституционализма появились задолго до начала индустриализма.

Как отмечается в современной отечественной юридической литературе, единство принципиальной основы конституционализма не исключает национальной специфичности его конкретно-исторических форм. Исходя из этого постулата, О. Е. Кутафин отмечал, что «никогда не было конституционализма вообще, а всегда был конституционализм английский, американский, французский, германский и т.п., причем каждый

из них всегда связывался с определенной эпохой своего существования».^[39] В данном случае термин «конституционализм» применяется и по отношению к странам, где нет писаной конституции, если в этих странах функционирует режим конституционной демократии (как, например, в Великобритании). При этом к государствам так называемой первой волны конституционного развития относятся Великобритания, США и Франция. Их опыт оказал влияние на страны последующих «волн».

Это влияние способствовало тому, что в разных социокультурных условиях наблюдаются сходные проявления конституционализма. Как замечает в этой связи О. Е. Кутафин: «Во все времена и во всех странах, избравших конституционализм в качестве доктрины государственного строительства, государственный строй должен был отвечать большинству следующих требований:

A) обеспечение основных прав человека, и прежде всего, права частной собственности;

Б) верховенство законов;

B) формальное равенство всех перед законом;

Г) разделение государственных властей;

Д) осуществление законодательной власти органом народного представительства, избранным широким кругом лиц с исключением каких бы то ни было сословных принципов;

Ж) определение государственных доходов и расходов законодательным органом народного представительства». ^[40]

По мнению, О.Е. Кутафина, именно эти идеи, ценности конституционализма, получившие законодательное закрепление в виде принципов, порождают соответствующие им политико-правовые режимы или, говоря иначе, сами выступают в роли последних. Но в этой связи

невозможно ответить на следующие вопросы: если это так, тогда почему единые принципы конституционализма по-разному проявляются или реализуются в разных странах, а некоторых вообще не могут прижиться? Почему мы обосновано говорим о различных национальных видах конституционализма? Любой формационный или стадийный подход не позволяют объяснить многообразие идей в истории политико-правовых учений.

В этой связи отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о соотношении понятий «конституционализм» и «либерализм», особенно в рамках темы настоящего диссертационного исследования. Например, позиция И.А. Кравца такова: «Политико-правовым выражением

либерализма в ходе перехода к индустриальному обществу всегда выступал конституционализм. Исторически конституционализм был связан с возникновением массового общества, c борьбой в политической сфере за всеобщее избирательное право, в гражданской - движением за гражданские права и равноправие».^{[41] [42]} Возникает следующий вопрос: а как связаны конституционные акты английской Славной революции 1689 года или американской революции 1776 года с индустриализмом и массовым обществом? Очевидно, что никак. Являются ли они либеральными по своему содержанию? Безусловно.

По поводу конституционализма и либерализма Л. Балтовский в свою очередь пишет следующее: «Социальной почвой для утверждения

конституционализма является растущая потребность в формировании представительных органов власти. Конституционная форма правления напрямую связана с активизацией частнособственнических интересов и распространением буржуазного способа производства». Представляется, что связывание сущности конституционализма с представительным органом власти не позволит объяснить, почему идея представительства зародилась до появления конституционализма. В противном случае нам придется считать, что для истории Запада конституционализм является неким инвариантом, постоянно возникающей идеей. Но данный тезис противоречит историческим фактам. Ведь согласно справедливому замечанию В.Ю. Захарова: «Приходится признать, что поначалу в большинстве стран борьбу за введение Конституции ведет аристократия и дворянство, тогда как формирующееся третье сословие в силу своей политической зависимости и приниженного положения даже не пытается поначалу заявить о своих правах, а если и пытается, то его требования зачастую умереннее соответствующих требований дворянства и аристократии».^[43] Такое положение было характерно для Западной Европы вплоть до второй половины XVIII века. Особенно типичны в этом отношении Английская и Голландская буржуазные революции, где самым революционным классом, особенно в Англии, было дворянство; так называемое «новое дворянство», втянувшееся в предпринимательские отношения. Именно оно стало, по сути, инициатором этих революций.

Каковы же были основные принципы либерализма к моменту его оформления в общественно-политическое движение? В научной литературе до сих пор не существует единой точки зрения касательно перечня основополагающих принципов либерализма. По сути, у каждого исследователя теоретических проблем либерализма имеется свое мнение поданному вопросу. Так известный исследователь российского либерализма В.В. Леонтович, автор книги «История либерализма в России. 1762 - 1914 гг.», считает главным принципом либерализма - индивидуализм. Он подчеркивает, что «именно человек, отдельная личность в либерализме стоит на первом месте, а ценность общественных групп или учреждений измеряется исключительно тем, в какой мере они защищают права и интересы отдельного человека и способствуют осуществлению цели отдельных субъектов».^{[44] [45]} Именно такое понимание либерализма и стало догмой в современном российском обществознании. Хотя оно, по нашему мнению, серьезно искажает исходную истину либерализма, а именно желание построить справедливое общество. Еще один из основоположников теории либерализма Дж. Локк, защитник свободы и собственности как естественных прав человека, писал: «Первым и основным естественным законом, которому должна подчиняться сама законодательная власть, является сохранение общества и (в той мере, в какой это будет совпадать с общественным благом) каждого члена общества».

Второй, по мнению В.В. Леонтовича, главнейший принцип либерализма - это принцип невмешательства государства в существующие жизненные взаимоотношения людей и какое-либо нарушение привычных жизненных форм. Поэтому, согласно либеральному мировоззрению, исторические долиберальные государственные формы нельзя разрушать революционным переворотом, их нужно только преобразовывать. Из этого автор делает два главных вывода: во-первых, следует четко отличать либерализм от радикализма и настоящим либерализмом считать лишь либерализм консервативный; и во-вторых, само существование либерализма как идеологии и политической практики зависит от того, насколько он будет придерживаться эволюционных методов преобразования уже существующих структур. Иначе говоря, признание достоинства и прав человека должно происходить медленно, эволюционно, под руководством мудрых наставников. Свобода подразумевает ответственность, а этими качествами обладают только собственники, ибо им есть, что терять. Отсюда следует, что усилия государства должны быть направлены на формирования такого слоя мелких и средних собственников, а это, в свою очередь, требует вмешательства в сложившиеся социальные отношения, то есть определенного насилия. Так либерализм, понимаемый как политика защиты свободы собственников, становится революционной и радикальной теорией, взрывающей традиционный уклад жизни. Собственно говоря, именно это и произошло в России в 90-х годах прошлого века. Желание создать массовую социальную основу демократии и либеральной экономики^{[46] [47] привело к ваучерной (бесплатной) приватизации, а потом к концентрации всей общенародной собственности в руках олигархов и коррумпированных чиновников.}

На этом фоне странным выглядит третий основной принцип либерального мировоззрения, сформулированный В.В. Леонтовичем: принципиальный отказ от насильственных методов при проведении преобразований. Данный подход, по нашему мнению, не способен адекватно объяснить историю, например, английской, американской или французской революций. Конечно, революции ведут к неконтролируемому насилию в обществе, но что делать, если властвующая элита не хочет признавать человеческое достоинство в своих подвластных? Как известно, право народа на сопротивление - это один краеугольных камней конституционализма, четко сформулированных, начиная с Дж. Локка и американской Декларации о независимости 1776 года и заканчивая Всеобщей декларацией прав человека 1948 года. Это, во-первых. А во- вторых, консерватизм - это архетип традиционного правосознания, а конституционализму присуще стремление к рационализации всех общественных отношений на основе идеалов свободы и справедливости. Именно само это стремление и может быть истолковано, как насилие над нежелающим модернизироваться традиционным обществом. И в этом пункте, если мы будем стоять на точке зрения В. Леонтовича, конституционализм и либерализм фатально расходятся. А по поводу сопряжения либерализма и демократии необходимо помнить, что, например, Англия до середины XIX века была весьма либеральным государством, но при этом она была далека от демократии. Между тем, как современная исламская республика Иран вполне демократична с формальной точки зрения, но при этом совершенно не либеральна. Недаром А.И. Солженицын отмечал, что свободе как активному участию в политике должны предшествовать завоевание и защита законом тех прав человека, которые не являются собственно политическими.^{[48] [49] [50]}

В современной научной литературе также существует множество определений либерализма. В энциклопедическом словаре «Политология», либерализм определяется как «интеллектуальная и нравственная установка такой организации общественной жизни, которая построена на признании политических и экономических прав индивида в пределах, ограниченных действием законов, в рамках обобщения естественных потребностей нормальных цивилизованных людей»². К.С. Гаджиев определяет

либерализм как систему «концепций и взглядов в отношении окружающего мира, тип сознания и политико-идеологических установок, который не всегда ассоциируются с определенными политическими партиями или политическим курсом. Это одновременно доктрина, теория, политическая

з

практика и программа». А.А. Кара-Мурза полагает, что только либеральное учение является способом изменения общественного порядка, так как человек должен рассматриваться не как биосоциальное существо, а как

«человеческая личность», поэтому и возможна подлинная свобода личности. Именно в этом, по его мнению, заключается «суть либерального ответа на вопрос о возможности общественного порядка».^[51] Либеральная идея, по мнению большинства современных политологов, объединяет, по своей сути, общество и, следовательно, выполняет функцию его стабилизации, в какой-то степени спасая от государственного

тоталитаризма, «нового варварства». Либерализм, основываясь на интересах большинства общества, способствует становлению автономной личности, но при обязательном условии господства правового закона^{[52] [53]. Следовательно, задачей либерализма становится защита свободы личностей, «доказавших свой цивилизационный статус, на основе выдвинутых либерализмом критериев, а не провозглашение свободы вообще» .}

Дж. Г рей определил общую для всех вариантов либерализма специфическую концепцию взаимодействия человека и общества, заключающуюся в четырех ключевых характеристиках: индивидуализме, основанного на приоритете автономной личности, достоинство которой является целью и базисом для становления общества; эгалитаризме, в котором утверждается равенство всех людей без исключения, в том числе и законодательно; универсализме, воспринимаемом как возможность требовать от государства способов установления и гарантированности прав и свобод индивида; мелиоризме как возможности совершенствования любых общественных, политических и правовых институтов путем реальных действий со стороны, как отдельной личности, так и общества в целом^[54]. По мнению Дж. Г рея, такая концепция взаимодействия человека и общества способствовала приданию определенной идентичности либерализму, «абстрагируясь от его больших внутренних различий и неоднородности»^[55].

В.Г. Баев и Е. Ковальски в свою очередь считают, что либерализм есть всего лишь исторически первая форма конституционализма. Они пишут в этой связи: «Общая динамика на европейском континенте заключалась в постепенном переходе от либерального к демократическому конституционализму, опосредующему деятельность государства с социально ориентированной рыночной экономикой».^{[56] [57]} Некоторые исследователи, например, А.В. Попова, предпочитают говорить о существовании неолиберализма, полагая, что «основное различие между либеральной и неолиберальной политико-правовыми доктринами заключается в обосновании необходимости взаимозависимости системы

з

прав и обязанностей индивида и действительного государства».

Против мнения А.Н. Медушевского, который полагает, что конституционализм есть правовая идеология либерализма,^[58] также и выступает Л. Балтовский. Он пишет по этому поводу: «Либерализм сам по себе уже есть политическая идеология. Если учесть, что любая политическая доктрина формируется в теоретико-философских пределах основополагающей идеологии (в данном случае — либеральной традиции), то станет очевидно, что конституционализм был не самостоятельной идеологией, а лишь элементом, пусть и крайне важным, в идеологии либерализма».^[59] Иначе говоря, у него получается, что конституционализм не имеет самостоятельного значения. В этом случае становится невозможно

объяснить влияние конституционализма на различные виды политических идеологий. В этой связи важным представляется замечание Н.В. Мамитовой, которая, характеризуя отличие конституционализма от идеологии либерализма, пишет следующее: «Конституционализм следует рассматривать не как идеологию противостояния общественных сил и государственной власти [а в этом-то и заключается квинтэссенция либерализма - В.В.К. ], а как идею, направленную на организацию государственной власти, упорядочивание отношений между государством и индивидом, государством и структурами гражданского общества, государственной властью и местным самоуправлением».^[60] Только упорядочивание это должно осуществляться на основе ценностей свободы и справедливости, этих осевых, как мы покажем ниже, идей

конституционного правосознания.

По нашему мнению, для того чтобы определить сущность и содержание понятия конституционализм (или либерализм) необходимо, следуя методу восхождения от абстрактного к конкретному, выделить некие базовые принципы и ценности, конституирующие данный феномен в истории политико-правовой мысли. И только потом на этой основе строить различные классификации, определять точку генезиса данного явления и объяснять его многообразие в истории и современности.

Мы исходим из того, что в широком смысле под

конституционализмом следует понимать определенную теоретическую форму правосознания, а также дедуцируемую из её исходных ценностей (архетипов правосознания)^[61] реальную практику государственного строительства. Данная теоретическая форма (парадигма) правосознания считает возможным и необходимым строить на рациональной (дискурсивной) основе систему государственного управления (взаимоотношений между гражданином и властью), между самими гражданами, а также между индивидом и обществом, и даже между суверенными государствами. Конституционализм исходит из признания равного достоинства за каждым свободно определяющимся (суверенным) субъектом социума (индивид, группа граждан, нация) или международного сообщества (государство).

Признание достоинства в данной парадигме реализуется через предикацию естественных и неотчуждаемых (что есть моральная и правовая гарантия свободы разума и воли) прав (свободы делать или не делать что-либо) гражданина (объединений граждан, наций, государств) при условии признания последним (последними) и честного следования всей совокупности рациональных правил общественной, государственной и международной жизни. Для него категории «свободы», «справедливости» и «человеческого достоинства» являются фундаментальными ценностями (архетипами).

В этой связи также необходимо подчеркнуть, что конституция как политико-правовой документ высшей юридической силы без

конституционализма как определенной формы правосознания (картины мира) превращается, как правило, в фиговый листок правящего меньшинства, доминирующего над большинством. В этом случае властвующая элита через принятие конституции просто легитимирует свое господство перед мировым сообществом, подобно тому, как на заре становления европейских государств каждый племенной вождь варваров мечтал получить королевскую корону из рук Папы римского. Да, появлялись короли, но народы солидаризировались, конституируясь в нации, не через регалии правящего меньшинства, а на основе чувства собственного достоинства.^[62] В современном мире наличие конституции также есть признак суверенности правительства и, следовательно, признания его другими правителями как легитимного и равного. Но наличие конституции, к сожалению, не свидетельствует о суверенности народа, о признании достоинства каждого человека через реальное гарантирование ему прав и свобод. Это также не свидетельствует о наличии в этой стране конституционализма как определенной формы правосознания.

В самом начале (в XVII - XVIII вв.) конституционализм являлся теоретическим решением проблемы так называемого «естественного состояния» человечества, которое прагматик Т. Гоббс описывал как состояние «войны всех против всех», а романтик Ж-Ж. Руссо - как идиллию первобытных дикарей, которых испортили хитрецы, придумавшие собственность, что в конечном итоге все равно вело к войне. Но для обоих вариантов естественного состояния было характерно отсутствие рационально организованной жизни на основе принципов справедливости и права, и вследствие этого полное отсутствие свободы, так как при таком положении дел не было даже гарантий личной безопасности.

Такая ситуация с необходимостью ведет к тотальной борьбе за утверждение своего достоинства и, прежде всего, за свою безопасность. А всякая борьба в социуме любого масштаба, как известно, приводит к иерархии и порождает власть. Власть же как ничем и никем неограниченная воля победителя беспощадна и не ограничена, что очень хорошо описал великий немецкий философ Г.В.Гегель в диалектике господина и раба.¹ На заре эпохи Модерна, когда несвобода, благодаря тому, что религиозная картина мира была единственной, носила всеобщий характер, проблема свободы формулировалась в терминах свободы воли.

Эту проблему эффектно разрешил Дж. Локк, когда радикально изменил эту средневековую постановку вопроса, написав: «Я считаю правильным не вопрос «свободна ли воля?», а вопрос «свободен ли человек»?»^[63]

Необходимо подчеркнуть в этой связи, что понятие «власть» в конституционализме должна трактоваться весьма широко: это и государственный аппарат, это и церковная иерархия, это и произвол судьи, это и власть над жизненными условиями человека через частную собственность, это и господство одной единственной идеологии. Очевидно, что рациональность (и справедливость) требует признания равного достоинства за всеми социальными субъектами в иерархически организованном обществе, иначе невозможно избежать рецидивов «естественного состояния».

А что же такое свобода и чем она ценна? Еще древние говорили, что omnis determinatio est negatio - всякое определение есть отрицание. В этой связи постановка проблематики свободы в правовом дискурсе, по нашему мнению, должна звучать так: отрицанием чего является содержание понятия «свобода». Как справедливо пишет в этой связи известный британский ученый З.Бауман: «Свобода родилась как привилегия и с тех пор всегда ею оставалась. Свобода делит и разделяет. Она отделяет лучших от остальных. Свою привлекательность она черпает из различия. Для того чтобы один человек был свободен, нужны, по крайней мере, двое. Свобода обозначает социальное отношение, ассиметрию социальных состояний; в сущности, она подразумевает социальное различие - она предполагает и имплицирует наличие социального деления. Некоторые люди могут быть свободны лишь постольку, поскольку существует форма зависимости, какой они стремятся избежать».^[64] Представляется, что конституционализм как парадигма правосознания исходит из того, что пространство свободы возникает только вне сферы дискреции власти. Для этой теоретической формы правосознания контракдикторность оппозиции свободы и власти пронизывает всю систему и все уровни общественного разделения труда в любом типе социальности (семье, первичном трудовом коллективе, конфессиональном союзе, племени, современном государстве и т.д.). Именно поэтому любую власть необходимо ограничивать и разделять, так как этот общественный институт по своей внутренней логике тяготеет к всеобщности. Ибо по своей сути власть есть не что иное, как всего лишь монополизация некоторым социальным субъектом определенной общественной функции, а именно функции рационального целеполагания и контроля (то есть управления), которые являются основными характеристиками общественного бытия. Эта имманентная характеристика власти получила свое отражение и закрепление в юридической и политической науках в понятии «суверенитета».

Всеобщность власти как акциденции (само)управления обществом может быть ограничена только институционально: или традицией, или правом. Последнее в конституционном смысле есть не что иное, как рационализация с помощью догматического метода властных отношений на основе норм морали и ценностей правосознания, интерсубъективно принятых данным социальным субъектом (индивидом, родом, племенем, обществом, религиозным сообществом и т.д.). А моральная оценка, как известно, возможна только в отношении поступков свободной и ответственной (деликтоспособной, говоря юридическим языком) личности, обладающей объективным достоинством, то есть интерсубъективной значимостью в конкретном социуме. Без признания достоинства (или правосубъектности, согласно юридической терминологии) человека не возможна объективация его свободы. Ведь если кто-то недостоин признания быть человеком, то его удел, согласно известному определению раба, данному великим Аристотелем, быть мыслящим орудием в руках «настоящих» людей.^{[65] [66] [67] [68]}

Именно поэтому конституционализм сопрягает категорию «свободы» и категорию «достоинство» человеческой личности в неразрывном аксиологическом синтезе. Можно даже с уверенностью сказать, что этот синтез лежит в основании европейской культуры. Еще крупнейший мыслитель Средневековья Фома Аквинский писал: «Мы называем свободным человека, который есть причина самого себя». Человек же эпохи Модерна, а тем более Постмодерна уже не мыслит себя состоявшейся личностью вне права, защищенного государством и признанным другими личностями - членами данного социума, на частную и публичную автономию. Как подчеркивал еще И.Кант в «Критике практического разума» (1788): «Автономия есть основание достоинства человека и всякого

з

разумного естества». Свобода индивида, понятая как его автономия, стала необходимым условием обретения им человеческого достоинства. Как справедливо отметил П.И. Новгородцев, в понятии автономии «сочетаются два момента: представление о некотором объективном принципе, в котором нравственное настроение воли находит для себя твердое руководство, и в согласии с которым воля черпает нравственное значение и понятие о свободном восприятии этого закона, которое сообщает объективному и общеобязательному принципу значение внутреннего субъективного закона

4

воли».

Без признания этой взаимосвязи мы не можем говорить о человеке как о свободном и моральном существе, которое несет полную ответственность за свой выбор. Именно поэтому у юристов правосубъектность гражданина

неразрывно связана с его деликтоспособностью. Великий немецкий философ писал в этой связи, что «автономия воли есть единственный принцип всех моральных законов и соответствующих им обязанностей; всякая же гетерономия произвольного выбора не создает обязательности, а, скорее, противостоит ее принципу и нравственности воли».^{[69] [70]} Иначе говоря, частная и публичная автономия является морально-правовой

квинтэссенцией понятия «свободы», также она служит объективной предпосылкой достоинства индивида, а способность реализовать это право - субъективным квалифицирующим условием признания достоинства личности со стороны общества и власти. Если же рассмотреть данную проблематику в более широком философском контексте, то через такое раскрытие своей ключевой категории конституционализм тесно связан с гуманизмом. Как пишет известный современный французский философ А. Рено: «По сути своей гуманизм - это осмысление и придание ценности человечеству, рассмотренному через способность к автономии. Человек гуманизма - это человек, который полагает, что не получил нормы и законы из природы вещей (Аристотель), а также не получил их от Бога, но считает, что он сам установил их исходя из своего разума и своей воли».²

С точки зрения метода единства исторического и логического, сначала частная, а затем и публичная автономия стали в конституционализме морально-правовой квинтэссенцией понятия «свободы». Право на автономию служит объективной предпосылкой достоинства индивида, а способность реализовать это право - субъективным квалифицирующим условием признания достоинства личности со стороны общества и власти. И в этом состоит аксиологическая ценность понятия «свобода» в такой своеобразной картине мира как конституционализм. При этом право на частную автономию как существенный аспект свободы человека в его государственном бытии предполагает наличие реальных возможностей для реализации личного жизненного проекта. А право на публичную автономию как другая сторона бытия свободы в государстве есть не что иное, как возможность реально влиять на содержание законов, а также на формы политики по их претворению в жизнь, так как именно от этого и зависит реализация своей концепции благой жизни. Иначе говоря, индивидуальнообщественная противоречивая сущность человека проявляется в частности и публичности как двух взаимосвязанных аспектах реализации свободы в наличном бытии государства эпохи Модерна.

Иначе говоря, конституционализм есть некая теоретическая парадигма правосознания, решающая задачу по разработке определенных принципов справедливого устройства общественной жизни, которые позволяют обеспечить реализацию частной и публичной автономии для всех социальных субъектов. Для того чтобы признание достоинства человеческой личности, её права на частную и публичную автономию стали реальностью, а не оставались только теоретически выраженными ценностями, в рамках данной парадигмы были разработаны определенные принципы государственного строительства, направленные на ограничение сферы дискреции власти. Конечно, конституционализм как международное политико-правовое и культурное явление гораздо шире своей нормативной основы и конституционного права. Но у всех народов, избравших конституционализм в качестве доктрины государственного строительства, политические институты отвечают следующим требованиям:

• обеспечение государством реальных условий для частной и публичной автономии гражданина;

• верховенство права, имеющее своей целью защиту свободы и справедливости, а также основных прав человека и гражданина;

• ограничение сферы дискреции государственной власти институционально, а также независимым судом, применяющим право и законы, направленные на защиту свободы граждан;

• формальное равенство всех (и рядовых граждан, и власть имущих) перед законом в своем праве на частную и публичную автономию;

• четкое разделение по вертикали и горизонтали государственной власти по полномочиям и способам легитимации;

• осуществление законодательной власти исключительно органом народного представительства;

• ответственность исполнительной власти перед высшим законодательным органом народного представительства.

Обобщая, можно сказать, что вышеперечисленные принципы составляют глубинную суть конституционализма, поскольку их реализация позволяет четко ограничить сферу дискреции власти, а значит и четко определить пространство свободы. Как точно заметил в этой связи Ф. Хайек: «Ограничение власти было великой целью основателей

конституционных правительств в XVII и XVIII вв. Но [к сожалению - В.В.К.] эти усилия были по существу оставлены, поскольку сложилось ошибочное убеждение, что демократический контроль над властью достаточен для её ограничения».^[71] Именно создание условий для частной и публичной автономии социального субъекта через ограничение сферы дискреции любой власти является целью конституционализма как определенной теоретической формы правосознания. Следовательно, говоря юридическим языком, такие ценности как «свобода» и «человеческое достоинство», являющиеся архетипами конституционного правосознания, должны определять дух любого текста конституции и законов, а самое главное - направлять практику правоприменения.

Однако все эти ценности и принципы государственного строительства не могут быть реализованы без одного существенного культурного (неюридического) условия. Моральной предпосылкой любого конституционного (демократического) государства являются требования справедливости как честности. Или, говоря юридическим языком, без требования не злоупотреблять своими правами, обращенного ко всем социальным субъектам, невозможно строить правоприменение на основе конституционных ценностей. Конституционализм невозможен без готовности всех граждан, и, прежде всего, элиты, к игре по определенным правилам, в том числе и к принятию собственного проигрыша. Именно поэтому необходимо, чтобы конституционное правосознание доминировало в обществе. Только в этом случае возможно стабильное функционирование институтов конституционного права.

Необходимо также отметить, что сочетание теоретически выраженных ценностей свободы и достоинства человека с требованием честности и справедливости предотвращает превращение конституционализма в некий набор мертвых догм, поскольку требует давать на любые вызовы со стороны постоянно изменяющейся социальности только такие ответы, которые сохраняют, а лучше расширяют сферу частной и публичной автономии. Так, например, для доиндустриального капитализма была адекватна концепция «государства ночного сторожа», а на классовые противоречия индустриального капитализма был дан ответ в виде теории социального государства.^[72]

В свете вышеизложенного либерализм можно определить как политическую идеологию, стремящуюся реализовать принципы свободы и справедливости путем, с одной стороны, ограничения сферы дискреции публичной власти, а с другой стороны, развития и расширения сферы частной автономии. Разрывая две стороны бытия свободы в эпоху Модерна, либерализм, на этапе своего генезиса, хотя и аккомпанировал развитию конституционализма, тем не менее, рано или поздно приходил к противоречию со своим визави. На Западе это случилось в конце XIX - начале ХХ веков в условиях обострения рабочего вопроса, на который конституционализм дал ответ в виде теории социального государства.

Исходя из такого абстрактного определения конституционализма, можно перейти к исходному логическому определению исторического момента появления данного феномена. Конституционализм как

определенная теоретическая форма правосознания даёт о себе знать в виде постановки так называемого конституционного вопроса. По своей сути конституционный вопрос есть реакция на когнитивный диссонанс между определенными ценностями социума (сформировавшимися архетипами конституционного правосознания) и отсутствием реальных условий для их практического воплощения. Иначе говоря,

конституционный вопрос есть когнитивный диссонанс между рационально выраженными ценностями свободы, справедливости и человеческого достоинства и отсутствием реальных условий для их реализации.

Конституционный вопрос взаимосвязывает отсутствие возможностей для реализации права на частную и публичную автономию с особенностями наличных властных институтов, и тем самым подрывает легитимность существующего политического и правового порядка. В зависимости от способов решения конституционного вопроса, от уровня рационализации и имплементации ценностей конституционализма в государственном праве и политической практике, можно выделить подлинный и мнимый конституционализм, а также его различные национальные формы.

Представляется, что такое понимание конституционализма и исходной точки его генезиса позволяют наметить пути решения одного из острейших вопросов отечественной истории государства и права - вопроса о происхождении российского конституционализма.