Участие адвоката на стадии возбуждения и подготовки гражданского дела

Процессуальные полномочия адвоката-представителя предусмотрены ст. 54 ГПК РФ. Как усматривается из этой статьи, в гражданском процессе адвокат выполняет функции представителя стороны или третьего лица для оказания юридической помощи и защиты нарушенных и оспариваемых прав и законных интересов обратившегося.

Для осуществления действий по распоряжению правом представляемого (отказ от иска, признание иска, заключение мирового соглашения и т. д.) адвокат должен иметь специ­альную доверенность. Полномочия адвоката могут удостоверяться также ордером, выдан­ным соответствующим адвокатским образованием, который дает ему право только на совер­шение процессуальных действий, не связанных с распоряжением материальными правами доверителя (ч. 5 ст. 53 ГПК РФ).

В некоторых случаях суд по собственной инициативе может назначить стороне адво­ката в качестве представителя. Эти случаи перечислены в ст. 50 ГПК РФ. К ним относятся:

1) отсутствие представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно;

2) в других случаях, предусмотренных федеральным законом.

Адвокат самостоятельный субъект доказывания в гражданском процессе. Несмотря на то, что адвокат-представитель и не упоминается в ст. 34 ГПК РФ в числе лиц, участвующих в деле, вместе с тем, согласно ст. 35 ГПК РФ, он имеет право знакомиться с материалами дела, представлять доказательства и т. д., т. е. активно участвовать в доказывании наравне с другими участниками процесса.

Однако необходимость участвовать в доказывании для адвоката определяется смыслом и содержанием всей его работы по гражданскому делу, нормативной основой которой служат ГПК РФ и Федеральный закон об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Согласно ст. 2 упомянутого Закона на адвоката возлагается обязанность использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты субъективных прав и законных интересов граждан и организаций, обратившихся к нему за юридической помощью.

Требование закона о доказывании сторонами обоснованности иска (возражений) обя­зывает адвоката не только дать предварительную оценку материалам, находящимся в рас­поряжении доверителя, указать на возможность использования тех или иных фактических данных, но и оказать практическую помощь в их получении. Вполне очевидно, что выпол­нение этих обязанностей невозможно без активного участия в доказывании.

Так, ст. 6 Закона предоставляет адвокату наряду с другими полномочиями право:

1) запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи из различных государ­ственных и общественных организаций;

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, отно­сящейся к делу, по которому он оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами по делу;

4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связан­ных с оказанием юридической помощи.

Все это является действиями в рамках доказывания. Хотя указанное право не является абсолютным, поскольку некоторые сведения могут быть истребованы только судом, адвокат должен активно использовать его для получения материалов доказательственного характера.

349

Кроме того, адвокат вправе фиксировать (в том числе и с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому он оказывает юриди­ческую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну. В том случае, если такие доказательства получены в распоряжение адвоката, следует позабо­титься о возможности исследования судом этих доказательств.

Полученные по запросу адвоката материалы приобщаются к исковому материалу или к материалам дела в процессе его рассмотрения. Передача доверителю материалов, получен­ных по запросу адвоката, нежелательна, поскольку может быть использована не в качестве доказательства по делу, а для сведения счетов со своим процессуальным противником.

Можно констатировать наличие определенной самостоятельности в действиях пред­ставителей, которые лишь в конечном счете связаны принятым поручением.

Это вытекает из требований ст. 54 ГПК РФ, где говорится о праве представителя совер­шать от имени представляемого все процессуальные действия, кроме передачи дела в това­рищеский суд или третейский суд, полного или частичного отказа от исковых требований, признания иска, изменения предмета иска, заключения мирового соглашения, передачи пол­номочий другому лицу (передоверие), обжалования судебного решения суда, предъявления исполнительного документа ко взысканию, получения присужденного имущества или денег.

Принципиальное различие, существующее между положением адвоката в граждан­ском процессе и положением его в процессе уголовном, заключается в том, что адвокат в первом случае осуществляет представительство стороны или третьего лица, а во втором - оказывает юридическую помощь своему клиенту.

Участвуя в доказывании, например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации, о восстановлении на работе и др., адвокат должен иметь в виду, что распреде­ление бремени доказывания по делам данной категории отличается от процесса доказыва­ния по другим категориям дел в гражданском судопроизводстве, т. е. происходит некоторое перераспределение обязанностей по доказыванию.

В данном случае, общее правило, установленное в ст. 56 ГПК РФ, в соответствии с которым каждая из сторон должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений при рассмотрении дел данной катего­рии, существенно изменяется в результате введения в закон доказательственных презумп­ций (юридических предположений).

Напомним, что презумпция - логический прием (неполная индукция), при котором из установленных фактов делается предположение о существовании или не существовании другого обстоятельства.

Презумпции освобождают от доказывания определенных фактов только одну из сто­рон и лишь перераспределяют бремя доказывания фактов, но не выводят их из предмета доказывания.

Адвокат должен помнить правило о том, что кроме презюмируемых фактов, которые не требуется доказывать, существуют факты общеизвестные и преюдициальные, факты при­знанные, на которых также распространяется режим отсутствия необходимости доказыва­ния в процессе. Поэтому адвокат должен собирать доказательства не по их количеству, а по их качеству.

В стадии возбуждения гражданского дела адвокат-представитель содействует предста­вляемому в реализации права и обращения за судебной защитой. Следовательно, возмож­ность адвоката-представителя совершать подобные действия вытекает из содержания его конкретной гражданской процессуальной правоспособности.

Для адвоката основанием для участия в доказывании является наличие соглашения с доверителем (ст. 25 Закона). Заинтересованность адвоката в исходе дела носит лишь про­цессуальный характер, и он осуществляет это доказывание для оказания правовой помощи своему доверителю.

В связи с этим возникает вопрос: что считать моментом вступления адвоката в гра­жданское дело - подписание соглашения между доверителем и адвокатом на ведение послед­ним гражданского дела и оформленное ордером.

Статья 6 Закона говорит о круге обстоятельств, исключающих участие адвоката в гра­жданском судопроизводстве, и определяет, что представителями в суде не могут быть адво­каты, принявшие поручение об оказании юридической помощи с нарушением следующих правил, а именно:

1) если адвокат по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о веде­нии дела;

2) если он ранее участвовал в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посред­ника, прокурора, следователя, лица, производившего дознание, эксперта, специалиста, пере­водчика, свидетеля;

3) если в рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных или семейных отношениях;

4) если имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отлич­ный от интереса данного лица.

Поэтому до юридического оформления поручения все действия адвоката должны рас­сматриваться как часть консультационной работы. Вместе с тем часто бывает, что опреде­ленные действия по доказыванию адвокат предпринимает и до официального заключения соглашения. К ним относятся, например, сбор необходимых материалов, беседа с будущим доверителем, составление запросов в различные организации и т. д.

Представляется, что перед тем, как решать вопрос о возможности заключения дого­вора поручения с клиентом, адвокат, прежде всего, должен проверять наличие у обративше­гося к нему гражданина или организации законных оснований для обращения в суд. Только убедившись, что имеются все основания для обращения в суд, адвокат вправе приступать к заключению соглашения. В противном случае заключение соглашения налагает на адвоката обязанность участвовать в дальнейших стадиях гражданского дела и не освобождает адво­ката от необходимости следовать требованиям закона и профессиональной этики при осу­ществлении данного поручения. Поэтому проявление осторожности при решении вопроса о заключении договора поручения, бесспорно уменьшит риск необходимости выходить из уже начатого процесса, что часто бывает неприятно осуществлять для адвоката и с юриди­ческой, и с моральной точки зрения.

У адвоката, принявшего поручение на ведение гражданского дела, много задач и обя­занностей.

Во-первых, он должен обстоятельно побеседовать с клиентом, чтобы выяснить его намерения, требования и возможность их достижения. Это необходимо делать именно обстоятельно, настойчиво выясняя все мелочи для того, чтобы в дальнейшем они не выросли в «большие провалы», поскольку подавляющая часть клиентов рисует обстоятельства дела в «розовых» для себя «красках», при этом умалчивая неблагоприятные факты, не придавая им значения. Помимо этого адвокат также обязан выяснять объективную картину взаимоот­ношений сторон. Только изучив все обстоятельства дела, адвокат способен установить пре­делы исковых требований или возможные возражения на них.

Как известно, плохой мир всегда лучше хорошей ссоры. Зная все обстоятельства дела, адвокат с согласия своего доверителя может способствовать примирению сторон и заверше­нию дела миром. С этой целью адвокат может провести переговоры с адвокатом или пред­ставителем процессуального противника, или собственно со стороной по делу, если у нее нет своего поверенного. Кроме того, адвокат может направить противоположной стороне по делу проект мирового соглашения или условия, при которых возможно заключение миро­вого соглашения. Безусловно, заключение мирового соглашения выгодно обеим сторонам, в связи, с чем адвокат должен прилагать силы для его достижения и процессуального закре­пления.

Довольно часто в деятельности адвоката при подготовке дел к судебному разбиратель­ству либо в процессе рассмотрения дела в суде возникают вопросы, связанные с мерами по обеспечению заявленного иска. В п. 2 ч. 1 ст. 140 ГПК РФ не содержится конкретного перечня действий, которые запрещено совершать ответчику. Меры по обеспечению иска зависят от характера предъявленного требования.

Эти вопросы могут возникнуть и в отношении наложения ареста на имущество ответ­чика, и о признании сделок не действительными и др. Обеспечение иска, на наш взгляд, может иметь место как по искам о присуждении, так и по искам о признании.

пределы полномочий представителя зависят от воли лица, которое он представляет.

Обсуждая вопрос о самостоятельности адвоката в гражданском процессе, на наш взгляд, следует в первую очередь обратиться к ст. 182, 971 ГК РФ, из которых усматрива­ется, что в суде представитель (поверенный) выступает самостоятельно, что требует от него активного и творческого отношения к доказыванию. Например, адвокат, совершая процессу­альные действия, автоматически принимает ответственность за избрание правильной пози­ции.

Его активность также проявляется и при решении различных вопросов. Так, он обязан обращать внимание суда на неполное или неправильное определение предмета доказывания по делу, т. е. совокупности фактов, имеющих юридическое значение, которые необходимо доказать сторонам с тем, чтобы суд правильно применил нормы материального права, опре­делил права и обязанности сторон.

В соответствии с этим он обязан также заявлять ходатайства об истребовании допол­нительных средств доказывания, а если они имеются, то и о приобщении к делу. Адвокат также должен ходатайствовать об исключении из процесса представленных письменных, вещественных доказательств, а также свидетельских показаний в связи с недопустимостью указанных доказательств или как не имеющих значение для рассмотрения дела и т. д.

Адвокату необходимо иметь в виду, что ст. 148 ГПК РФ следует понимать в контексте с ч. 2 ст. 56 ГПК РФ, в которой предусмотрено, что суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию. Например, участвуя на стороне истца по делу о лишении родительских прав, адвокат должен иметь в виду, что родители могут быть лишены родительских прав по основаниям, предусмотренным в ст. 69 СК РФ, только в случае их виновного поведения (п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. № 10 «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей»).

Поэтому задача адвоката в данном деле будет состоять в доказывании отсутствия заботы по воспитанию ребенка, использования родительских прав в ущерб интересам детей, например, создании препятствий в обучении, склонении к попрошайничеству, воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков, жестоком обращении с детьми и т. п.

Также адвокат должен иметь в виду, что определение объема подлежащих доказы­ванию фактов и правовая квалификация отношений между собой взаимосвязаны. Нельзя, например, определить предмет доказывания по делу без знания содержания закона, подле­жащего применению, и в то же время трудно определить правоотношения без знания тех фактических обстоятельств, которые имели место между сторонами.

Адвокат должен помнить и о мере ответственности за содержание тех документов или устных заявлений, которые исходят от его доверителя. По нашему мнению, если документ составлен и завизирован адвокатом, то это означает, что он полностью разделяет позицию своего клиента.

Несмотря на то, что пределы самостоятельности адвоката в целом ограничены указа­ниями лица, интересы которого он представляет, вместе с тем это не освобождает адвоката от самостоятельного поиска путей и способов доказывания, не дает права игнорировать тре­бования закона и судебной практики в осуществлении доказывания. Процессуальная при­рода представительства как функции, осуществляемой в интересах только одного участника процесса - либо истца, либо ответчика, либо третьего лица - предопределяет односторон­нюю направленность производимого адвокатом доказывания.

Прежде чем приступить к защите прав и законных интересов будущего доверителя, адвокату нужно поставить перед собой ключевой вопрос: можно ли оказать юридическую помощь обратившемуся за ней гражданину или организации, и если да, то в какой форме она может быть оказана? Поэтому очевидно, что постановка такой задачи и ее решение - важнейший момент в деятельности адвоката по гражданским делам.

Безусловным основанием для заключения соглашения и принятия поручения на ока­зание юридической помощи является наличие правовой позиции, которая включает в себя две составные части - законность требований и их доказуемость.

Принцип законности в деятельности адвоката, который он не вправе нарушать, озна­чает безусловное соблюдение адвокатом существующих законоположений, определяющих условия и порядок его деятельности, в каких бы формах она ни выражалась (дача консуль­таций и советов, участие в судопроизводстве и т. д.). В соответствии со ст. 7 Закона адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами, соблюдая при этом кодекс про­фессиональной этики адвоката.

Наличие достоверных материалов, подтверждающих законные требования (возраже­ния), - второй необходимый элемент правовой позиции. Допустимость доказательств явля­ется составной и необходимой частью доказуемости заявленных требований. Недопустимые доказательства не могут использоваться в процессе доказывания вообще.

Безусловным основанием для отказа от исполнения договора поручения для адво­ката является выявившаяся незаконность требований доверителя. Например, адвокатом С. обоснованно было отказано в заключении соглашения на ведение в суде гражданского дела Р., которая требовала от наследников возврата долга П., умершего более четырех лет назад. Отказ был обусловлен тем, что в соответствии со ст. 1175 ГК РФ кредиторы наследодателя вправе предъявлять претензии в пределах сроков исковой давности со дня открытия наслед­ства. Указанный в законе срок исковой давности, установленный для соответствующих тре­бований, является пресекательным, и его пропуск погашает право требования.

Правовая позиция адвоката-представителя по гражданскому делу должна, на наш взгляд, соответствовать следующим требованиям:

1) законности представляемых интересов и характера деятельности адвоката;

2) непротиворечивости позиции доверителя и адвоката;

3) осведомленности доверителя о правовой позиции адвоката и согласии с ней.

Представляется, что отказ адвоката с учетом изложенных требований от участия в

деле в некоторых случаях также можно расценить, как это ни странно, и как своеобразную помощь клиенту. В данном случае речь идет о том, чтобы не просто отказаться от принятия поручения в силу безнадежности позиции, а убедить клиента последовать своему примеру, если, разумеется, адвокат убежден, что нет никаких шансов на выигрыш дела. Только в этом случае задача адвоката будет полностью выполнена, и таким образом обратившемуся лицу будет оказана юридическая помощь, сэкономлены время, материальные средства и сохра­нено здоровье, что в итоге немаловажно.

Определив характер и объем притязаний, наличие правовых норм, регулирующих спорное правоотношение, достаточность доказательственного материала либо возможность получения его в перспективе, отсутствие обстоятельств, препятствующих осуществлению представительства, адвокат вправе принять поручение на оказание юридической помощи, которое оформляется путем заключения соглашения. С этого момента адвокат наделяется полномочиями представителя и в интересах доверителя вправе начать подготовку дела к судебному разбирательству.

34.5.