<<
>>

2.1.1 Основные критерии семьи романо-германского права

Среди существующих в настоящее время правовых групп и правовых семей романо-германская правовая семья занимает особое место и имеет для развития юридической теории и практики особое значение. По словам Р.

Давида, она является "первой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире". Истоки этой правовой семьи следует искать в праве Древнего Рима.

Континентальная Европа считается общепризнанным центром развития романо-германской правовой семьи. В последующем романо-германская правовая семья распространилась за пределы континентальной Европы за счет колонизации европейскими странами других стран, насильственной экспансии романо-германской правовой семьи в неевропейские страны, а также за счет добровольной рецепции, усвоения и перенесения ряда ее положений иными странами. С учетом этого романо-германскую правовую семью иногда подразделяют на скандинавскую, латиноамериканскую, славянскую и другие правовые подгруппы.

Первым периодом становления и развития романо-германской правовой семьи хроно-логически называется период, предшествующий ее эволюции вплоть до XIII в. По мнению ученых-юристов, именно XIII век следует считать "временем, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права". До этого времени шел процесс накопления соответствующего материала, изучения его и обобщения, создания предпосылок для формирования единой системы романо-германского (континентального) права.

Чем отличался данный период с точки зрения источников и самого содержания права? Прежде всего, тем, что существовавшие в тот период элементы, из которых постепенно складывалась романо-германская правовая семья, имели характер обычного права. Широко использовались кодекс, дигесты и институции Юстиниана (VI в.), а также другие прис-пособленные к новым условиям источники римского права, то есть осуществлялась рецепция римского права (заимствование римского права рядом западноевропейских стран, начиная с XII в. и особенно в XV-XVI вв.). На территории нынешних европейских стран применялись разнообразные обычаи и законы германских, славянских, нордических и иных племен - законы варваров. Они были весьма пестры и разрозненны. Не было их единого собрания или единой книги. Не предпринимались даже попытки их систематизации, юридической компиляции, их комплексного изучения и обобщения. Система правосудия в тот период, если можно говорить о таковой, была разобщена. В судебных процессах, как отмечается в специальных источниках, господствовало обращение к сверхъестественному с применением инквизиционной системы доказательств. Исполнение судебных решений никак не обеспечивалось.

В рассматриваемый период право лишь формально существовало, отмечается в научных исследованиях, но реальное "господство его прекратилось". На данном этапе развития западного общества и в более позднем Средневековье право как таковое даже не преподавалось. И это было вполне естественно, ибо в нем как таковом, исходящем от государственных структур и на принципах справедливости регулирующем общественные отношения, не было особой нужды. Споры между частными лицами и социальными группами разрешались в этот период "по закону сильного или произвольной властью вождя"

Второй период развития романо-германской правовой семьи хронологически определяется с XIII по XVIII вв.

Он непосредственно ассоциируется с Ренессансом (Возрождением). Этот процесс возник вначале в Италии на рубеже XIII-XIV вв., а позднее распространился на всю Западную Европу. Возрождение, символизировавшее собой обращение к культурному наследию Античности (его "возрождение"), проявляло себя во многих планах, в том числе и в юридическом. Идея обращения к великому прошлому, в частности, к правовым традициям и к самой правовой системе Древнего Рима, распространившейся в свое время практически на всю Западную Европу, на некоторые страны Африки и Ближний Восток, способствовала развитию правовой культуры общества в новых условиях и осознанию необходимости существования права.

Характеризуя данный период в развитии романо-германской правовой семьи, Рене Давид писал, что "новое общество вновь создало необходимость права". Постепенно формировалось понимание права как источника стабильности, безопасности и развития. Даже церковь, признав это, начала более отчетливо различать религиозное общество - общество верующих и светское общество, суд совести и правосудие. В XVIII в., отмечается в литературе, уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом. Передовые слои общества, в первую очередь юристы и философы требовали от власть имущих, чтобы все общественные отношения строились только на праве и чтобы был положен конец режиму анархии и произвола, господствовавшему в обществе на протяжении многих предшествовавших веков.

Романо-германская правовая семья набирала силу на Европейском континенте в то время, когда расположенные на нем страны не только не были объединены друг с другом в единое целое. В это время сама идея о создании такого объединения казалась несбыточной. Она изначально развивалась независимо от тенденций усиления централизации власти и от осуществления каких бы то ни было политических целей. Ее фундаментом с самого начала служила общность культуры и традиций западноевропейских стран. Основными средствами углубления и распространения идей, лежавших в основе романо-германского, континентального права, стали европейские университеты.

Была выработана университетская концепция права, трактовавшая его как должное (то, что нужно делать), а не как сущее (то, что делается на самом деле). Требовалось рассматривать право не только и даже не столько в чисто практическом, сколько в академическом плане. В университетской правовой науке преобладала тенденция изучения права не столько самого по себе, сколько в тесной связи и взаимодействии с другими "моральными науками" и дисциплинами - философией, религией и технологией. При этом утверждалось, что изучение права преследует не узко практическую, прагматическую, а глобальную, сугубо социальную, гуманистическую цель. Наряду с изучением и попытками частичного внедрения в практику римского и "универ-ситетского" права значительное внимание в этот период уделялось каноническому праву. Наиболее известным актом такой кодификации явился Свод канонического права. В этот период католическая церковь начинает беспримерную борьбу за свою неограниченную власть и свое повсеместное влияние. Страшным средством этой борьбы стала инквизиция – судебно-церковное учреждение для борьбы с ересями. Служители католической церкви требовали неукоснительного выполнения правила: «Молчи о короле и об инквизиции».

Третий период в развитии системы романо-германского права, в значительной мере подготовленный школой естественного права, ассоциируется с усиленным развитием законо-дательства в европейских странах и кодификацией. Данный период, согласно принятой хронологии, продолжается и в настоящее время. Характерным для конца второго и начала третьего периодов является то, что победившие в это время в странах континентальной Европы буржуазные революции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовые институты. Они внесли существенные коррективы в представления о самом праве и превратили закон из второстепенного по своей значимости источника в основной источник романо-германского права. Были преодолены бытовавшая до этого теория, а вместе с ней и практика, согласно которым глава государства - суверен (царь, король, император) - не мог отменить или изменить право. Он не обладал правотворческими функциями. Право существовало помимо государственных властей.

Заметное влияние на идеи и концепции романо-германской правовой семьи оказали французская «Декларация прав человека и гражданина» 1789 г. и другие правовые акты послереволюционной Франции, особенно новые кодексы. В Декларации 1789 г. была впервые официально закреплена новая концепция закона как выражения общей воли, определены его верховенство и ведущая роль во всех сферах общественной и государственной жизни. Эти идеи господства закона и законности опираются в этом документе на принципы конституционализма и неотчуждаемых прав человека. Характерна в этом плане ст. 16 Декларации, которая гласит: «Общество, в котором не обеспечено пользование правами и не проведено разделение властей, не имеет конституции». Эти новые правовые идеи (о законе, конституции и т.д.) были направлены против феодального произвола и привилегий и в целом против системы феодального права, в основном состоявшего из старого обычного права и актов исполнительной власти периода абсолютизма. Опиравшаяся на новые правовые идеи активная законотворческая и кодифи-кационная деятельность вначале во Франции, а в дальнейшем постепенно и в других странах Европейского континента сопровождалась радикальным преобразованием прежних и форми-рованием новых, более развитых национальных систем права, основанных на принципах консти-туционализма, верховенства закона, правового равенства всех людей, естественных и неотчуждаемых прав человека.

Ныне романо-германская правовая семья охватывает большую часть стран Африки, все страны Латинской Америки, страны Востока, включая Японию, а также страны континентальной Европы. Правовые системы последних по ряду специфических признаков подразделяются на несколько групп: романскую, германскую, скандинавскую, славянскую и др. К романской группе относят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Голландии. К германской группе - правовые системы Германии, Австрии, Швейцарии и ряда других стран. К скандинавской («северной», «нормандской») – Швецию, Финляндию, Данию, Норвегию. Славян-скую группу правовых систем иногда отождествляют с социалистической группой, в которую включают Россию, славянские государства и государства, некогда объединенные в мировую систему социализма. В настоящее время к социалистической группе относят Китай, Кубу, Корейс-кую Народно-Демократическую Республику (КНДР).

Единые исторические корни и основополагающие общие правовые принципы, присущие формам национального права, входящим в романо-германскую правовую семью, предопределили и целый ряд других важных аспектов их сходства и общности. Так, согласно общей романо-германской юридической доктрине, входящие в эту правовую семью системы национального права имеют идентичную структуру. Право делится на частное и публичное. Различные национальные системы права включают в себя сходные отрасли права, которые делятся на близкие по своему содержанию правовые институты, объединяющие группу однородных норм права. Система законодательства в целом соответствует доктринальным положениям о системе права.

К числу существенных моментов единства разных национальных систем романо-германской правовой семьи относится одинаковое понимание природы, смысла и значения нормы права как абстрактно-всеобщего правила поведения, регулирующего однородную совокупность обществен-ных отношений. Этой своей абстрактной всеобщностью норма романо-германского права отли-чается от казуистического правила (правила для данного казуса, отдельного случая), опре-деляющего судебное решение по конкретному делу в системе прецедентного права (в правовой семье общего права).

Такое понимание природы и характера нормы права лежит и в основе романо-германской концепции нормативно-правового акта, нормативно-правовой деятельности государства и соответствующей кодификации действующего права. Романо-германские кодексы, другие законы и подзаконные акты — это определенным образом систематизированные (в той или иной степени) комплексы абстрактно-общих правовых норм, а не собрание казуистических правил общего права, не сборник судебных или административных прецедентов.

Благодаря своему абстрактно-нормативному содержанию действующее право стран романо-германской семьи отличается большой четкостью, определенностью, простотой, обозримостью и доступностью. Его можно легко реформировать и изменить в нужном направлении. Но у него есть и недостатки, обусловленные трудностями надлежащей конкретизации абстрактно-общего смысла нормы права применительно к отдельным случаям, подпадающим под действие соответствующей нормы. С этим связано то большое внимание, которое в теории и практике романо-германских систем права уделяется проблеме толкования нормы права.

Абстрактно-нормативный характер романо-германского права отчетливо проявляется и в системе его источников. Романо-германское право — это писаное право, состоящее в основном из письменно оформленных нормативно-правовых актов (законов и подзаконных актов). Основным источником права во всех национальных системах права романо-германской правовой семьи является нормативно-правовой акт, обладающий различной юридической силой. Законы прини-маются высшим представительным органом или путем референдума. Высшей юридической силой в системе нормативных актов здесь обладает писаная конституция (основной закон государства), которая является правовой основой для всех остальных (конституционных и обычных) законов и подзаконных актов. Законы принимаются высшим представительным органом или путем референдума. Контроль за конституционностью обычных законов и подзаконных актов осуществ-ляют специальные конституционные суды (Федеральный конституционный суд в ФРГ, Конституционный суд в Италии) или высшие общесудебные и иные государственные институты.

Традиционно важную роль в системе источников права в романо-германской правовой семье играют кодексы — кодифицированные нормативно-правовые акты, содержащие в системном изложении нормы права, относящиеся к какой-либо одной отрасли права и подлежащие непосредственному применению. Хотя они обладают юридической силой обычного закона, однако по существу они занимают центральное место и играют ведущую роль в соответствующей отрасли законодательства.

Кодификация позволила упорядочить действующее законодательство, избавиться от изжи-вших себя, но укоренившихся повсюду нормативно-правовых и иных архаизмов. Она способствовала преодолению дробности права, множественности и разношерстности обычаев, раз-рыва между правовой теорией и практикой, символизировала собой окончательное завершение процесса формирования романо-германской правовой системы как целостного явления. Во многих странах Европейского континента была проведена систематизация действующих законодательных актов и как результат были приняты кодексы - нормативно-правовые акты, вбирающие в себя все жизнеспособное в романо-германской правовой семье (Гражданский кодекс 1804 г., Торговый кодекс 1807 г., Уголовно-процессуальный кодекс 1808 г., Уголовный кодекс 1810 г.). Принятые позже гражданские кодексы Бельгии и Люксембурга во многом соответствуют французскому образцу. Заметным своеобразием отличаются Германское гражданское уложение 1896 г. и Гражданский кодекс Швейцарии (1881—1907 гг.).

Определенное значение в европейском континентальном праве придается судебной практике. В отличие от англосаксонского права судебная практика в романо-германской правовой семье играет несравнимо меньшую роль. Тем не менее, ее нельзя сбрасывать со счетов как источник права. Это в первую очередь касается гражданского, трудового, административного и некоторых других отраслей права.

Значительную роль в качестве источника права в романо-германской правовой семье играют нормативно-правовые акты, принимаемые различными органами исполнительной власти (декреты, постановления, циркуляры, инструкции, регламенты и т.д.). Как правило, такие нормативные акты принимаются «во исполнение закона» и носят подзаконный характер. При этом осуществляется судебный контроль (всеми общими судами в ФРГ, специальными адми-нистративными судами во Франции) для обеспечения соответствия подобных подзаконных актов закону.

К особому виду нормотворчества исполнительной власти относится так называемое делегированное законодательство – это наделение тех или иных органов исполнительной власти полномочиями на самостоятельное нормативно-правовое регулирование определенной сферы отношений. Так, согласно французской Конституции 1958 г., законотворческие полномочия парламента ограничены правом принимать законы, которыми устанавливаются общие принципы и нормы правовой регуляции. Наряду с этим признается автономная и не подчиненная законодательной власти парламента сфера нормотворческих полномочий (так называемой регламентарной власти) органов исполнительной власти. Контроль за соответствием таких актов конституционным принципам осуществляет Государственный совет Франции. В ФРГ и многих других странах органы исполнительной власти не обладают правом на подобное автономное (неподзаконное) нормотворчество.

Обычай играет в системе источников романо-германского права в основном вспомогательную роль, дополняя в необходимых случаях действующее законодательство.

Суд в странах романо-германской правовой семьи действует на основе и в рамках закона. Здесь нет правила прецедента, присущего общему праву. Поэтому суд здесь не обладает правотворческими полномочиями, не имеет права создавать новые нормы права. Но он обладает большой свободой в толковании применяемых нормативно-правовых актов, благодаря чему судебная практика оказывает значительное влияние на правоприменительный процесс и развитие действующего права. Большое внимание при этом уделяется единообразию судебной практики. Значительную роль в этом плане играют решения и разъяснения высших судебных органов. В отдельных странах (например, в Португалии) положения, установленные Пленумом Верховного Суда, имеют нормативно-правовой характер.

Некоторые авторы говорят о тенденции к превращению судебной практики в своеобразный источник права («источник в рамках закона»). Но речь по существу идет о толковании уже установленных норм права, а не об установлении новых норм права. Новые правовые положения, выявляемые в процессе толкования и приписываемые субъекту толкования, — это не новая норма права, а новое значение и новое понимание правового смысла и содержания уже ранее изданной (толкуемой) нормы права. Без такой концепции толкования (и соответствующей доктринальной оценки правового смысла, роли и значения толкования права в его принципиальном отличии от правотворчества) судебное толкование права в романо-германских системах права (в силу их абстрактно-нормативной природы, отсутствия в них специальных ограничительных правил прецедентного права и особого порядка формулирования и применения казусных норм) фактически превратится в судейское законотворчество. А это подорвет основы, как системы источников, так и всей конструкции романо-германского права.

Определенное значение в романо-германской правовой семье имеет юридическая доктрина (теория права, научные работы по общим и конкретным вопросам правотворчества и правоприменения). Это имеет давние исторические корни, поскольку именно университетская юридическая наука в XIII— XIX вв. разработала основные идеи, принципы и конструкции романо-германского права. Научная доктрина права (так называемое право юристов) в течение столетий в системах континентального права играла роль основного источника права, пока эта роль (с XIX в.) не перешла к закону. И в современных условиях доктрина оказывает заметное влияние на весь процесс правопонимания и толкования действующего права, на трактовку общих принципов и целей права, приемов и методов уяснения смысла норм права, их применения и т.д. Это имеет большое практическое значение, поскольку в ряде стран романо-германской правовой семьи общие принципы права (идеи и ценности надпозитивного права и т.д.) имеют силу норм действующего права, а при коллизиях с последними — обладают приоритетом. Подобная роль общеправовых принципов опирается не только на традиции романо-германского права, но и на закрепленные в ряде современных конституций континентальных стран естественно-правовые принципы и нормы о прирожденных и неотчуждаемых правах человека, правовых ценностях и т.д.

По существу речь идет о том, что конституционно признанное и закрепленное естественное право (в виде принципов естественного права, естественных прав и свобод человека и т.д.) действует как приоритетный источник позитивного права. Так, Конституционный суд ФРГ придерживается позиции, согласно которой Конституция ФРГ, включает в себя не только изложенные в ее тексте нормы позитивного права, но и некоторые «общие принципы», не конкретизированные автором конституции в виде ее позитивных норм. Кроме того, Конституционный суд ФРГ признает наличие и действие «надпозитивного права», которое ограничивает учредительную власть самого законодателя, принимающего конституцию страны. Таким образом, законодатель (автор конституции) не должен и не вправе все регулировать по своему усмотрению, нарушая требования надпозитивного права («идеи права»). В случае несоответствия позитивного конституционного права (позитивных норм конституции) требованиям «надпозитивного права» приоритет принадлежит «надпозитивному праву» («идее права»), и Конституционный суд должен с этих позиций оценить неправовой характер соответствующей позитивной нормы конституции.

В периоды резких изменений в социально-политической жизни стран неизбежно сильно изменяется и система права. Так было в Германии после объединения в 1990 году ФРГ И ГДР. С этого момента огромную роль в законодательной сфере стали играть государственные договоры об экономическом, валютном и социальном союзе объединившейся нации. В соответствии с первым договором все законодательство ГДР в экономической, валютной и социальной сферах полностью аннулировалось, а взамен него на эти сферы распространялось законодательство ФРГ. Согласно же второму договору и иным актам в процессе воссоединения двух государств на территорию ГДР были последовательно распространены все законодательство и судебная система ФРГ.

Существенный колорит в романо-германскую семью привносят другие страны. Особенно это касается азиатских стран. В качестве примера следует привести Японию.

Более тысячелетия Страна Восходящего Солнца развивалась на основе традиционного права, модернизация которого в XIX в. осуществлялась под воздействием романо-германского права. До этого Япония находилась под сильным влиянием Китая. Сказывалось оно и в области права. В частности, первые памятники японского права, которые появились в начале VII в. (в так называемую эпоху Тайка), представляли собой юридические сборники, составленные по образцу тогдашнего китайского законодательства, но отличавшиеся большим своеобразием. В этих издаваемых императорской властью сборниках, именуемых рицуре, перечислялись обязанности лиц, принадлежавших к различным слоям японского общества, и наказания, которым должны были подвергаться нарушители. Начиная с XIII в., по мере усиления феодальной раздробленности страны, основную роль в качестве законоположений стали играть не императорские рицуре, а акты правящих феодальных кланов. В эпоху сегунов (фактических правителей страны) из рода Токугава (1603-1868 гг.) была окончательно закреплена строго иерархическая система японского общества, лишавшая его низшие слои каких-либо прав. Важнейший нормативный акт этого периода - так называемый Кодекс из ста статей, или "Сто законов" (1742), явился результатом упорядочения основного содержания прежних законов и норм обычного права, выработанных феодалами. В него было включено сравнительно немного норм, относящихся к гражданскому праву, и поэтому торговые и многие другие отношения по-прежнему регулировались обычным правом. Основную массу статей кодекса составляли нормы материального и процессуального уголовного права. Конкретное его содержание было известно только судьям и их феодальным чиновникам, руководствовавшимся принципом "Народ не должен знать законов, но лишь подчиняться им". Они исходили при этом из концепции древнекитайского права, согласно которой неизвестность грядущего наказания сильнее удерживает от совершения преступных действий, нежели точное знание последствий. Кодекс закреплял систему сословного неравенства, предусматривая различные наказания за посягательства на интересы феодалов или крестьян и различную ответственность феодалов и крестьян за совершенные преступления. Система наказаний кодекса отличалась крайней жестокостью, она включала квалифицированные виды смертной казни, телесные и позорящие наказания, в том числе битье палками из мягкого или жесткого бамбука.

Многое из этого кануло в Лету в процессе модернизации системы права Японии, которая была обусловлена острейшей потребностью страны в участии в мировых процессах. Достаточно быстро была осуществлена кодификация законодательства сугубо по континентально-европейским образцам. Так, Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы Японии (1880 г.) построены по французской модели, а Гражданский кодекс (1898 г.) — по германской. Здесь, как и в романо-германской правовой семье, нет прецедентного права. Основные источники права — закон и подзаконные акты. Судебная практика не является источником права. После Второй мировой войны японское право испытало заметное влияние американского права, что нашло свое отражение в Конституции Японии 1946 г., в уголовно-процессуальном законодательстве (1948 г.), антитрестовском законодательстве и т.д.

Таковы наиболее признаваемые критерии и некоторые индивидуальные особенности национальных правовых систем, присущие романо-германской правовой семье, которые делают ее единой и разнообразной одновременно.

<< | >>
Источник: ОСНОВНЫЕ ПРАВОВЫЕ СЕМЬИ И ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ СОВРЕМЕННОСТИ.

Еще по теме 2.1.1 Основные критерии семьи романо-германского права:

  1. 30. Основные критерии сегментирования рынка. Микро и макро сегментирование.
  2. Романо-германская правовая семья: понятие и особенности
  3. Мусульманская правовая семья.
  4. Романо-германская правовая семья: характерные черты и особенности.
  5. Мусульманская правовая семья.
  6. Романо-германская правовая семья: характерные черты и особенности.
  7. 87. ОСНОВНЫЕ КРИТЕРИИ ЯЗЫКОВОГО КАЧЕСТВА РЕЧИ
  8. Основные правовые семьи народов мира
  9. 12.2. Понятие правовой системы. Отличительные особенности основных правовых систем (романо-германской, англосаксонской, мусульманской и др.).
  10. 56 Отличительные особенности основных правовых семей мира: романо-германская, англосаксонская, религиозная, обычная (традиционная) группы национальных правовых систем.
  11. О ГЛАВЛЕНИЕ
  12. 2.1 Романо-германская правовая семья (семья континентального права)
  13. 2.1.1 Основные критерии семьи романо-германского права
  14. § 1. Германское право
  15. Становление и развитие института ошибки и его теоретического обоснования в романо-германском уголовном праве
  16. ГЛАВА 2. ИНСТИТУТ ОШИБКИ В УГОЛОВНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ И УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ ТЕОРИИ СТРАН РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬИ
  17. Законодательные подходы к регламентации института ошибки в романо-германском уголовном праве
  18. Трактовка института ошибки в уголовно-правовой доктрине государств романо-германской правовой семьи
  19. § 2. Уголовно-правовая охрана прав и свобод пациента в системе романо-германского права