<<
>>

§ 2. Понятие и правовая природа незаключённости гражданско-правового договора

Прежде, чем перейти к анализу понятия и правовой природы категории незаключённости договора, видится целесообразным остановиться на том, что же собой представляет процедура заключения договора, а если быть точнее, на том, что она собой представляет в рамках данного исследования.

Соответственно, полагаем, для того, чтобы понять, что такое незаключённый договор, нужно идти от обратного - определить, что собой [53] [54] представляет заключённый договор (хотя так говорить не вполне корректно, более верным является просто указание на «договор», но в целях настоящего исследования будет использоваться данное словосочетание), и какое значение имеет институт преддоговорных отношений в контексте признания договора заключённым. Хронологически целесообразнее начать с института преддоговорных отношений сторон заключаемого договора, имеющего, на наш взгляд, важное значение для признания договора заключённым либо незаключённым.

Институт преддоговорных отношений как таковой закреплён в праве многих стран. Говоря о преддоговорных отношениях, зарубежные авторы традиционно рассматривают их в непосредственной связи с институтом преддоговорной ответственности. Отечественная доктрина также имела и имеет определённое представление о данных институтах. Однако на законодательном уровне до недавних пор преддоговорным отношениям и преддоговорной ответственности придавался на отдельных этапах развития неоднозначный смысл. Итак, рассмотрим природу преддоговорных отношений также в связи с преддоговорной ответственностью.

Впервые о преддоговорной ответственности стал говорить немецкий учёный Р. фон Иеринг, который разработал соответствующее учение - сиіра in contrahendo (с лат. - «вина в переговорах»)1. Согласно его воззрениям преддоговорная ответственность может возникать только тогда, когда есть договор или его некая видимость.

Соответственно, именно в данном случае возможно говорить о наличии «вины в его заключении». При этом «неосторожность» в учении Р. фон Иеринга состоит в самом непосредственно заключении договора, а не в обстоятельствах, являющихся сопутствующими, в виде, например, недобросовестности или нарушении определённой обязанности осуществить проверку отсутствия недостатков[55] [56]. В цивилистической литературе существует дискуссия по поводу характера данной ответственности. Одни авторы говорят о ее договорном характере, другие - о внедоговорном.

Следуя примеру французского законодательства, многие европейские страны, закрепив в своём законе конструкцию генерального деликта, тем самым признали внедоговорный характер преддоговорной ответственности. Однако право Германии пошло по иному пути, отнеся преддоговорную ответственность к разряду договорных обязательств. Так, § 311 ГГУ определяет, что положения (2) § 241 - «в соответствии с содержанием обязательства каждая из сторон может быть обязана учитывать права, правовые блага, и интересы другой стороны»[57], применяются для случаев вступления в переговоры, подготовки договора и деловых контактов. В некоторой степени, условно говоря, приведённая норма восприняла позицию Р. фон Иеринга в части договорного характера преддоговорной ответственности. Однако в то же время отметим, что его учение не охватывает собой процедуры ведения переговоров, поскольку преддоговорные отношения он не относит к заключаемому договору. То действие, которое называется culpa, становится таковым ретроактивно - только после того, как другая сторона совершит акцепт1.

Видится, что концепция Р. фон Иеринга, тем не менее, не учитывает те особенности современного оборота, которые существуют в настоящее время - ситуации, когда заключение договора опосредует длительный процесс переговоров, включающий, в частности, и процедуру «due diligence», и т.п. Полагаем, учение Р. фон Иеринга явилось той самой отправной точкой в исследовании преддоговорной ответственности, которая дала определённый импульс изучению отечественной доктриной института преддоговорной ответственности применительно к институту заключения договора в целом и институту незаключённости договора в том числе.

Итак, немецкая доктрина, взяв за основу разработки Р. фон Иеринга, распространила теорию преддоговорной ответственности также и на недобросовестное прекращение переговоров. Таким образом, появляется теория «вины в незаключённости договора». Основой для подобного «маневра» немецкого права явилась другая теория преддоговорной ответственности, сформулированная Г. Фаджеллой - culpa in tractando. В этой связи целесообразно отметить, что проводимое в юридической литературе приравнивание понятий «преддоговорная ответственность» и «culpa in contrahendo» не представляется корректным, так как последняя только одна из теорий первой. Г. Фаджелла уделял внимание собственно процессу ведения переговоров, отмечая, что стороны заключаемого договора должны руководствоваться в своих действиях экономическими соображениями, а потому не могут прекращать переговоры самовольно, без видимых на то причин[58] [59]. Взгляды учёного позволили выделить два основополагающих постулата преддоговорного этапа, широко использующихся в настоящее время - свобода договора и добрая совесть (добросовестность). В то же время данная концепция также не является безупречной, учитывая хотя бы то обстоятельство, что контрагенты в принципе свободны в прекращении своих переговоров и зачастую в силу именно экономических причин.

Представляется, что распространение преддоговорной ответственности на переговорный процесс говорит в некоторой степени в пользу признания немецким правом института незаключённости договора, хотя и с некоторой спецификой. В этом русле в литературе достаточно часто можно встретить мнение, согласно которому в связи с тем, что сам по себе факт начала осуществления переговоров по заключению договора уже влечёт некоторые правовые последствия для сторон в плане связывания их обязательством, следовательно, понятие «несуществующей или незавершённой сделки противоречит данному институту, поскольку такие сделки правовых последствий не вызывают»1. В. В. Никитин также указывает, что «если действия по заключению договора порождают правовые последствия в рамках culpa in contrahendo, то признание доктрины преддоговорной ответственности исключает существенный атрибутивный признак незаключённых договоров - отсутствие правовых последствий»[60] [61] [62].

С такими выводами, думается, сложно согласиться, поскольку, во-первых, в каждом отдельном случае необходимо разрешать вопрос о возможности квалификации отношений в качестве преддоговорных, и, во-вторых, договор, признанный незаключённым, всегда влечёт определённые юридико-правовые последствия (в частности, констатация отсутствия договора, прекращение его действия).

Отечественное законодательство в части признания и регламентации института преддоговорной ответственности претерпевало, если можно так выразиться, эволюционные трансформации. Право России на протяжении своего развития в этой области заимствовало положения как французского, так и немецкого законодательства, которые, как уже можно заметить, являлись по отношению друг к другу диаметрально противоположными - одни признавали деликтный характер преддоговорной ответственности, другие - договорный, соответственно. Следствием подобного рецепирования положений иностранного права явилось отсутствие согласия между цивилистами о правовой природе института как собственно преддоговорной ответственности, так и непосредственно преддоговорных отношений.

Институт преддоговорной ответственности регулировался лишь отчасти - в ст. 574 т. X ч. 1 Свода законов Российской империи , где была закреплена конструкция генерального деликта, являвшаяся основанием ещё и для так называемых квазидоговорных отношений, к коим относились преддоговорные. Затем в ГК РСФСР 1922 года данная норма была перенята, но с некоторыми видоизменениями, заимствованными из немецкого права. Изменения касались собственно формы вины, неосторожности. Говорилось о «стороне, ответственной за обстоятельство, вызвавшее заблуждение» при заключении договора (аналогично концепции Р. фон Иеринга)1. Постепенно стал формироваться взгляд на преддоговорную ответственность как ответственность договорную. Такого мнения на природу преддоговорной ответственности, в частности, придерживались И. Б. Новицкий и М. М. Агарков, указывавшие в своё время, что конструкция генерального деликта здесь неприменима, поскольку как совершение переговоров о заключении договора, так и исполнение недействительного договора не являются юридически безразличными фактами, даже и в тех случаях, когда они не привели к тем последствиям, на которые была направлена изначально воля сторон[63] [64] [65].

Надо сказать, что данное мнение представляется оправданным и обоснованным.

Другие учёные, рассматривая институт преддоговорной ответственности, и вовсе толкуют его через положения норм о недействительности сделок. Например, Н. В. Рабинович, связывала преддоговорную ответственность не с заключением договора, а с осуществлением распределения убытков между сторонами в связи с признанием сделки недействительной, и, соответственно, отрицала договорный характер таковой . А. Н. Кучер в качестве примеров преддоговорной ответственности называет такую ответственность, которая возникает в случаях установления факта заключения сделки под влиянием заблуждения (ст. 178 ГК РФ) и под влиянием обмана (ст. 179 ГК РФ)[66]. К. В. Гницевич указывает, что: «к числу положений действующего Гражданского Кодекса, в которых так или иначе получили свое непосредственное закрепление последствия culpa in contrahendo, следует в первую очередь отнести абз. 2 п. 2 ст. 178 ГК РФ»[67]. Более того, автор утверждает, что основанием ответственности по ст. 179 ГК РФ является поведение недобросовестного контрагента, характеризующееся умыслом (dolus in contrahendo), а не culpa in contrahendo[68].

Далее, по мнению многих авторов, в части урегулирования преддоговорных отношений ГК РФ закрепил несколько случаев, являющихся основанием для наступления преддоговорной ответственности: 1) случаи обязательности заключения договора для одной из сторон, уклоняющейся от его заключения и вследствие этого обязанной возместить другой стороне причинённые убытки (п. 4 ст. 445 ГК РФ); 2) когда сторона уклоняется от обязанности заключить публичный договор (ст. 426 ГК РФ); 3) когда сторона уклоняется от обязанности заключить договор на основании предварительного договора (ст. 429 ГК РФ); 4) когда сторона уклоняется от подписания договора, право на заключение которого являлось предметом торгов (абз. 2 п. 5 ст. 448 ГК РФ)1. Однако представляется затруднительным безоговорочно согласиться с подобным перечнем случаев наступления преддоговорной ответственности, поскольку природа указанных правоотношений сама по себе различна.

Названные основания преддоговорной ответственности таковыми, думается, называться не могут, за исключением положения о предварительном договоре, поскольку обусловливают не преддоговорные отношения (преддоговорный этап) как таковые, а именно договорные непосредственно.

Подобная изначальная скупость норм закона до недавнего времени в отношении преддоговорного этапа объяснялась, в частности, тем, что зачастую на данной стадии разворачивания правоотношения контрагентов только одна из сторон совершает какие-либо действия по заключению будущего договора - например, это действия по конструированию будущего договора или процедура создания оферты для её дальнейшего акцепта. Законодатель не придавал юридического значения данным действиям до вступления в процесс другой стороны. Так, общепризнанным являлся тезис о том, что на этапе выдвижения оферты стороны не связаны какими-либо обязательствами между собой, поскольку законодатель не называет оферту сделкой, влекущей определённые правовые последствия. Однако отметим, что, тем не менее, эти действия, совершаемые на преддоговорном этапе, имеют всё же значение в особенности в случаях, когда суд осуществляет анализ того, необходимо ли сохранять возникшие между сторонами отношения. Кроме того, современный оборот складывается таким образом, что зачастую отношения сторон по заключению договора обусловливаются длительным переговорным процессом, сопровождаемым различного рода промежуточными документами - протоколами, письмами, соглашениями о намерениях (letter of intent ). А потому на практике возможны ситуации, когда соглашение достигается лишь в конце переговоров, и задача состоит в том, чтобы определить, с какого именно момента договор следует считать заключённым в ситуации, когда некоторые вопросы ещё не согласованы - в частности, считать ли договор заключённым с момента согласования условия о сроке или о цене и т.д.

Полагаем, что универсального ответа на указанный вопрос дать нельзя. В каждом конкретном споре данный вопрос будет решаться по-разному, исходя из толкования условий договора, определяющего волю и волеизъявление сторон, и собственно преддоговорный этап здесь играет далеко не последнюю роль в случаях, в том числе, когда договор формально, как единый документ, отсутствует. В этой связи, в частности, О. Н. Садиков, понимая условия движения современного оборота, ставил важнейший вопрос о значении переговорного [69] [70] процесса, а точнее составления соглашения о намерениях для заключённости договора1. Он указывал, что само по себе соглашение о намерениях каких-либо обязательств не порождает, но если подобное письмо отвечает признакам оферты, оно должно признаваться таковой и соответственно при её акцепте свидетельствовать о заключении договора. Также автор говорил о возможности признания таких писем в качестве предварительного договора[71] [72] [73]. Сейчас же данный вопрос решён на законодательном уровне.

Законодатель, внемля нуждам современного гражданского оборота, закрепил впервые на законодательном уровне положение о преддоговорной ответственности.

Так, ГК РФ в редакции Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского Кодекса Российской Федерации» (далее - Закон № 42-ФЗ) предусматривает положения о процедуре ведения переговоров, вводит нормы о возможности заключения сторонами соглашения о порядке ведения переговоров, о правилах ведения переговоров и об опционном договоре . Так, согласно п. 2 ст. 434.1 ГК РФ в период проведения переговоров стороны обязаны, в частности, не допускать вступления в переговоры

0 заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь согласия с противоположной стороной. Исходя от противного, далее норма раскрывает понятие недобросовестных действий, подразумевая под ними предоставление сторонами неполной или недостоверной информации (в частности, умолчание о значимых обстоятельствах), а также внезапное и неоправданное прекращение переговоров в ситуации, когда другая сторона не могла разумно этого ожидать (п. 2). Посредством закрепления данного положения о процедуре переговоров и её принципов законодатель придаёт особое значение собственно преддоговорному этапу, определяя также, так или иначе, правовую природу преддоговорной ответственности. Отметим следующие важные моменты в квалификации понятия преддоговорной ответственности для определения правовой природы преддоговорных отношений как таковых.

В соответствии с п. 8 ст. 434.1 ГК РФ, вводящей институт переговоров при заключении договора, правила настоящей статьи не исключают применения к отношениям, возникшим при установлении договорных обязательств, правил гл. 59 ГК РФ («Обязательства вследствие причинения вреда»). С учётом формулировки указанного положения, а также принимая во внимание размещение ст. 434.1 ГК РФ в гл. 28 ГК РФ «Заключение договора», можно говорить, что законодатель принял позицию договорного характера преддоговорной ответственности, предусмотрев возможность субсидиарного применения положений гл. 59 ГК РФ к деликту, возникшему при ведении переговоров. Данное положение разъяснено Пленумом Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ) в постановлении от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»[74] (далее - Постановление № 7), согласно которому к отношениям, связанным с причинением вреда недобросовестным поведением при проведении переговоров, подлежат применению нормы главы 59 ГК РФ с исключениями, установленными статьей 434.1 ГК РФ (п. 19).

То есть, по сути, указанными положениями разводятся два вида ответственности при ведении переговоров - деликтная ответственность, к которой применяются положения гл. 59 ГК РФ, и преддоговорная, к которой применяются положения ст. 434.1 ГК РФ. При этом согласно абз. 3 п. 19 Постановления № 7 недобросовестность действий ответчика предполагается, если имеются обстоятельства, предусмотренные подпунктами 1 и 2 пункта 2 статьи 434.1 ГК РФ. В этих случаях ответчик должен доказать добросовестность своих действий.

В зависимости от того обстоятельства, был ли договор в итоге заключен, п. 21 Постановления № 7 закономерно разграничивает последствия представления контрагентом неполной или недостоверной информации либо умолчания об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны были быть доведены до противоположной стороны. Так, в том случае, когда договор заключен не был, взысканию подлежат убытки по п. 3 ст. 434.1 ГК РФ. Отсюда возникает вопрос о том, какова правовая природа таких убытков, ведь законодатель устанавливает их самостоятельно в п. 3 ст. 434.1 ГК РФ, без ссылок на соответствующие нормы ГК РФ об ответственности.

По сути, под преддоговорными убытками следует понимать определённые расходы, своего рода «негативный (отрицательный) интерес» добросовестного лица. По своей правовой природе, полагаем, данные убытки являются договорными, принимая во внимание выявленный в настоящем исследовании договорный характер преддоговорной ответственности. Возникает, однако, несколько двоякая ситуация, когда условия применения договорных убытков легитимируются - нет ли здесь внедрения публично-правового субъекта в сферу частного права в виде указания на конкретный вид договорной ответственности, ведь определение мер договорной ответственности является прерогативой сторон при ведении переговоров о заключении договора. Полагаем, что данное действие является вынужденным шагом законодателя, продиктованным, в первую очередь, нуждами современного оборота, а также

дискуссионностью и соответственно неопределенностью института преддоговорной ответственности для российского права.

Применительно к понятию «убытков» заметим, что странам континентальной правовой системы, к коей относится и Россия, свойственно выделять реальный ущерб (положительный - damnum emergens ) и упущенную выгоду (lucrum cessans ) в составе причинённого вреда. В странах же общего права такого деления нет, им известно лишь единое понятие интереса - в исполнении (expectation interest3) и в несуществовании договора (reliance interest4). Так, согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ понятие реального ущерба включает в себя расходы, произведённые или подлежащие произведению в будущем в целях восстановления нарушенного права лицом, а также утрата (повреждение) его имущества; под упущенной выгодой - так называемые неполученные доходы, которые при обычных условиях гражданского оборота данное лицо получило, если бы его право не было нарушено.

Представляется, что собственно реальным ущербом в смысле ст. 15 ГК РФ такие убытки назвать нельзя, поскольку действия сторон в ходе переговоров основаны на принципах свободы договора, автономии воли, а также на началах риска. Как такового нарушения права, а тем более повреждения имущества в ходе переговорного процесса, полагаем, нет, за исключением установления факта причинения вреда лицу, что, как установлено выше, относится к деликтной, а не к преддоговорной ответственности. Данный вывод поддерживается в науке5. Полагаем, что конструкция убытков, закреплённая в п. 3 ст. 434.1 ГК РФ в редакции Закона № 42-ФЗ, не подпадает в полной мере ни под понятие реального ущерба, ни под понятие упущенной выгоды, представляя собой их некую компиляцию, поскольку, помимо очевидной упущенной выгоды - в виде лишения возможности заключения такого договора с иным лицом, включает в себя также и своего рода «реальный ущерб», проявляющийся в несении определённых фактических расходов, образовавшихся в процессе ведения переговоров. Видится, что по указанной причине законодатель выделил данные убытки автономно, тем самым, подразумевая договорный характер преддоговорной ответственности. Таким приёмом законодательной техники произошло связывание в определённой степени момента заключения договора с моментом окончания переговоров по его заключению, поскольку конструкция «оферта-акцепт» в том виде, в котором она была введена в ГК РФ, и с которой связывался [75] [76] [77] [78] [79] момент заключения консенсуального договора, по сути, в своём первоначальном варианте изжила себя. Ещё раз отметим, что связано это с тем, что зачастую в условиях современного гражданского оборота заключению договора предшествует длительный переговорный процесс, сопровождающийся составлением промежуточных актов, не являющихся тем договором в собственном смысле, который желают заключить стороны.

Исходя из вышеизложенного, можно сказать, что некоторые положения доктрины преддоговорной ответственности были восприняты законодателем в ГК РФ в редакции Закона № 42-ФЗ, в частности, принципы преддоговорного процесса - свобода договора и добрая совесть. Полагаем важным отметить, что преддоговорная ответственность возникает вследствие недобросовестного ведения именно переговоров по заключению основного договора как одной из форм преддоговорных отношений сторон. И здесь созревает вопрос о том, какова правовая природа собственно процесса по заключению договора - переговоров. Если признавать за данным явлением самостоятельный характер, то можно говорить о том, что это своего рода сделка, по которой в случае ненадлежащего исполнения обязательств наступает предусмотренная законом ответственность.

Ведение переговоров является одним из видов преддоговорных (организационных) отношений наряду с такими, как предварительный и опционный договоры (ст.ст. 429, 429.3 ГК РФ). В последнем случае речь идет именно об опционном договоре, а не о такой конструкции как опцион на заключение договора, предметом которого является, как обоснованно указывается в научной литературе, право выбора заключения договора1 (ст. 429.2 ГК РФ). Таким образом, это тот инструментарий, который позволяет «самоорганизовать обязательственные правоотношения, возникающие из организуемых договоров»[80] [81]. При этом ещё раз отметим, что, учитывая положения ГК РФ в редакции Закона № 42-ФЗ, нормы о преддоговорной ответственности распространяют своё действие только на процедуру ведения переговоров. Помимо таких правовых конструкций как переговоры и опционный договор, ГК РФ теперь предусматривает также такую известную практике категорию, как рамочный договор. Думается, что данный вид договора только с определённой долей условности можно отнести к разновидности преддоговорного соглашения. Под преддоговорным соглашением подразумевается такое соглашение, которое обусловливает и имеет целью заключение в будущем основного договора. Конструкция же рамочного договора обладает весьма интересной спецификой - в случае, если стороны не заключат в дальнейшем договор, условия которого определены в рамочном договоре, применяются положения этого самого договора, то есть рамочный договор трансформируется из «преддоговорного правоотношения» в договорное. Данное положение закреплено в ст. 429.1 ГК РФ. Представляется, что подобное «наслоение» преддоговорного правоотношения на договорное, превращение одного в другое не вполне отражает существо преддоговорного отношения как такового.

Не лишним будет также отметить, что на квалифицирующее значение переговоров для признания договора незаключённым указано, помимо прочего, в п. 11 Обзора № 165, где Президиум ВАС РФ указал, что если одной из сторон в процессе переговоров указано на необходимость согласовать цену или предъявлено конкретное условие о цене, данное условие становится существенным для заключаемого договора. Договор же в данном случае не может считаться заключённым вплоть до того момента, пока стороны не согласуют обозначенное условие либо сторона, которая заявила о необходимости его согласования, не откажется от этой идеи.

Указанное позволяет заключить, что стороны, выбирая для себя какую-либо из указанных моделей преддоговорных отношений (переговоры, предварительный или опционный договоры), избирают, прежде всего, способ заключения договора, несоблюдение в полной мере процедуры которого влечёт либо преддоговорную ответственность и незаключённость договора одновременно (при ведении переговоров) либо только незаключённость договора - в иных случаях. Само же по себе преддоговорное правоотношение сторон как таковое, представляя собой внешне выраженную волю - волеизъявление, направлено на создание юридического факта в виде заключённого договора. Соответственно, оно во всех своих проявлениях представляет собой один из элементов фактического состава в виде заключённого договора, отсутствие которого в ряде случаев (когда стороны оговорили таковое, и когда их действия свидетельствуют о намерении заключить договор) влечёт незаключённость договора. То есть, складывается такая ситуация, когда преддоговорные отношения играют двоякую роль - имеют определённое значение для признания договора заключённым и, с другой стороны, могут влечь признание договора незаключённым (например, когда сторона недобросовестно вела переговоры). При этом полагаем, что вопрос применения мер преддоговорной ответственности должен разрешаться единовременно с установлением факта незаключённости договора при наличии соответствующих оснований (при установлении факта недобросовестного ведения или прерывания переговоров о заключении договора) в целях процессуальной экономии и эффективного отправления правосудия.

Следующим этапом взаимодействия контрагентов, вслед за преддоговорным, является собственно процедура заключения того самого основного договора, ради которого стороны вступили в преддоговорное отношение. Из положений закона в целом следует лишь два основных механизма (процедуры) заключения договора: 1) общая процедура заключения договора - посредством оферты и акцепта (п. 2 ст. 432 ГК РФ), очевидно касающаяся консенсуальной модели договора, момент совершения которой определён в п. 1 ст. 433 ГК РФ (момент получения акцепта оферентом), и 2) процедура заключения реальных договоров, момент совершения которых определяется моментом передачи имущества (п. 2 ст. 433 ГК РФ). Вместе с тем динамика современного гражданского оборота показывает, что существуют и иные механизмы вступления в правоотношение.

Очевидно, выбор той или иной процедуры заключения договора связывается с определением одного из ключевых аспектов признания договора незаключённым - установлением момента возникновения прав и обязанностей сторон по договору и самого момента заключения договора. Согласно п. 1 ст. 433 ГК РФ договор признаётся заключённым в момент получения лицом, направившим оферту, её акцепта. Однако это является общим правилом. Во-первых, в случае если для завершённости заключения договора необходима также передача имущества согласно закону, договор считается заключённым с момента соответствующей передачи имущества (п. 2 ст. 433 ГК РФ). Во-вторых, если иное не установлено законом, договор, который подлежит государственной регистрации в соответствии опять же с законом, считается для третьих лиц заключённым исключительно с момента его регистрации (п. 3 ст. 433 ГК РФ). Соответственно, можно обратить внимание, что законодатель указывает на незаключённость договора через определение момента возникновения заключения договора и, как следствие, момента возникновения прав и обязанностей сторон по договору.

Итак, в качестве традиционной процедуры заключения договора предстаёт конструкция «оферта-акцепт». Под офертой в силу ст. 435 ГК РФ следует понимать предложение, адресованное одному или нескольким конкретным лицам, которое, во-первых, определённо и, во-вторых, отражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет впоследствии принято предложение. В оферте должны содержаться все существенные условия заключаемого договора. Законодателем традиционно оферта не называется в качестве сделки, а потому как таковые правовые последствия она не влечёт и не связывает стороны какими-либо обязательствами.

Тем не менее, мнения учёных по вопросу о правовой природе оферты разошлись. В своё время С. С. Алексеев и Н. Г. Александров отметили, что и оферта, и акцепт являют собой односторонние сделки . Противниками данной позиции являлись Ф. И. Гавзе и И. Б. Новицкий. Последний, в частности, отмечал, что эти действия (имеются в виду оферта и [82] [83] акцепт) представляют собой некие составные части двусторонней сделки - договора1. Далее он писал, что: «волеизъявление одного из лиц, изъявивших свою волю (оферента), направлено на получение ответного волеизъявления другого лица (акцептанта), в результате чего возникает общий волевой акт, договор, приводящий к достижению встречных результатов, желательных для них» . О. А. Красавчиков, присоединяясь к данной точке зрения, считал, что: «договор является не суммой двух односторонних сделок, а тем конечным результатом, в котором воля сторон находит своё общее выражение, то есть единым с юридической точки зрения «волевым актом» . Е. А. Крашенинников отмечает, что: «акцептант стремится вызвать желаемое им правовое последствие, состоящее в образовании общей воли сторон, не через своё автономное волеизъявление, как это происходит при односторонней сделке, а в связи с направленным на вызывание того же правового последствия волеизъявлением оферента»[84] [85] [86] [87]. Сообразно этому, в литературе также является дискуссионным вопрос о том, может ли оферта быть совершена под условием, то есть применимы ли к ней положения ст. 157 ГК РФ. Соответственно, корень этой дискуссии состоит в том, является ли оферта сделкой. От разрешения данного вопроса зависят многие последующие умозаключения.

Особое значение поставленный вопрос приобретает, в частности, для определения места оферты в процедуре заключения договора. Здесь возможно обозначить три основных подхода. Первый подход состоит в том, что оферта - разновидность преддоговорного правоотношения. Основана данная позиция может быть на том, что на момент выдвижения оферты договора как такового ещё нет. Согласно второму подходу оферта составляет необходимую часть собственно процедуры заключения основного договора наряду с акцептом, так как представляет собой волеизъявление одной из сторон будущего договора. И в соответствии с последним подходом оферта - самостоятельный, автономный способ заключения договора, что предопределяет невозможность отнесения оферты ни к преддоговорным отношениям, ни к процедуре заключения основного договора в качестве необходимого элемента.

Думается, что последний из указанных подходов является наиболее оправданным по следующим соображениям. Как верно указывают представители английской правовой доктрины, отсутствие оферты и акцепта не является основанием для сомнений в существовании договора, поскольку факт существования договора может быть установлен иным образом[88]. Полагаем, данное обоснование заслуживает внимания применительно и к российской правовой системе. Оферта и акцепт, действительно, как было указано выше, не являются единственно возможными способами заключения договора, а, значит, и единственно обязательными элементами состава в виде заключённого договора. Заключение договора как двустороннего акта предполагает и иные способы, например, совершение такового посредством проведения переговоров, которые, в свою очередь, могут быть не связаны какой-либо офертой, а обусловлены сложившимся существом деловых отношений сторон. Оферта лишь может возникнуть в процессе ведения переговоров, однако сам процесс ведения переговоров уже определённым образом связывает стороны. Думается, что данная процедура представляет собой самостоятельный способ заключения договора и не сливается с офертой и акцептом.

Оферту, несомненно, следует отличать и от преддоговорных соглашений. Известно, что за офертой не всегда следует акцепт. Законом предусмотрены такие требования к акцепту, как его полнота и безоговорочность. Также акцепт может выражаться прямо (словесно, письменно), косвенно (посредством совершения конклюдентных действий - например, лицо совершило определённые действия, предусмотренные в оферте), молчанием (допускается в случаях, предусмотренных законом, обычаем или из существа прежних деловых отношений сторон). В противном случае за офертой может следовать или вовсе незаключённость договора в том случае, когда акцептант её не принял, так как последняя его ни к чему не обязывает, причём этого и не нужно, исходя из самой природы данного способа заключения договора, или новая оферта в виде протокола разногласий, принимать которую первый оферент также не обязан.

Безусловно, наличие конструкции «оферта-акцепт» упрощает возможность признания договора заключённым, так как всё же представляет собой формализованный акт. Однако данное обстоятельство также не свидетельствует об отсутствии в ней пороков, позволяющем говорить о её преимуществе перед иными известными способами заключения договора. Кроме того, в настоящее время суды в целях решения вопроса о признании договора незаключённым ориентируются всё больше на фактическую сторону отношений сторон, а не на формальную, для возможности максимального их сохранения. В этой связи, думается, оферта и акцепт не являются тем самым «абсолютным мерилом» для установления факта заключённости договора, а потому должны иметь самостоятельное значение. Исходя также из приведённой законодателем дефиниции сделки, полагаем, что оферта, как и акцепт, направлена на установление гражданских прав и обязанностей - заключение договора, поскольку имеет соответствующее намерение, следовательно, является односторонней сделкой.

Приведённые выводы не противоречат случаям заключения договора в обязательном порядке, поскольку таковые представляют собой особый порядок заключения договора, своего рода исключение, закреплённое императивным образом в законе. Это обусловлено в отдельных случаях необходимостью защиты более слабой стороны договора, публичными интересами, самим характером возникающих отношений. Так, нормами статей 445 ГК РФ (заключение договора в обязательном порядке), 507 ГК РФ (урегулирование разногласий при заключении договора поставки), 528 ГК РФ (заключение государственного или муниципального контракта) предусмотрен порядок преодоления разногласий в ходе переговоров в случаях, когда заключение договора для одной из сторон является обязательным. Причём полагаем, что под переговорами здесь имеется в виду собственно процедура заключения договора, а не преддоговорное отношение в том смысле, которое вкладывается в настоящей работе (как поведение сторон, которое направлено на возникновение правоотношения и детерминировано волей соответствующих лиц). Поэтому данные переговоры необходимо отличать от переговоров как разновидности преддоговорного отношения в собственном его значении.

Из всего вышеизложенного следует с очевидностью отметить, что выделение категории незаключённости как таковой явилось логичным и последовательным приёмом законодательной техники, делающим акцент на те случаи, когда процедура заключения договора не была соблюдена контрагентами. Для обозначения такого негативного по своему характеру правового последствия неисполнения требований закона к потенциальному договору как незаключённость договора законодатель использует отдельную терминологию - своего рода словосочетания-сигналы. В качестве таковых выступают следующие: «не считается заключённым» (например, п. 2 ст. 465, ст. 554 ГК РФ, п. 1 ст. 1289 ГК РФ), «считается заключённым» (например, п. 1 ст. 489 ГК РФ), «договор считается незаключённым» (например, п. 1 ст. 555 и п. 3 ст. 1234 ГК РФ), «является незаключённым» (например, п. 5 ст. 1235 ГК РФ) и т. д. Кроме того, в некоторых случаях ГК РФ и вовсе напрямую говорит о незаключённом договоре (например, п. 1 ст. 654 ГК РФ). Полагаем, наличия подобных словосочетаний закона более чем достаточно для выделения института незаключённости договора наряду с институтом недействительности сделок. Кроме того, на практике всё большее распространение получают иски о признании договоров незаключёнными и, соответственно, оперирование в судебных актах терминами «незаключённый договор», сделка, «не влекущая правовых последствий», «не имеющая юридической силы», «невозникшее обязательство»[89].

Далее вопрос о понятии и правовой природе незаключённости договора в юридической литературе традиционно рассматривается с позиции его соотношения с «недействительным договором», а также с позиции соотношения категорий «несостоявшейся сделки» и сделки «недействительной». Вопрос, касающийся соотношения незаключённого договора и недействительной сделки будет подробно освещён в § 3 настоящей главы. Здесь же остановимся на иных поставленных вопросах.

Итак, в научной литературе широко оперируют понятиями «несостоявшейся сделки (договора)», «несовершенной сделки (договора)», «несуществующего договора», «незавершённого договора» и т. д. Например, В. А. Кияшко вовсе не согласен с представленными понятиями, а потому предлагает использовать термин «несостоявшиеся как сделки действия»1. С. В. Левичев приводит соотношение понятий «незаключённость» и «несостоятельность сделки», указывая, что первое является более узким и видовым понятием по отношению ко второму - родовому[90] [91] [92]. Полагаем, подобная полемика по терминологии относительно признания договора незаключённым, за исключением вопроса соотношения категорий «несостоятельность сделки» и «незаключённость договора», усугубляет существующее положение в части понимания незаключённости договора и не имеет прочной теоретической основы. В этой связи представляется целесообразным оперирование в данной работе терминами «незаключённый договор» и «незаключённость договора» исходя из аспекта изложения соответствующего вопроса.

Необходимо отметить, что в цивилистической литературе отсутствует единство мнений на предмет правовой природы категории «несостоявшейся сделки». Соответственно, логически из этого вытекает возможность признания за несостоявшимися сделками как статуса самостоятельной гражданско-правовой категории, так и разновидности недействительных сделок. Судебная практика также в большинстве своём склоняется к позиции самостоятельности категории несостоявшихся сделок . Многие учёные придерживаются данного подхода (например, И. Б. Новицкий[93], Е. С. Болтанова[94], О. Н. Садиков[95], В. А. Кияшко[96] и др.).

Более того, по вопросу определения понятия незаключённого договора, как правило, следуя логике от обратного, незаключённый договор на практике рассматривается как несостоявшаяся сделка, как состояние отсутствия юридического факта, исключающее возможную динамику соответствующего договорного обязательственного правоотношения[97].

Очевидно, следуя указанной тенденции, в проекте Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» (во втором чтении)1 (далее - Проект ГК РФ), предусматривался аналогичный подход к пониманию незаключённого договора как несостоявшейся сделки в ст. 446.1, посвящённой оспариванию заключённого договора.

Говоря о соотношении несостоявшейся сделки и незаключённого договора, видится целесообразным согласиться с позицией С. В. Левичева. В этом аспекте в литературе также отмечается, что теоретическим базисом незаключённого договора является несостоявшаяся сделка[98] [99].

Вместе с тем, думается, для признания договора незаключённым, необходимо установить, в первую очередь, несостоятельность сделки сторон, а уже затем следует применять последствия незаключённости договора, предварительно её констатировав. В судебной практике также отмечается, что несостоятельность сделки наступает тогда, когда необходимые условия для признания её сделкой отсутствуют[100]. Такие условия совпадают с основаниями признания договора незаключённым, поскольку, как уже отмечено, для установления незаключённости необходима констатация несостоятельности сделки.

Далее логично возникает вопрос о том, каково правовое значение собственно незаключённости договора как таковой, имеет ли она вообще какое-либо значение для права. Соответственно, необходимо выявить и определить правовую природу незаключённости договора с точки зрения её понимания как юридического факта.

Под фактом как таковым принято понимать явление материального мира, существующее независимо от человеческого сознания. Факт представляет собой явление реальной действительности[101]. Юридические же факты, также выступающие в качестве фактов реальной действительности, отличаются от фактов их значимостью именно для права.

В научной литературе наиболее распространена классификация юридических фактов по следующим критериям:

1) по волевому содержанию выделяют юридические факты в виде событий (не имеют волевого содержания, их наступление не зависит от воли человека), которые в свою очередь подразделяются на абсолютные (не вызванные волей людей, например, стихийные бедствия) и относительные (вызваны деятельностью людей, но в конкретных правоотношениях выступают независимо от породивших причин (например, производственная авария), и действий, деяний (зависят от воли и сознания людей), подразделяющихся на активные и пассивные, правомерные (соответствующие нормам права - юридические акты (целью является вызвать определённые правовые последствия - договоры, заявления и т.д.) и юридические поступки (в силу своего существования вызывают определённые правовые последствия - например, создание произведения науки влечёт возникновение авторских прав)) и неправомерные (не соответствующие нормам права, представляют собой отклонение от таковых - правонарушения (виновные противоправные деяния деликтоспособных субъектов) и объективно-противоправные действия (либо невиновные противоправные деяния, либо противоправные деяния, совершенные неумышленно)). М. М. Агарковым была выдвинута в своё время следующая классификация правомерных действий: «1) действия, направленные на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений (сделки); 2) действия, констатирующие определённые факты, имеющие юридическое значение, независимо от того, направлены ли эти юридические действия на те последствия, которые с ними связывает закон; 3) действия, создающие указанные в законе объектированные результаты, имеющие хозяйственное или культурное значение»1. О. А. Красавчиков отмечает, что данная классификация имеет тот недостаток, что в ней одновременно представлены два критерия - направленность действий и результаты этих действий. Так, указывает он, правомерные юридические действия должны быть разграничены по признаку направленности воли лица на юридические акты и юридические поступки[102] [103] [104].

Справедливости ради, стоит отметить, что выделение отдельно событий и отдельно действий в качестве юридических фактов является условным ввиду того, что и действия, и события порождают, по сути, действия. Ещё О. С. Иоффе отмечал, что «события сами по себе не могли бы иметь никакого правового значения, если бы они в той или иной степени не были связаны с поведением людей. События признаются юридическими фактами лишь в той мере, в какой они порождают необходимость в правовом регулировании поведения людей, которые либо могут предотвратить наступление события, либо должны принять на себя порождённые им последствия... Некоторым событиям придаётся юридическое значение потому, что они составляют необходимую предпосылку для предъявления правовых требований к поведению людей» . Полагаем, что само по себе юридическое значение имеет не событие, а правовые

последствия, порождаемые этим событием. Кроме того, представляется, что юридические факты не исчерпываются исключительно событиями и действиями. Помимо событий, которые наступив однажды порождают конкретные правовые последствия, и действий, О. С. Иоффе выделял, кроме того, такие явления, процессы правовой реальности, которые непрерывно и периодически порождают конкретные правовые последствия, действуя в течение длительного времени1. К таковым он, например, относил некие естественные свойства вещей, выражающиеся не в единичном правовом результате, а в многократных повторяющихся правовых последствиях[105] [106]. Например, отмечал он, свойство неделимости вещи всегда подразумевает под собой солидарную ответственность соответствующих лиц, а свойство потребляемости вещи всегда исключает возможность заключения договора имущественного найма[107] [108]. Данную группу юридических фактов автор называл «юридическими

обстоятельствами», которые соответственно необходимо выделять наряду с событиями и действиями и под которыми необходимо понимать «такие неволевые явления, которые существуют постоянно или в течение длительного времени, порождают непрерывно или периодически определённые правовые последствия и не погашаются в единократном акте

4

правового действия» .

2) по правовым последствиям выделяют: правообразующие, правоизменяющие и правопрекращающие юридические факты. Данное деление юридических фактов привязано к праву как таковому, которое в силу своих свойств может возникать, видоизменяться и прекращаться. Выделение данных видов юридических фактов представляется вполне понятным и логичным. Так, под правообразующими юридическими фактами понимаются факты, с которыми нормы права связывают возникновение конкретного права у определённого лица. Сюда, в частности, относятся сделки;

3) по степени сложности: простые (не состоят из каких-либо частей, элементов) и сложные (состоят из двух и более элементов, например, правонарушение);

4) по продолжительности существования: факты краткосрочного действия или факты однократного действия[109] (например, достижение определённого возраста) и факты- состояния (например, брак, гражданство);

5) по форме проявления: положительные (реально существующие или существовавшие явления) и отрицательные (отсутствующие явления, например, для регистрации брака необходимо отсутствие некоторых обстоятельств - близкого родства, другого брака и т.д. Если же они присутствуют, то являются препятствующими фактами)1.

В связи с приведённой классификацией необходимо определиться с дефиницией понятия «договор», которая может иметь несколько вариантов.

С. И. Ожегов определяет договор как «соглашение, обычно письменное о взаимных обязательствах»; под сделкой он понимает «двусторонний договор о выполнении чего- нибудь» . По мнению В. И. Даля слово «договор» особых исторических изменений не претерпело, сохранив свою производящую основу - «у + говоръ» - «взаимное соглашение, условие, обязательство. На деловом языке договором называются предварительные условия или частное обязательство, а совершённое на законном основании - контрактом, условия его - кондициями»[110] [111] [112] [113].

В юридической литературе в термин «договор» закладываются следующие дефиниции:

1) это самостоятельный юридический факт; 2) это сделка; 3) это правоотношение и 4) это документ.

Г. Ф. Шершеневич в своё время отмечал, что договор является видом сделки. Далее он писал, что поскольку договор в большинстве случаев направлен к установлению обязательственного правоотношения, договор и обязательство соотносятся как причина и

4

следствие .

В вопросе же о соотношении договора и обязательства, полагаем необходимым согласиться с тем, что договор порождает одно или несколько обязательств. Тем самым обязательство и договор представляют собой различные правовые категории.

И. Б. Новицкий указывал, что договором является согласованная воля сторон[114]. Ю. С. Гамбаров под договором понимает единство воль[115] [116]. В. Ф. Яковлев отмечает, что договор - взаимно согласованные действия двух или нескольких лиц . Автор пишет, что это означает «... реализовывать свою гражданскую правоспособность по своему смотрению, то есть приобретать свои субъективные права или не приобретать их, самостоятельно регулировать содержание правоотношений, участниками которых они являются, прибегать или не прибегать к мерам защиты нарушенного права»1. В. С. Ем определяет договор как единый волевой акт[117] [118]. Интересным является взгляд на договор как правовой акт, то есть «правовое средство индивидуального регулирования общественных отношений»[119].

В. В. Витрянский указывает, что понимание термина «договор» необходимо определять в каждом конкретном случае, исходя из текста той или иной правовой нормы[120]. Данный подход поддерживается в научной литературе[121], и является, на наш взгляд, оправданным, поскольку учитывает многообразие и особенности не только гражданского оборота в целом, но и процедуры заключения договора, в частности.

Некоторые авторы не поддерживают позицию о многопонятийном представлении договора (например, О. С. Иоффе, О. А. Красавчиков, И. В. Фёдоров, и др.). Л. А. Чеговадзе также не может согласиться с подобным многозначным определением понятия «договор». Так, исходя из того, что все юридические факты делятся на действия и события, и, указывая, что договор не действие, а совокупность действий, она заключает, что договор не является в таком случае юридическим фактом[122] [123]. При этом в литературе, надо отметить, что определение дефиниции «действия» как такового осуществляется опять же через действие. Так, указывается, что «действиями в смысле юридических фактов являются действия по заключению, изменению, расторжению договора и действия по исполнению договорных обязательств» . Далее отмечается, что договор является правовым регулятором поведения сторон; содержание договора - волевая модель регулируемых договором отношений, образуемая выраженными в договоре условиями[124]. Само же действие, которое непосредственно приводит к исчерпанию отношений сторон по договору и относится как раз-таки к числу юридических фактов, представляет собой содержание не договора, а сделки[125]. Но остановимся подробнее на этом вопросе - соотношении понятий «договор» и «сделка» и их месте в системе юридических фактов. Данный вопрос имеет значение для определения соотношений категорий «несостоятельность сделки» и «незаключённость договора».

По мнению Л. А. Чеговадзе, понятия «договор» и «сделка» однозначно необходимо различать. В доказательство данному тезису она через категорию исполнения по договору указывает, что «если действие не исчерпает отношения сторон по договору, это никоим образом не влияет на действительность соглашения, поскольку ненадлежащее исполнение договорного обязательства влечёт обязанность должника исполнить обязательство надлежащим образом, то есть на условиях договора. Если же исполнение ошибочно принято как надлежащее, а впоследствии выясняется его ненадлежащий характер, правом предусмотрены различные последствия на этот счёт, кроме возможности признать договор недействительной сделкой»1. Затем автор заключает, что «сделка выражается в действии, основанном на договоре, а договор выражается в соглашении, которое «работает» как регулятор последующих действий сторон» . В. А. Слыщенков также добавляет, что «если в результате исполнения договора покупатель в нарушение его условий не становится собственником товара, это говорит о дефекте исполнения договора, а не о дефекте договора как такового, так как закон разрешает заключать договор на продажу ещё не приобретённой вещи, но запрещает сделки с чужими вещами»[126] [127] [128]. Такое понимание сделки и договора представляется предпочтительным в целях настоящего исследования.

Далее, применительно к пониманию сделки и договора как юридического факта М. М. Агарков отмечал, что «наличие других, кроме сделки, правомерных действий не возбуждает сомнений»[129]. И. Б. Новицкий указывал: «не всякие действия лиц - участников сделки... можно признать сделкой»[130]. В. Б. Исаков указывал, что классификацию правомерных действий нельзя считать завершённой[131] [132]. Аналогичного мнения придерживался и В. А. Рясенцев, различавший сделки от иных правомерных действий, вызывающих юридические последствия . В литературе указывается, что, «будучи элементом деятельности, ориентированной на отражение и преобразование действительности, действие в любом его значении имеет преобразующий характер и отличается направленностью на изменение существующего положения дел в окружающем субъекта мире. Те действия субъектов, которые получают правовое регулирование, порождают не только социальные, но и правовые последствия.

Юридическое значение действия приобретают тогда, когда в них имеются признаки, определённые правом для квалификации всех действий подобного рода»1.

Исходя из вышеприведённого определения юридического действия, нет сомнений в том, что заключение договора относится к таковому. Помимо прочего, данное действие (заключение договора) имеет самостоятельное значение для гражданского оборота в целом и отношений сторон, в частности, представляя собой самостоятельный цельный юридический факт. То есть заключение договора представляет собой осознанное правомерное действие, направленное на возникновение правоотношения. Возникшее же правоотношение - сам договор, на основании цепочки иных юридических фактов, проявляющихся в процессе заключения договора, представляет собой иной самостоятельный юридический факт. Думается, что, в свою очередь, незаключённый договор представляет собой также конкретное жизненное обстоятельство. Так, договор изначально в момент его заключения был направлен на определённые юридические последствия - возникновение, изменение или прекращение правоотношения. Кроме того, поскольку закон предъявляет некоторые императивные требования к порядку заключения договора и его составляющим (достижение consensus, государственная регистрация, передача имущества и др.), потому заключение договора представляет собой юридический (фактический) состав. В этой связи полагаем, что сделка как таковая представляет собой часть договора, проявляя себя в первом его элементе фактического состава, а именно в достижении согласия между сторонами относительно содержания договора - consensus. Именно в данном элементе проявляет себя институт сделки, поскольку здесь изначально формируется воля лица, а, как следствие, и волеизъявление, а также иные элементы сделки - форма, содержание, субъектный состав. Сам же договор предстаёт перед нами в таком случае в качестве конечного соглашения, являющегося регулятором отношений сторон. При этом государственную регистрацию, предусмотренную законом в отношении некоторых договоров, мы не называем квалифицированной формой сделки или стадией заключения договора, а указываем на её характер как самостоятельного требования закона к тому или иному договору.

В литературе встречается мнение, что сделка может существовать без договора, а договор без сделки, то есть договор и сделка - явления автономные и самостоятельные[133] [134]. Данную позицию можно принять только отчасти. Действительно, сделки без договора возможны (например, односторонние сделки). Вообще сделка - понятие многогранное. Однако видится, что договор без сделки невозможен, поскольку договор - совокупное волеизъявление сторон, выраженное непосредственно в сделке; для того, чтобы договор возник, необходима сделка. Противники такой позиции в качестве примера приводят организационные договоры, предварительные договоры, договоры об оказании услуг, заключение которых, однако, также обусловлено волеизъявлением сторон. В случае же когда сделка не состоялась (отсутствует consensus), констатируется факт наличия несостоявшейся сделки, следовательно, и договор впоследствии признаётся незаключённым. Действия, совершаемые при незаключённом договоре, сделкой по общему правилу не признаются.

В целом поддерживая последний подход в части разделения понятий «договор» и «сделка», отметим, что таковой опирается также на текст закона, в котором содержатся самостоятельные главы «Сделки», «Общие положения о договоре», согласно которым недействительной можно назвать именно сделку, изменить или расторгнуть можно только договор и т.д. Вместе с тем последние изменения законодательства вносят путаницу в разграничение указанных категорий, смешивая их (например, ст. 431.1 ГК РФ именуется «Недействительность договора», в абз. 2 п. 1 ст. 431.2 ГК РФ говорится также о недействительности договора, п. 3 ст. 183 ГК РФ предусматривает возможность отказа от сделки), что затруднительно назвать положительным явлением реформирования гражданского законодательства. Применительно же к категории незаключённости отметим также, что законодатель говорит о незаключённости именно договора, тем самым всё же в очередной раз разводя понятия недействительности и незаключённости, имеющих различный предмет: в первом случае - это сделка, во втором - договор. Данный подход также согласуется с положениями ст. 431.1 ГК РФ о возможности субсидиарного применения норм о недействительных сделках к договорам (об этом подробнее в § 3 настоящей главы).

Таким образом, понятия «сделка» и «договор» являются самостоятельными категориями. При этом в основе любого договора лежит сделка, несостоятельность которой в виде отсутствия consensus лежит в основе признания его незаключённым.

Определившись с соотношением категорий несостоятельность сделки (или несостоявшаяся сделка) и незаключённость договора в настоящей работе, целесообразно установить предусмотренные законом основания для признания договора незаключённым.

Согласно тексту закона в качестве оснований для признания договора незаключённым выступают:

1) несогласование существенных условий договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ);

2) отсутствие передачи имущества по реальному договору (п. 2 ст. 433 ГК РФ);

3) для третьих лиц - отсутствие государственной регистрации договора, если необходимость таковой предусмотрена законом, и если законом не установлено иное (п. 3 ст. 433 ГК РФ).

Е. С. Болтанова также выделяет ещё одно основание признания договора незаключённым - когда не соблюдена письменная форма договора, если стороны договорились заключить договор в такой форме, хотя бы законом она и не требовалась (абз. 2 п. 1 ст. 434 ГК РФ)1.

Так, из смысла абз. 2 п. 1 ст. 434 ГК РФ следует, что если стороны условливаются о заключении договора в определённой форме, то он считается заключённым с момента придания ему оговорённой сторонами формы, даже несмотря на то, что законом такая форма в отношении данного договора и не предусмотрена. Исходя же из системного толкования подп. 2 п. 2 и п. 3 ст. 163 ГК РФ, несоблюдение нотариальной формы сделки, предусмотренной соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась, влечёт её ничтожность.

Из приведённых норм закона буквально следует, что в одних случаях несоблюдение формы сделки, согласованной сторонами, но не соблюдённой, влечёт недействительность сделки, в других - незаключённость договора. В частности, В. В. Ровный, изучая данную проблему, опираясь на позицию И. Б. Новицкого, состоящую в понимании формы как «законченности выражения воли»[135] [136] [137], приходит к выводу о том, что соблюдение согласованной сторонами формы сделки необходимо рассматривать как неотъемлемую стадию формирования существенных условий договора . Автор указывает, что такое понимание формы сделки, в свою очередь, влечёт необходимость внесения изменений в ряд норм ГК РФ, исходящих из недействительности сделок, совершённых с пороком формы[138].

На наш взгляд, представленная позиция профессора применительно к форме сделки соответствует смыслу волеизъявления сторон при согласовании существенных условий договора. Если одна из сторон желает согласовать какое-либо условие, тем не менее, не обязательное в силу закона, речь идёт именно о существенности данного условия (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ). Следовательно, и последствия несогласования существенного условия должны быть соответствующими.

Таким образом, в выделении отсутствия надлежащей формы, согласованной сторонами, но не соблюденной, в качестве самостоятельного основания для признания договора незаключённым, нет необходимости.

С. А. Чечель в качестве оснований признания договора незаключённым, исходя из судебной арбитражной практики, предлагает выделять следующий перечень: 1) несогласование всех существенных условий заключаемого договора; 2) отсутствие передачи имущества по реальному договору; 3) отсутствие факта государственной регистрации договора в случаях, когда такая регистрация обязательна; 4) совершение договора неуполномоченным лицом[139]. В целом данная классификация совпадает с представленной выше, за исключением последнего пункта, который, видится спорным в силу следующего.

Действительно, из буквального толкования п. 1 ст. 183 ГК РФ следует, что сделка, впоследствии одобренная представляемым, признается заключённой в интересах последнего. То есть закон посредством использования такой терминологии, на первый взгляд, предусматривает правовое последствие данной сделки в виде её заключённости или незаключённости. Тем не менее, полагаем, здесь законодателем допущена некоторая неточность, о чем свидетельствует, в частности, разнообразная судебная практика. Так, в судебно-арбитражной практике можно встретить три позиции на этот счет.

Согласно первой позиции дефиниция п. 1 ст. 183 ГК РФ свидетельствует о необходимости применения правовых последствий в виде незаключённости договора (например, определения ВС РФ от 07.05.2015 № 306-ЭС15-3499 по делу № А57-20051/2013, ВАС РФ от 20.11.2013 № ВАС-15900/2013 по делу № А70-12796/2012, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2014 № 08АП-2033/2014 по делу

№ А46-8936/2010).

В соответствии со вторым подходом в указанной норме речь идёт о недействительности рассматриваемой сделки (например, определение ВС РФ от 05.04.2016 № 305-ЭС16-1871 по делу № А40-120500/2013, постановления Арбитражных судов Восточно-Сибирского округа от 02.06.2016 по делу № А58-2849/2015, от 22.04.2016 по делу № А58-4230/2015, Московского округа от 27.02.2015 по делу № А40-5584/2013, Уральского округа от 17.07.2014 по делу № А60-41010/2013).

Третий подход исходит из того, что ни недействительность сделки, ни незаключённость договора анализируемая норма не предусматривает, поскольку совершение такой сделки влечёт иные последствия (например, определение ВАС РФ от 24.08.2010 № ВАС-16350/08 по делу № А55-457/2008, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 17.09.2014 по делу № А07-12591/2013).

На наш взгляд, ст. 183 ГК РФ предусматривает последствием такой сделки её недействительность, поскольку, по сути, речь в данной норме идет об отсутствии полномочий на совершение сделки, которая с конкретно этим лицом не должна была состояться, что является ничем иным, как пороком в субъектном составе, поскольку надлежащая сторона сделки представляет собой именно условие действительности сделки, а не заключённости договора. Указание же на словосочетание «считается заключённой» делает акцент не на незаключённости договора, совершенной этим лицом, а на презумпции его заключённости для этого лица, то есть приоритеты законодателем здесь расставлены иным образом.

И ещё одно основание для признания договора незаключённым выделяется в литературе - заключение «сделок, которые вообще не могли состояться в силу объективных причин и с позиций здравой логики»1. При всей оценочности и неоднозначности такой формулировки, тем не менее, такое основание также имеет право на существование, поскольку охватывает собой различные абсурдные ситуации, которые могут возникать на практике в силу неверного толкования закона. Это, например, случаи попыток правового регулирования отношений, которые не подлежат такому регулированию, поскольку не подпадают ни под предмет, ни под сферу правового регулирования. Из общей теории права известно, что одной из форм (разновидностей) правового регулирования является индивидуальное (каузальное) правовое регулирование, то есть регулирование, осуществляемое индивидуальными правовыми средствами, к которым относятся, в частности, договорные конструкции[140] [141]. Однако не все общественные отношения подлежат регулированию правом. В этом смысле необходимо различать предмет правового регулирования как то, что уже урегулировано правом, и сферу правового регулирования - те общественные отношения, которые правом не урегулированы и не составляют его предмет, но могут быть им урегулированы[142]. Таким образом, сфера правового регулирования говорит о том, какие общественные отношения могут и должны быть урегулированы правом. С предметом и сферой правового регулирования также связано такое понятие как пределы правового регулирования, то есть «границы регулирующего действия права, в рамках которых осуществляется правовое регулирование общественных отношений»[143]. Они подразделяются на объективные и субъективные. Для нас имеют значение собственно объективные пределы правового регулирования, которые представляют собой границы правового регулирования, обусловленные самими общественными отношениями. То есть это такие границы, где сами общественные отношения говорят нам о том, можно ли урегулировать их правом. К примеру, не могут быть урегулированы правом отношения дружбы или любви, так как характер таких общественных отношений свидетельствует о невозможности такого урегулирования. Можно привести и другие примеры невозможности изначально заключения договора - это, к примеру, случай заключения договора между обособленными структурными подразделениями одного юридического лица и т. п. Данный перечень не является и не может являться исчерпывающим, поскольку круг общественных отношений сторон достаточно разнообразен. И здесь может действовать лишь одно ограничение в признании договора незаключённым - если законом не предусмотрено признание таких договоров недействительными.

Соответственно, можно обратить внимание, что понятие «незаключённость договора» охватывает собой два возможных варианта: первый - когда стороны согласовали взаимное волеизъявление по договору, обо всём условились, но не выполнили условия, предусмотренные законом для заключённости договора; второй - когда стороны своё волеизъявление не выражают явно, но их взаимная воля и действия говорят о наличии между ними соглашения.

В цивилистической литературе сложились две основные позиции по вопросу о месте незаключённости договора в системе юридических фактов.

Согласно первой, широко представленной в литературе позиции, незаключённость договора не является юридическим фактом (Н. В. Рабинович, М. И. Брагинский, В. А. Белов, С. В. Левичев и др.). Представители данного подхода указывают, что в том состоит различие между недействительными сделками и незаключёнными договорами, что первые всегда представляют собой «нечто», а вторые являются правовым «ничто»1.

В соответствии со второй позицией незаключённость договора представляет собой самостоятельный юридический факт. Например, Е. Э. Килина однозначно утверждает, что «несостоявшиеся сделки следует фиксировать как юридический факт гражданских правоотношений»[144] [145] [146]. В. В. Груздев, также придерживающийся данной позиции, однако, смешивающий понятия незаключённых (несовершившихся) сделок и недействительных сделок, указывая, что первые так же имеют определённый порок, отмечает, что и недействительные, и несостоявшиеся сделки представляют собой несуществующие юридические факты - сделки . В этом он видит единство правовой природы данных категорий. В. А. Рясенцев полагал, что в несостоявшихся сделках отсутствует необходимый по закону фактический состав[147]. При этом понятие фактического (юридического) состава не является в литературе определённым в том смысле, что некоторые авторы используют термин «юридический состав» (например, О. А. Красавчиков), другие - «фактический состав» (В. Б. Исаков, И. Б. Новицкий). На наш взгляд, существенной разницы между указанными терминами нет, поскольку в основе их лежит понятие «юридический факт»; под юридическим же (фактическим) составом понимается совокупность нескольких юридических фактов, необходимых для наступления предусмотренных законом правовых последствий. Соответственно, под незаключённостью договора данные учёные понимают незавершённый юридический состав вследствие отсутствия необходимых элементов для констатации его наличия.

В рамках данного подхода - признающего место незаключённости договора в системе юридических фактов, можно выделить, полагаем, и ещё одну позицию, согласно которой она представляет собой не юридический (фактический) состав, а самостоятельный отрицательный юридический факт1. В этом смысле значение приобретает классификация юридических фактов на положительные и отрицательные. Если под первыми необходимо понимать реально существующие явления действительности, с которыми связываются конкретные правовые последствия (например, договор), то последние следует понимать как факты, выражающиеся в отсутствии этих самых явлений, которое опять-таки предполагает наступление определённых правовых последствий (отсутствие договора). Такое понимание незаключённости договора следует аргументировать тем, что в противном случае, если не придавать ей характер факта, то не могут возникнуть вообще какие-либо обязательства, поскольку «ничто» не порождает правового основания для предъявления требования.

Отличается своеобразием подход В. А. Белова применительно к природе незаключённости договора, указывающего, что такие понятия как «незаключённость» и «существенные условия» являются своеобразными аналогами юридических фактов, юридическими фикциями, поскольку относятся к «предустановленным и не подлежащим опровержению суждениям о фактах». А создание такой фикции - усмотрение законодателя . Не можем согласиться с указанным суждением, поскольку незаключённость договора является не аналогом юридического факта, а вполне самостоятельным юридическим фактом, подлежащим установлению судом на основе изучения установленных обстоятельств спора с точки зрения и права, и факта. Следовательно, незаключённость договора не является просто фикцией, а представляет собой вполне реальную правовую категорию, оперируемую законом и судебной практикой.

Как указано в вышеприведённой классификации юридических фактов, договоры относятся к юридическим актам, представляющим собой, в свою очередь, действия субъектов права. Факт заключённости договора влечёт возникновение цельного юридического факта в виде договора. Поскольку само по себе наличие договора зависит от факта заключённости или незаключённости, условно говоря, договорных отношений сторон, представляется [148] [149] целесообразной позиция, понимающая договор не просто как юридический факт в виде действия лица (юридический акт), а виде сложного юридического (фактического) состава. Данный фактический состав соответственно включает в себя: 1) достижение консенсуса (consensus) в намерении заключить договор; 2) согласование существенных условий; 3) передачу имущества по реальному договору; 4) факт государственной регистрации в случаях, когда законом предусмотрена необходимость таковой. При наличии всех этих самостоятельных юридических фактов возникает факт заключённости и, следовательно, наличия договора. Исходя же из обратного, когда констатируется отсутствие заключённости договора, одновременно утверждается опять же факт незаключённости договора, что говорит об отсутствии последующего цельного юридического факта в виде договора. Следовательно, не можем согласиться с позицией, утверждающей, что незаключённый договор - это правовое «ничто». Для признания договора незаключённым не требуется отсутствия всех этих элементов, предусмотренных законом, в совокупности, достаточно отсутствия хотя бы одного из них. Полагаем, что незаключённость договора не стоит рассматривать как фактический (юридический) состав, поскольку это противоречит его правовой природе как некого конечного состояния отсутствия договора вследствие невыполнения предусмотренных законом требований к его заключению. Чтобы договор был признан незаключённым, нет необходимости в собирании ряда юридических фактов.

Далее, заслуживает внимания вопрос о том, является ли незаключённость договора состоянием в собственном смысле слова, исходя из представленной классификации юридических фактов. Вообще понимание состояния как юридического факта является в литературе дискуссионным. Так, одни авторы выделяют состояния наряду с действиями и событиями1. Другие не подразумевают под состоянием самостоятельный юридический факт. Под юридическим фактом они понимают не само по себе состояние, а прекращение или возникновение состояния . Например, С. С. Алексеев также обособленно рассматривает состояние как юридический факт, а не наряду с действиями и событиями . Автор отмечает, что существуют некие обстоятельства, порождающие правовые последствия в данном конкретном случае - факты однократного (ограниченного) действия, и факты, которые существуют длительное время (факты-состояния), периодически или непрерывно порождающие правовые последствия. Думается, таким образом, что факты-состояния сами по себе не возникают, необходимо какое-либо действие или событие для его порождения. В этом смысле незаключённость договора можно было бы отнести к разряду фактов-состояний, поскольку [150] [151] [152] таковая вызвана действием (бездействием) сторон. Однако, представляется, что факты- состояния в силу своего характера обусловливают постоянное или периодическое порождение тех или иных юридически значимых последствий. В этой связи незаключённость договора не является фактом-состоянием, поскольку вызывает не какие-либо периодические правовые последствия, а последствия носящие разовый характер в виде констатации отсутствия договора или же впоследствии возможности его «реанимирования» и пр.

В литературе совершенно справедливо в некотором смысле проводится разграничение между сделками и незаключёнными договорами также в том аспекте, что, если сделка влечёт возникновение определённых прав и обязанностей, то незаключённый договор таковых не порождает. О. А. Красавчиков справедливо утверждал, что «нельзя не отметить противоречивость понятия несостоявшейся сделки... если сделка не состоялась, то она не является юридическим фактом, а, следовательно, и сделкой»1. И, действительно, незаключённый договор не является сделкой, иного утверждать нельзя. Однако это вовсе не означает, что незаключённость договора не вызывает вообще никаких правовых последствий и, следовательно, не может являться юридическим фактом. Необходимо отметить, что договор, признанный незаключённым, не вызывает только тех последствий, которые стороны оговорили в «заключённом» ими договоре. Поэтому полагаем, что данное в ст. 153 ГК РФ понятие сделки не применимо к несостоявшимся сделкам, поскольку последние влекут иные правовые последствия, нежели сделки состоявшиеся.

Так, О. С. Иоффе отмечал, что «при наступлении некоторых или хотя бы даже одного из фактов, являющихся элементами юридического основания права, могут наступить известные, хотя и незавершённые, правовые последствия»[153] [154]. В случае признания договора незаключённым всё же наступают вполне конкретные, завершённые правовые последствия: 1) констатация отсутствия договора и прекращение «договора»; 2) восстановление первоначально существующего положения (положения, существовавшего до «заключения» договора).

В русле всего вышеизложенного отметим, что незаключённость договора представляет собой отрицательный юридический факт, то есть факт, констатирующий отсутствие договора, поскольку, по сути, установление отсутствия какого-либо факта также является фактом в отдельных случаях. При этом надо отметить некоторое весьма условное различие между словосочетаниями «незаключённый договор» и «незаключённость договора». Так, в случае наличия оснований для признания договора незаключённым констатируется, прежде всего, незаключённость договора как таковая (то есть факт отсутствия его заключения), а затем уже данный договор провозглашается для сторон и третьих лиц как незаключённый в противовес любому заключённому договору с тем, чтобы их разделить как не совпадающие правовые явления.

Видится, что незаключённость договора представляет собой также нетипичный юридический факт, не охватывающийся существующей в гражданском праве классификацией юридических фактов, однако вытекающий из таковой. Так, О. А. Красавчиков, О. Н. Садиков, В. А. Ойгензихт говорили о том, что в обязательственном праве существуют некие специфические институты, которые являют собой нетипичные основания для возникновения и опосредования динамики обязательственных правоотношений, в частности, имея в виду иные юридические факты. Так, применительно к системе юридических фактов О. А. Красавчиков указывал, учитывая то, что «юридический факт - факт реальной действительности, с которым нормы права связывают юридические последствия, а соотношение названных фактов и норм строится по принципу частной свободы и общей предпосылки движения гражданских правоотношений, нельзя представлять себе, будто бы юридическая значимость того или иного явления должна быть придана только тому факту, который прямо, как таковой указан к конкретной норме права»1. Принимая во внимание всё разнообразие современного гражданского оборота, полагаем, данный подход является оправданным и целесообразным, в частности, применительно к незаключённости договора.

Подводя итог сказанному, под незаключённостью договора следует понимать нетипичный отрицательный юридический факт, проявляющийся в отсутствии договора как такового ввиду несогласования существенных условий договора либо отсутствия передачи вещи по реальному договору, а также ввиду несоблюдения требования к государственной регистрации договора - для третьих лиц, если иное не установлено законом, либо ввиду противоречия позициям здравой логики. Необходимо оговориться, что последнее основание признания договора незаключённым (противоречие позициям здравой логики) отдельно рассматриваться в настоящей работе не будет, поскольку оно вытекает не только из норм ГК РФ, гражданского законодательства, но и из общей теории права, что выходит за пределы данного исследования, не предопределено его целью и задачами.

<< | >>
Источник: Зейналова Рагима Алиевна. НЕЗАКЛЮЧЕННОСТЬ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание учёной степени кандидата юридических наук. Иркутск - 2018. 2018

Скачать оригинал источника

Еще по теме § 2. Понятие и правовая природа незаключённости гражданско-правового договора:

  1. Оглавление
  2. Введение
  3. § 1. Сравнительно-правовой анализ истории возникновения и становления института незаключённости гражданско-правового договора в частном праве
  4. § 2. Понятие и правовая природа незаключённости гражданско-правового договора
  5. § 3. Место института незаключённости договора в российском гражданском праве
  6. § 1. Несогласование существенных условий договора как основание для признания договора незаключённым
  7. § 2. Отсутствие передачи имущества по реальному договору как основание для признания договора незаключённым
  8. § 3. Неисполнение требования о государственной регистрации договора как основание для признания договора незаключённым
  9. § 1. Порядок признания договора незаключённым
  10. § 2. Правовые последствия признания договора незаключённым
  11. Заключение
  12. Список использованных источников
- Авторское право России - Аграрное право РФ - Адвокатура РФ - Административное право РФ - Административный процесс России - Арбитражный процесс России - Банковское право России - Вещное право России - Гражданский процесс РФ - Гражданское право РФ - Договорное право РФ - Избирательное право РФ - Информационное право РФ - Исполнительное производство России - История государства и права РФ - Конкурсное право РФ - Конституционное право РФ - Корпоративное право РФ - Муниципальное право РФ - Право социального обеспечения России - Правоведение РФ - Правоохранительные органы РФ - Предпринимательское право России - Семейное право России - Таможенное право России - Теория государства и права РФ - Трудовое право РФ - Уголовно-исполнительное право России - Уголовное право РФ - Уголовный процесс России - Экологическое право России -