§ 1. Виды административных правонарушений в области законодательства о трудовой миграции

КоАП РФ закрепил на федеральном уровне следующие виды административных правонарушений в области законодательства о трудовой миграции:

1. Незаконное осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в РФ (ст.

2. Незаконное привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства (ст. 18.15 КоАП РФ).

3. Нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах) (ст. 18.16 КоАП РФ).

4. Несоблюдение установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных организаций ограничений на осуществление отдельных видов деятельности (ст. 18.17 КоАП РФ).

5. Нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства срока обращения за выдачей патента (ст. 18.20 КоАП РФ).

1. По статистике Управлений Федеральной миграционной службы (УФМС) ряда субъектов Российской Федерации, был отмечен рост показателей по пресечению незаконной трудовой деятельности иностранных граждан. За 5 месяцев 2015 г. в Хабаровском крае к административной ответственности по ст. 18.10 КоАП РФ привлечено 398 иностранных лиц¹. Органы исполнительной власти Новосибирской области в результате контрольной и надзорной деятельности в начале 2015 г. выявили 1 463 административных правонарушения по ст. 18.10 КоАП РФ , что на 12,8% больше, чем в 2014г. УФМС по Брянской области сообщает, что в первом полугодии 2015 г. за работу без разрешения привлечено 182 иностранных трудовых мигрантов^{[70] [71] [72].}

Департамент по координации правоохранительной деятельности, исполнения административного законодательства и обеспечения деятельности мировых судей по Приморскому краю опубликовал статистику за 2013 г.

В результате проверочных мероприятий УФМС по Сахалинской области за различные нарушения миграционного законодательства в 2013 г. составило 9 842 протокола, из них по ст. 18.10 КоАП РФ - 801 протокол¹ (см. приложение № 5 к диссертации).

Рост правонарушений по ст. 18.10 КоАП РФ обусловил необходимость изменения структуры и содержания самой статьи. В первой редакции КоАП РФ от 30.12.2001 статья 18.10 имела название «Нарушение правил привлечения и использования в РФ иностранной рабочей силы». В настоящее время статья называется «Незаконное осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации», т.е. изменен субъект, совершающий административное правонарушение, и противоправное действие. Данное изменение, на наш взгляд, вполне оправданно. Стоит отметить также, что на федеральном уровне понятие «иностранная рабочая сила» не отражено, а

2 3

термины «иностранный гражданин» и «лицо без гражданства» определены в законодательстве.

Что касается структуры ст. 18.10 КоАП РФ, то за последние годы она изменилась.

Федеральный закон от 23.07.2013 № 207-ФЗ дополнил ее частью 2, предусмотрев специальные штрафы при совершении административного правонарушения в городах федерального значения Москве или Санкт- Петербурге либо в Московской или Ленинградской областях, и частью 3, касающейся повторного совершения в течение одного года

административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.10. Этим же законом статья была дополнена примечанием, которое будет проанализировано далее. ^{[74] [75] [76]}

Федеральный закон от 24.11.2014 № 357-ФЗ¹ дополнил ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ, включив в состав правонарушения положения об осуществлении иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности вне пределов субъекта РФ, на территории которого данному иностранному гражданину или лицу без гражданства выданы разрешение на работу, патент или разрешено временное проживание.

Новой для трудовых мигрантов в 2015 г. стала ч. 4 ст. 18.10 КоАП РФ, которая предусматривает санкцию за нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства, прибывшими в РФ в безвизовом порядке, срока обращения за внесением изменений в сведения, которые содержатся в разрешении на работу или патенте. К таким сведениям относится информация о заключении иностранным гражданином в течение срока действия разрешения на работу нового договора. Срок обращения составляет семь рабочих дней (п. 17 ст. 13.4 ФЗ «О правовом положении...»).

Согласно ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ административная ответственность наступает при осуществлении трудовой деятельности иностранным гражданином без разрешения на работу либо патента или при осуществлении деятельности вне пределов субъекта, в котором данное разрешение выдано^{[77] [78] [79].}

Объектом данного правонарушения является установленный порядок осуществления иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в РФ.

Европейская конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов ETS

-э

№ 093 (от 24.11.1977) устанавливает, что страна - участница данной Конвенции обязуется предоставлять на территории трудящимся-мигрантам и членам их семей, которые на законных основаниях находятся на территории страны - участницы Конвенции, социальную и медицинскую помощь так же, как и своим гражданам, в соответствии со взятыми ею обязательствами в силу международных соглашений, в частности Европейской конвенции о социальной и медицинской помощи 1953 г. Таким образом, существует предоставление «равных режимов» социальной и медицинской поддержки трудящимся-мигрантам и гражданам страны трудоустройства в вопросе социального обеспечения (ст. 18 Конвенции). Такого рода обязательства в полной мере соответствуют общепризнанным нормам и принципам международного права.

Общий порядок получения иностранным гражданином разрешения на работу в РФ разграничивает понятия «работодатель» (при заключении трудового договора с иностранным работником) и «заказчик» (при заключении гражданско-правового договора).

Отсутствие у иностранного гражданина патента тоже является основанием привлечения его к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ. Важно отметить, что при наличии патента иностранный гражданин уплачивает налог на доходы физических лиц в виде фиксированного авансового платежа^[80]. В 2015 г. ежемесячная сумма налога

равна 1 568 рублей 40 копеек, при этом каждый субъект РФ может установить дополнительный коэффициент, на который индексируется размер указанного авансового платежа. Срок действия патента - 1 год.

Впоследствии иностранный гражданин вправе обратиться в территориальные органы федерального органа исполнительной власти в сфере миграции за получением нового патента.

Следует еще раз отметить, что и разрешение на работу, и патент действуют только в том субъекте РФ, который указан в соответствующем документе. Однако приказ Минздравсоцразвития РФ от 28.07.2010 № 564н^[81] закрепил перечень профессий и должностей, по которому иностранный работник вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу. Это, например: асфальтобетонщик, боцман, водитель автомобиля, дорожный рабочий, костюмер, артист и др. Получается, что приказ Минздравсоцразвития РФ № 564н устанавливает частые случаи возможности осуществления деятельности вне пределов субъекта к существующему запрету осуществления иностранным гражданином трудовой деятельности вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выданы разрешение на работу или патент, за нарушение которого предусмотрена административная ответственность ч.

Деятельность иностранных граждан по профессиям и должностям, перечисленным в приказе Минздравсоцразвития РФ № 564н,

непосредственно связана с перемещением работника между субъектами РФ, а значит, с осуществлением деятельности на их территории, но в следующих временных рамках:

1) при направлении в служебную командировку (при наличии разрешения временного проживания) не может превышать 40 календарных дней в течение 12 календарных месяцев;

2) при направлении в служебную командировку (выдано разрешение на работу) не может превышать 30 календарных дней ежегодно, в течение периода действия разрешения на работу;

3) работа носит разъездной характер (выдано разрешение на работу) - не ограничивается.

Для разрешения данного вопроса предлагается установить административную ответственность за осуществление работы вне пределов субъекта только для той категории иностранных работников, которые не включены в перечень приказа Минздравсоцразвития РФ № 564н и установить административную ответственность для иностранных работников, которые вправе осуществлять работу вне пределов одного субъекта, но нарушают сроки возможной общей продолжительности такой деятельности, а также установить административную ответственность для работодателей за привлечение иностранных работников вне пределов одного субъекта с нарушением установленных сроков общей продолжительности их деятельности.

Правительство РФ ежегодно утверждает квоту на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности^[82], обусловленную предложениями исполнительных органов государственной власти субъектов РФ с учетом их демографической ситуации и возможностей конкретного субъекта РФ по обустройству иностранных граждан и ситуацией на рынке труда.

Потребность в привлечении в РФ иностранных работников на 2014 г. была установлена в количестве 1 631 586 человек¹, что составляет 93,5% от

Л

потребности 2013 г.

-э

приглашений . Подробная диаграмма по сравнению количества привлечения иностранных работников в РФ с 2013 по 2015 гг. представлена в приложении № 6 к диссертации.

Таким образом, порядок осуществления иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в РФ как объект правонарушения по ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ детально урегулирован на федеральном уровне.

Объективная сторона правонарушения заключается в фактическом осуществлении иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности при отсутствии надлежащего разрешения на работу или патента или при работе трудового мигранта вне пределов субъекта РФ, на территории которого выдан соответствующий документ.

При этом важно отметить следующее: ст. 16 ТК РФ устанавливает, что трудовые отношения между работником и работодателем возникают не только на основании непосредственного заключения трудового договора между ними, но также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. До фактического допущения иностранного гражданина к осуществлению деятельности работодателям стоит проявлять должную осмотрительность и проверить наличие соответствующего разрешения на работу (патента). ^{[83] [84] [85]}

Субъектом анализируемого правонарушения является иностранный гражданин или лицо без гражданства. Исключение составляют случаи, когда нормы прямо предусматривают, что в качестве субъектов правоотношений иностранные граждане и лица без гражданства выступать не могут. Также исключается привлечение к административной ответственности в ситуации, когда иностранный гражданин, совершивший на территории РФ административное правонарушение, пользуется иммунитетом от административной юрисдикции РФ в соответствии с федеральными законами и международными договорами РФ^[86].

Что касается возрастного ценза, то он определяется исходя из того, что административной ответственности подлежит лицо, достигшее возраста 16 лет. Однако в ст. 13 ФЗ «О правовом положении...» закреплено, что иностранный работник имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста 18 лет. Таким образом, законодатель исходит из того, что субъект правонарушения должен достигнуть 18 лет, чтобы получить соответствующее разрешение и осуществлять трудовую деятельность на территории РФ, кроме случаев, указанных в п. 4 ст. 13 ФЗ «О правовом положении.». Например, данный порядок не распространяется на обучающихся в РФ в профессиональных образовательных организациях и образовательных организациях высшего образования и работающих в свободное от учебы время в этих образовательных организациях, в хозяйственных обществах или в хозяйственных партнерствах, созданных бюджетными или автономными образовательными организациями высшего образования, в которых они обучаются.

Исходя из длительности пребывания иностранных лиц на территории РФ выделяют: временно пребывающих в РФ (лица, прибывшие в РФ на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившие миграционную карту, но не имеющие вида на жительство или

разрешения на временное проживание) и постоянно проживающих в РФ (лица, получившие вид на жительство). В отдельную категорию с 2010 г. выделяют иностранного гражданина - высококвалифицированного специалиста.

В федеральном законодательстве понятие «лицо без гражданства» раскрывается одновременно в двух федеральных законах: от 31.05.2002 № 62-ФЗ «О гражданстве РФ» и от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ». Наиболее полное и актуальное определение, по нашему мнению, дано во втором нормативном правовом акте: лицо без гражданства определяется как физическое лицо, не являющееся гражданином РФ и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства.

Субъективная сторона административного правонарушения по ст. 18.10 КоАП РФ заключается в вине в форме умысла или неосторожности. Пересекая границу чужого государства, иностранный гражданин, безусловно, должен понимать, что на территории другой страны существуют определенные правила приема на работу, отличные для иностранцев. Поэтому можно предположить, что в большинстве своем иностранные работники и лица без гражданства умышлено не получают разрешение на работу/патент, не изучив порядок его получения или посчитав, что смогут избежать административного наказания, либо они нуждаются в срочном трудоустройстве и не имеют возможности тратить время на получение разрешительных документов. Так как с каждым годом процедура получения разрешения на работу усложняется, да и количество трудовых мигрантов не сокращается, получение такого рода разрешения занимает много времени, а услуги по получению разрешений на работу и патентов не дешевы. Таким образом, часть трудовых мигрантов нелегально устраивается на работу на свой страх и риск. Говоря об административных правонарушениях, совершенных при осуществлении трудовой деятельности вне пределов субъекта, в котором оформлены разрешительные документы, можно предположить, что такие деяния также совершаются умышлено, поскольку выданный документ содержит указание на субъект, в котором он действует.

В качестве примера можно сослаться на постановление по делу об административном правонарушении № 5-533/2014 от 16.04.2014

Серпуховского городского суда, из которого следует, что Б.Р. Шералиев (осуществляющий трудовую деятельность на территории Московской области в качестве подсобного рабочего на территории цеха по обработке древесины) свою вину в совершении административного правонарушения признал и обстоятельства совершения правонарушения не оспаривал, в том числе и то, что он не имеет разрешения на работу¹. В Решении Октябрьского районного суда города Кирова по делу № 12-188/2014 отмечается, что иностранный работник А.Э. Абдуллаев вину признал полностью, с предъявленным ему обвинением согласился^{[87] [88].}

В соответствии с ч. 2 ст. 23.1 и ст. 23.67 КоАП РФ дела о правонарушениях по указанной статье рассматриваются должностными лицами органов, уполномоченных на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, или судьями, в случае представления им таких дел должностными лицами уполномоченных органов. Протоколы об административных правонарушениях составляются должностными лицами уполномоченных органов (ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ).

За нарушение ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ предусмотрено наказание в виде наложения административного штрафа. В судебной практике бывают случаи, когда компетентные органы применяли наказание по ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ при отсутствии состава правонарушения. Интересным является судебное дело в отношении иностранного гражданина, который прибыл в РФ по деловой визе в российский офис, чтобы провести некую консультацию сотрудников и переговоры между российскими и иностранными партнерами. Необходимо ли ему получать разрешение на работу? Ведь он фактически приступает к выполнению своих обязанностей, тем самым по ст. 16 Трудового кодекса РФ, появляется основание для заключения трудового договора. В ходе проверки соблюдения миграционного законодательства органами миграционный службы в отношении этого гражданина было вынесено постановление о привлечении к административной ответственности по ст. 18.10 КоАП РФ с возложением на него штрафа в размере 5 000 рублей. По данному делу иностранный гражданин подал жалобу в Чертановский районный суд г. Москвы с просьбой отменить постановление о привлечении к административной ответственности по ст. 18.10 КоАП РФ. Суд, рассматривая дело, учел следующие факты: иностранный гражданин пребывал в России по приглашению российского юридического лица с оформлением однократной деловой визы, трудовой договор не заключал, заработной платы от российской компании не получал. В административном деле отсутствовали доказательства того, что иностранный гражданин фактически приступил к работе. Суд отметил, что федеральным законодательством не предусмотрено оформление разрешения на работу для осуществления деловых поездок для иностранных граждан и признал постановление о привлечении к административной ответственности незаконным и необоснованным, удовлетворив полностью жалобу иностранного гражданина^[89].

Важным является определение Конституционного Суда РФ от 22.01.2014 № 11-О о рассмотрении жалобы гражданки США Анджелы Мишель Стоды на нарушение ее конституционных прав частью 1 ст. 18.10 КоАП РФ. Как следует из представленных материалов, постановлением Первореченского районного суда города Владивостока от 13.02.2013, оставленным без изменения судами вышестоящих инстанций, А.М. Стода была признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 18.10 КоАП РФ. В своей жалобе заявительница указала, что ее деятельность по преподаванию английского языка являлась не трудовой, а благотворительной, однако суды посчитали, что это утверждение не соответствует фактическим обстоятельствам дела. По мнению заявительницы, оспариваемое законоположение противоречит ст. 37 (ч. 1) Конституции РФ, поскольку позволяет привлекать к административной ответственности иностранного гражданина, осуществляющего не трудовую, а благотворительную деятельность. Суд посчитал, что оспариваемое законоположение, рассматриваемое как само по себе, так и в системе действующего правового регулирования, не предполагает возможности привлечения к административной ответственности иностранных граждан за осуществление ими благотворительной деятельности. Оценка же того, являлась ли деятельность заявительницы трудовой или благотворительной, связана с исследованием фактических обстоятельств дела, что не входит в компетенцию Конституционного Суда РФ¹.

На практике часто случается, что при проверке законности пребывания иностранных граждан на территории РФ и наличия у них разрешения на работу иностранный работник заявляет, что документы были им утеряны. Но это не освобождает иностранного работника от ответственности, так как согласно п. 42 Правил осуществления миграционного учета иностранных

Л

граждан и лиц без гражданства в РФ при изменении сведений об иностранном гражданине принимающая сторона или иностранный гражданин обязаны в течение трех рабочих дней сообщить об этом непосредственно в территориальный орган ФМС, представив письменное ^{[90] [91] заявление произвольной формы с приложением заполненного бланка уведомления о прибытии и копий необходимых документов.}

Что касается административного выдворения, то оно может быть применено дополнительно к наложению штрафа, а также как обязательное к штрафу за повторное в течение одного года незаконное осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности (ч. 3 ст. 18.10 КоАП РФ).

Как уже отмечалось, данная мера наказания, согласно ст. 3.10 КоАП РФ, заключается в принудительном и контролируемом перемещении иностранных граждан и лиц без гражданства через Г осударственную границу РФ за пределы России, а в случаях, предусмотренных законодательством РФ, - в контролируемом самостоятельном выезде иностранных граждан и лиц без гражданства из РФ. Данная мера применяется только судьями.

На практике при назначении в качестве меры наказания административного выдворения за нарушение законодательства о трудовой миграции суд учитывает факт брака иностранного гражданина с гражданином РФ, а также наличие детей в таких семьях. В постановлении от 24.07.2012 № 19-АД12-7 Верховный Суд РФ рассмотрел надзорную жалобу Д. на постановление судьи Ессентукского городского суда Ставропольского края от 09.09.2011, решение судьи Ставропольского краевого суда от 04.10.2011 и постановление заместителя председателя Ставропольского краевого суда от 12.12.2011 изменил путем исключения из них указания на назначение Д. дополнительного наказания в виде административного выдворения за пределы РФ. Суд посчитал, что при назначении дополнительного наказания стоит учитывать положения ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., в силу которой каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц. Вместе с тем из материалов дела усматривается, что на территории РФ Д. проживает и ведет совместное хозяйство с гражданкой РФ А. (л.д. 19). Согласно представленной в Верховный Суд РФ копии свидетельства о рождении у Д. и А. г. родилась дочь. Из представленных документов также следует, что 8 октября 2011 г. между Д. и А. заключен брак. Таким образом, суд посчитал, что назначение административного выдворения является чрезмерно суровой мерой наказания и нарушает право подсудимого на уважение его семейной жизни^[92].

Примечание к ст. 18.10 КоАП РФ гласит, что административное выдворение за пределы РФ иностранного гражданина или лица без гражданства в форме контролируемого самостоятельного выезда из РФ не применяется к иностранным гражданам и лицам без гражданства, привлекаемым к административной ответственности за повторное в течение одного года совершение административного правонарушения. Таким образом, административное выдворение производится путем официальной передачи иностранного гражданина или лица без гражданства представителю властей иностранного государства, на территорию которого указанное лицо выдворяется в порядке ст. 32.10 КоАП РФ. Данное примечание дополнило статью относительно недавно, оно обусловлено большим количеством нарушений иностранными гражданами и лицами без гражданства данной статьи, а также неисполнением ими требований самостоятельного выезда из России.

Часть 2 ст. 18.10 КоАП РФ устанавливает повышенный штраф по сравнению с остальными субъектами РФ в городах федерального значения Москве или Санкт-Петербурге либо в Московской или Ленинградской областях. В последние годы складывается тенденция к увеличению различных штрафов в указанных субъектах. Такие положения КоАП РФ нарушают, с нашей точки зрения, принцип юридического равенства, закрепленный в ст. 6 (ч. 2), 19 (ч. 2), 55 и 62 (ч. 3) Конституции РФ, поскольку вводят на территории этих субъектов РФ административные штрафы в размере, повышенном по сравнению со штрафами за те же административные правонарушения, совершенные в других субъектах РФ.

При установлении мер административной ответственности законодатель связан принципами юридического равенства и справедливости, равно как и вытекающими из ст. 17 (ч. 3), 19 (ч. 1 и 2) и 55 (ч. 3) Конституции РФ критериями возможных ограничений прав и свобод, соблюдение которых допускает дифференциацию, приводящую к различиям в правах и обязанностях субъектов права, только если она объективно оправданна, обоснованна и преследует конституционно значимые цели, а используемые для достижения этих целей правовые средства соразмерны им^[93].

Закрепляя административную ответственность за нарушение правил и норм, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ (п. 2 ч. 1 ст. 1.3 КоАП РФ), законодатель в силу имеющейся у него дискреции может по-разному, в зависимости от существа охраняемых общественных отношений, конструировать составы административных правонарушений и их отдельные элементы². Отсюда следует, что с изменением социальных и экономических обстоятельств, в частности свидетельствующих о возрастании негативных последствий при совершении административных правонарушений в сфере незаконного осуществления иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в РФ, законодатель вправе вводить более строгие санкции за их совершение, но с обязательным учетом того, что дифференциация составов административных правонарушений, а также определение меры административной ответственности не могут быть произвольными и должны основываться на объективных характеристиках административных правонарушений и соответствовать принципам и нормам Конституции РФ.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 22.04.2014 № 13-П сказано, что в порядке конкретизации ст. 72 (п. «к» ч. 1) и 76 (ч. 2) Конституции РФ КоАП РФ закрепляет, что законодательство об административных правонарушениях состоит из данного Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов РФ об административных правонарушениях (ч. 1 ст. 1.1), и относит к компетенции РФ в этой области, в частности, установление общих положений и принципов законодательства об административных правонарушениях, перечня видов административных наказаний и правил их применения, административной ответственности по вопросам, имеющим федеральное значение, в том числе административной ответственности за нарушение правил и норм, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ (ч. 1 ст. 1.3), а к компетенции субъектов РФ - установление законами субъектов РФ об административных правонарушениях административной ответственности за нарушение законов и иных нормативных правовых актов субъектов РФ, нормативных правовых актов органов местного самоуправления, а также - в установленных данным Кодексом пределах и формах - организацию производства по делам об административных правонарушениях, предусмотренных законами субъектов РФ (ч. 1 ст. 1.3.1). Тем самым, по существу, в системе действующего правового регулирования административной ответственности не исключается - как следствие соответствующих законодательных решений субъектов РФ - дифференцированное закрепление как оснований административной ответственности, так и размеров административных санкций применительно к одним и тем же составам административных правонарушений в различных субъектах РФ.

Вообще, увеличение штрафов в городах федерального значения Москве и Санкт-Петербурге либо в Московской или Ленинградской областях стало тенденцией для законодателя^[94]. Подобные изменения связаны прежде всего с огромным притоком иностранных граждан в города федерального значения, с повышенным уровнем заработной платы, по сравнению с другими субъектами РФ, с другой стороны - со спросом на дешевую рабочую силу у работодателей, заказчиков работ или услуг (зачастую граждане РФ не хотят устраиваться на работу, которая связана с услугами жилищно-коммунального обслуживания, строительством и т.п.). При этом другие субъекты РФ в рамках реализации права законодательной инициативы, предоставленного им ст. 104 (ч. 1) Конституции РФ, по мнению Конституционного Суда РФ, не лишены возможности обратиться к Федеральному Собранию с предложением рассмотреть вопрос об установлении повышенной административной ответственности в области нарушения законодательства о трудовой миграции со стороны иностранных граждан и лиц без гражданства, если этого требует специфика миграционной обстановки в данном субъекте РФ.

Однако учитывая, что к ведению субъектов РФ в области законодательства об административных правонарушениях относится установление законами субъектов РФ об административных правонарушениях ответственности за нарушение законов и иных нормативных правовых актов субъектов РФ, нормативных правовых актов органов местного самоуправления (прим. к пп. 1 ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ), ситуация об установлении штрафов для отдельных субъектов становится спорной по отношению к позиции Конституционного Суда РФ.

По мнению автора, установление административной ответственности в сфере трудовой миграции должно относиться к исключительному ведению Российской Федерации. На данный вопрос обратил внимание также А.Н. Сандугей, который отмечает, что анализ внесенных изменений в части нарушения норм ответственности позволяет заявлять не только о непропорциональности санкций, но и об иных особенностях норм об административной ответственности, применяемых в рассматриваемых регионах Российской Федерации. Факт установления повышенных штрафов на территории отдельных субъектов РФ в КоАП РФ в сфере трудовой миграции говорит о трансформации принципиальных подходов к системе административно-деликтного законодательства, а именно к принципу равенства перед законом, хотя по смыслу ст. 1.4 КоАП РФ лица, совершившие административные правонарушения, равны перед законом¹.

Автор также придерживается точки зрения, что установление такого рода повышенных размеров штрафов в КоАП РФ в отдельных субъектах Российской Федерации нарушает конституционные принципы, закрепленные в ч. 1 и 3 ст. 5, ч. 2 ст. 6, ч. 1 и 2 ст. 19, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ.

Аналогичная позиция представлена учеными Г.А. Кузьмичевой и П.В. Молчановым. С их точки зрения сама концепция таких норм в КоАП РФ вызывает немало вопросов с позиции обеспечения соблюдения прав и законных интересов лиц, привлекаемых к административной ответственности за нарушение норм КоАП РФ, устанавливающих ответственность в сфере трудовой миграции. Прежде всего, о правомерности установления так называемых «региональных» административных штрафов^{[95] [96]. Автор также солидарен с представленной точкой зрения.}

Установление повышенных штрафов за административные правонарушения на определенной территории субъекта РФ в федеральном законе нарушает принцип юридического равенства (ч. 2 ст. 6, ч. 2 ст. 19, ст. 55, ч. 3 ст. 62 Конституции РФ), поскольку вводит на территории этих субъектов РФ административные штрафы в повышенном размере по сравнению со штрафами за те же административные правонарушения, совершенные в других субъектах. Таким образом, предлагается исключить ч. 2 ст. 18.10. из КоАП РФ.

Часть 4 ст. 18.10 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за нарушение иностранным гражданином, прибывшим в РФ в порядке, не требующем получения визы, срока обращения за внесением изменений в сведения, содержащиеся в разрешительной документации на работу.

Названный состав правонарушения включен в КоАП РФ Федеральным законом от 24.11.2014 № 357-ФЗ¹. Он является новым для правоприменителя и отражает нововведения ФЗ «О правовом положении...». Срок для уведомления составляет семь рабочих дней с даты возникновения таких изменений на территории РФ или со дня въезда на территорию России (п. 15 ст. 13.3 ФЗ «О правовом положении. »).

Образец разрешения на работу для трудового мигранта, прибывшего в порядке, требующем получения визы, представлен в приложении № 2 к диссертации. Патент содержит аналогичные сведения, за исключением вида деятельности. Однако согласно п. 29 ст. 13.3 ФЗ «О правовом положении.» высшее должностное лицо субъекта РФ вправе принять решение об указании в патенте, выдаваемом на территории данного субъекта РФ, профессии (специальности, должности, вида трудовой деятельности) иностранного гражданина. Считаем целесообразным законодательно установить на федеральном уровне обязанность включать профессию в выдаваемые патенты для работы иностранных граждан в соответствии со

специальностью. А также установить административную ответственность иностранных граждан за осуществление трудовой деятельности не по профессии, указанной в разрешении на работу или патенте, в виде административного штрафа.

Таким образом, проведенный анализ положений ст. 18.10 КоАП РФ дает основания полагать, что внесенные в нее изменения (увеличение штрафных санкций для иностранных лиц и лиц без гражданства за незаконное осуществление трудовой деятельности в РФ; включение новых составов правонарушения) соответствуют целям повышения эффективности защиты прав и законных интересов граждан РФ, а также поддержанию стабильности миграционной политики государства, но при этом не соответствует правилам разделения компетенции между РФ и субъектами РФ. Данные штрафы должны быть установлены законами субъектов РФ и исключены из федерального законодательства.

Ужесточение административной ответственности за нарушение законодательства о трудовой миграции соответствует и Концепции миграционной политики, где намечен ряд мероприятий, способствующих разрешению проблем, препятствующих эффективному регулированию миграции и снижению социокультурных, экономических и политических рисков, связанных с притоком трудовых мигрантов.

2. В качестве одного из наиболее распространенных правонарушений в области законодательства о трудовой миграции можно назвать незаконное привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства, предусмотренное ст. 18.15 КоАП РФ.

Данная статья в КоАП РФ введена Федеральным законом от 05.11.2006 № 189-ФЗ^[97]. Ее цель - обеспечить мерами административно-правового воздействия предупреждение и сокращение незаконной внешней трудовой миграции и соблюдение работодателями законодательства РФ о порядке привлечения к трудовой деятельности иностранных работников на территории России.

Ранее административная ответственность за нарушение работодателями указанного законодательства была предусмотрена ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ. Ныне более четко сформулированы составы административных правонарушений и усилена ответственность за их совершение¹.

По данным УФМС Ярославской области за 2013 г. по ст. 18.15 КоАП РФ привлечено к административной ответственности 1 564 правонарушителя, что на 57,5% больше, чем в 2012 г.^{[98] [99] [100]}

Аналитический обзор деятельности отдела УФМС по Санкт- Петербургу и Ленинградской области за первое полугодие 2015 г. показал, что административным наказаниям по ст. 18.15 КоАП РФ подвергнуты лица, незаконно привлекающие иностранных граждан к трудовой деятельности, в

-э

количестве 1 956, что на 7,4% больше за аналогичный период в 2014г. .

По результатам контрольной и надзорной деятельности за май 2015 г. УФМС России по Красноярскому краю по ст. 18.15 КоАП РФ составлено 818 протоколов об административных правонарушениях^[101].

Стоит отметить, что ст. 18.15 отсутствовала в первой редакции КоАП РФ и была введена лишь в 2006 г.^[102] А после принятия претерпевала изменения уже более трех раз. Например, был принят Федеральный закон от 23.07.2013 № 207-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях совершенствования миграционного законодательства и ответственности за его нарушение», который установил в санкциях ч. 1 и 2 ст. 18.15 КоАП РФ срок административного приостановления деятельности от 14 до 90 суток. Это говорит о безусловно высокой степени возрастания правонарушений в сфере законодательства о трудовой миграции и о чутком реагировании законодателя на потребности в защите данных правоотношений.

Последние изменения коснулись статьи в связи с появлением нового субъекта трудовых отношений - высококвалифицированного специалиста. В часть 1 указанной статьи внесено положение о привлечении работодателем иностранных граждан вне пределов субъекта РФ, на территории которого выдан документ на осуществление трудовой деятельности¹.

Часть 1 ст. 18.15 КоАП РФ устанавливает ответственность за привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу либо патента либо привлечение

Л

иностранного гражданина вне пределов субъекта РФ .

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с привлечением иностранных граждан к трудовой деятельности в РФ.

Предметом посягательства в данном случае является закрепленная на законодательном уровне обязанность работодателя при приглашении иностранных работников проверить получение работником разрешения на работу или патента, а также проверить указание на соответствие субъекта РФ территории, на которой трудовой мигрант осуществляет деятельность.

Объективная сторона этого правонарушения заключается в действии (бездействии) работодателя, который нарушил установленные в Российской Федерации правила приема на работу иностранного работника. ^{[103] [104]}

Субъектом правонарушения является работодатель (по смыслу трудового законодательства работодатель - физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры)¹. Это означает, что иностранный работник приобретает статус, аналогичный работнику - гражданину РФ и его берут на работу в штат организации согласно трудовому законодательству.

Л

Работодателем также может являться заказчик работ (услуг) .

Данное правонарушение с субъективной стороны может быть охарактеризовано как совершенное и умышленно, и по неосторожности.

Часть 2 ст. 18.15 КоАП РФ устанавливает ответственность за привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Объект данного правонарушения совпадает с объектом ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. Предметом является разрешение, получаемое работодателем, на привлечение иностранных работников, если он использует и привлекает таких работников.

Наличие этого разрешения зависит от решения о целесообразности привлечения иностранных работников данным работодателем. Решение выдается органом исполнительной власти, который обладает компетенцией в сфере занятости населения.

Работодатель обязан не менее чем за месяц до обращения в ФМС разместить информацию об имеющейся вакансии (вакансиях) в Центре ^{[105] [106] занятости[107]. При этом орган исполнительной власти вправе предложить на заявленную должность граждан РФ. И только если гражданин России не пройдет собеседование у работодателя, последний вправе будет привлечь иностранного сотрудника.}

При выдаче заключения центр занятости может учитывать и такие обстоятельства, как отсутствие зафиксированных нарушений работодателем трудового законодательства, а также сокращения штата.

Получение разрешения на привлечение и использование иностранных работников не требуется:

1) если для работы привлекается гражданин страны, с которой Россия установила режим безвизового въезда;

2) если иностранный гражданин является высококвалифицированным специалистом;

3) если иностранный гражданин является членом семьи высококвалифицированного специалиста, привлеченного к трудовой деятельности в РФ;

4) если иностранные граждане обучаются в РФ по очной форме в профессиональной образовательной организации или образовательной организации высшего образования по основной профессиональной образовательной программе, имеющей государственную аккредитацию;

5) если являются иностранными гражданами, направляемыми для работы в расположенные на территории РФ филиалы, представительства и дочерние организации иностранных коммерческих организаций, зарегистрированных на территориях государств - членов Всемирной торговой организации.

Таким образом, требования для получения разрешения на использование иностранных работников распространяются на работодателей, которые привлекают работников, прибывших в РФ в рамках визового режима.

Объективную сторону составляют действия работодателя, направленные на фактическое использование иностранных работников без получения специального разрешения на их использование.

Субъект и субъективная сторона совпадают с указанными ранее положениями к ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Часть 3 ст. 18.15 КоАП РФ предусматривает ответственность за неуведомление или нарушение установленного порядка и (или) формы уведомления соответствующего территориального органа федерального органа исполнительной власти о заключении, прекращении договора с иностранным гражданином в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты возникновения такого события.

Объект, субъект и субъективная сторона данного правонарушения совпадают с ч. 1 и 2 данной статьи. Предметом является обязанность работодателя при привлечении к работе или расторжении трудового договора с иностранным работником информировать уполномоченные органы об этом. Законом установлен срок уведомления - не позднее трех рабочих дней с даты заключения/расторжения договора (трудового или гражданско-правового).

Объективная сторона заключается в бездействии работодателя, т.е. в неуведомлении уполномоченного органа по соответствующей форме и в срок.

Возникают вопросы: обязан ли работодатель уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина или лица без гражданства и соответственно есть ли основания для привлечения работодателя, не уведомившего об этом налоговый орган, к административной ответственности по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ? Верховный Суд РФ изложил свою позицию в «Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 2009 года»^[108], а именно: в ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ установлена административная ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

Согласно п. 8 ст. 13 ФЗ «О правовом положении...» работодатель или заказчик работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранного гражданина, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции в субъекте РФ, на территории которого данный иностранный гражданин осуществляет трудовую деятельность, о заключении и прекращении (расторжении) с данным иностранным гражданином договора в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения или прекращения (расторжения) соответствующего договора. Уведомление может быть направлено как на бумажном носителе, так и в форме электронного документа, что значительно упрощает работодателю процедуру уведомления.

Таким образом, действия лица, не уведомившего территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции в субъекте РФ о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина или лица без гражданства, образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст.18.15 КоАП РФ.

Как следует из обзора судебной практики Арбитражного суда Ростовской области по делам, связанным с применением административной ответственности, предусмотренной ст. 18.15 КоАП РФ, за 2010 г., судьями было рассмотрено 46 дел о признании незаконными и об отмене постановлений ФМС о привлечении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей без образования юридического лица к ответственности за правонарушения по ст. 18.15 КоАП РФ. Из них 9 постановлений оставлено судом в силе и не обжаловано в вышестоящие инстанции, 10 - отменено судом и не обжаловано в вышестоящие инстанции, 4 постановления изменено в части назначения наказания и применения размера санкции.

Определенную сложность по делам данной категории представляют в первую очередь изменения в законодательных актах за последнее десятилетие.

С принятием в 2002 г. ФЗ «О правовом положении...» в области трудовой миграции зародился совершенно новый этап реформирования, связанный с установлением режима пребывания иностранных работников на территории Российской Федерации.

Дополнительно был принят Федеральный закон от 18.07.2006 № 109- ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации», который более подробно отразил порядок учета трудовых мигрантов, а также заполнил пробелы ФЗ «О правовом положении.».

Новации в законодательных актах предполагают, что сотрудники ФМС России, в соответствии со ст. 18.15 КоАП РФ, дают оценку деятельности работодателей (заказчиков работ (услуг)) на рынке труда в сфере иностранной рабочей силы.

В целом ст. 18.15 КоАП РФ имеет сложную конструкцию. Наличие трех составов правонарушений, отсутствие терминологической базы в едином правовом акте, которая в данном случае имеет некоторую специфику, видовая раздробленность нарушений в сфере миграции - все это создает трудности в практике применения ст. 18.15 КоАП РФ и нередко ведет к неверной квалификации правонарушений по частям 1, 2, 3 ст. 18.15 КоАП РФ.

Важно отметить, что на практике работодателями (заказчиками) могут быть индивидуальные предприниматели, в том числе сами иностранные граждане. За административные правонарушения, предусмотренные гл. 18 КоАП РФ, индивидуальные предприниматели, осуществляющие деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как юридические лица, кроме случаев, когда в соответствующих статьях установлены специальные правила, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц (примеч. к ст. 18.1 КоАП РФ). Применение положений ст. 2.4 КоАП РФ, где указано, что предприниматели без образования юридического лица несут ответственность как должностные лица относительно главы 18 КоАП РФ, ошибочно.

Приведем примеры из судебной практики.

Предприниматель Н. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и об отмене постановления о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 250 000 рублей. Решением суда первой инстанции по делу № А 53- 5158/2007-С4, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, заявленные требования удовлетворены в части назначения наказания, штраф назначен в размере 25 000 рублей^[109]. Судебные инстанции пришли к выводу о том, что действия предпринимателя образуют состав правонарушения, при этом у административного органа отсутствовали основания для применения к предпринимателю штрафа в размере, предусматривающем ответственность для юридических лиц, поскольку индивидуальные предприниматели в силу примечания к ст. 2.4 КоАП РФ несут ответственность как должностные лица. Кассационная инстанция, отменяя судебные акты первой и апелляционной инстанции, указала, что из примечания к ст. 18.1 КоАП РФ следует, что за административные правонарушения, предусмотренные гл. 18 КоАП РФ, индивидуальные предприниматели, осуществляющие деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях установлены специальные правила, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц. В статье 18.15 КоАП РФ не установлено специальных правил об административной ответственности юридических лиц, значит, за совершение правонарушений по указанной статье индивидуальные предприниматели несут ответственность как юридические лица. Применение судом положений ст. 2.4 КоАП РФ при наличии специальной нормы, регулирующей ответственность индивидуальных предпринимателей за правонарушения, предусмотренные гл. 18 КоАП РФ, является неправомерным.

В другом случае постановлением судьи районного суда производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, в отношении индивидуального предпринимателя - главы крестьянского фермерского хозяйства П. прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ (в связи с отсутствием состава административного правонарушения)¹.

Как следует из материалов дела, главе КФХ вменялось совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, - привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у них разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент

¹ Постановление Верховного Суда РФ от 16.12.2013 N 16-АД13-8. Требование: Об отмене судебных актов по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ за привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу. Документ опубликован не был.

требуются в соответствии с федеральным законом. Дело в том, что индивидуальный предприниматель П., в нарушение ст. 13 ФЗ «О правовом положении...», привлек к трудовой деятельности гражданку Республики Узбекистан Н., которая осуществляла деятельность в качестве рабочего на полях х. Верхнечирский Суровикинского района Волгоградской области без разрешения на осуществление трудовой деятельности на территории РФ. Прекращая производство по делу, судья районного суда мотивировал вывод тем, что гражданка Республики Узбекистан Н. была привлечена к трудовой деятельности гражданином Л., состоящим в гражданско-правовых (договорных) отношениях с индивидуальным предпринимателем П. и принявшим на себя перед П. обязательство обеспечить рабочей силой проведение полевых работ на полях индивидуального предпринимателя П.

Такой вывод судьи районного суда не является достаточным основанием для прекращения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, в отношении П. в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

Согласно примечанию к ст. 18.15 КоАП РФ в целях указанной статьи под привлечением к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Поскольку труд иностранного работника использовался Л. во исполнение соглашения с П. и в интересах П., осуществление труда на полях П. гражданкой Республики Узбекистан Н., в нарушение положений ст. 13 ФЗ «О правовом положении.» - без разрешения на осуществление трудовой деятельности на территории РФ, образует состав предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ правонарушения. Такой вывод основан на том, что П. организовал деятельность, приносящую ему доход, основанную на выращивании сельхозпродукции, связанную с использованием наемного труда. П. как организатор связанной с использованием наемного труда деятельности с безразличием относился, то есть сознательно допустил возможность выполнения сельскохозяйственных работ на его земле иностранным гражданином, не имеющим разрешения на осуществление трудовой деятельности на территории РФ.

Дополнительно Пленум ВАС РФ в постановлении от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»¹ обратил внимание судей на применение ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ. Пункт 21 данного постановления гласит, что судам следует учитывать, что частью 3 ст. 18.15 КоАП РФ устанавливается ответственность за неуведомление миграционного органа, а не за уведомление его с нарушением срока. Но в связи с внесением изменений в ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ в отношении указания точного срока для уведомления территориального органа федерального органа исполнительной власти данное постановление теряет практическую значимость.

В Москве, Санкт-Петербурге, Московской и Ленинградской областях частью 4 ст. 18.15 КоАП РФ установлена повышенная ответственность. Позиция автора диссертационной работы в отношении данного положения сходится с предложениями в отношении ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ, а именно предлагается исключить ч. 4 ст. 18.15 КоАП РФ.

Федеральный закон от 23.07.2013 № 207-ФЗ ввел ч. 5 в ст. 18.15 КоАП РФ. Это было обусловлено особым порядком привлечения к трудовой деятельности высококвалифицированных специалистов. Федеральный закон от 24.10.2014 № 357-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в РФ» и отдельные законодательные акты РФ»^{[110] [111] внес в статью изменения, после которых ответственность в виде административного штрафа наступает при совершении следующих правонарушений: неуведомление или нарушение установленного порядка и (или) формы уведомления работодателем или заказчиком работ (услуг), привлекающими высококвалифицированных специалистов, федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, или его уполномоченного территориального органа в соответствии с перечнем, установленным указанным федеральным органом исполнительной власти, об исполнении обязательств по выплате заработной платы (вознаграждения) высококвалифицированным специалистам.}

Объект, субъект и субъективная сторона данного правонарушения являются общими по отношению к ч. 1, 2 и 3 данной статьи и рассмотрены в настоящей работе.

Предметом является обязанность работодателя при привлечении высококвалифицированных специалистов уведомлять ежеквартально не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчетным кварталом, соответствующие органы об исполнении обязательств по выплате заработной платы (вознаграждения) в определенном порядке и в соответствующей форме. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции^[112].

Объективная сторона заключается в бездействии работодателя, выраженном в неуведомлении соответствующего органа, или в действии - уведомлении с нарушением порядка или не по установленной форме.

В примечаниях к ст. 18.15 КоАП РФ законодатель еще раз подчеркнул, что под привлечением к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

До внесения названного примечания Пленум ВАС РФ в упоминавшемся ранее постановлении № 11^[113], в п. 20, отметил, что при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности лиц за совершение правонарушений, установленных ч. 1 и 2 ст. 18.15 КоАП РФ, судам необходимо принимать во внимание, что ст. 61 ТК РФ различает день заключения договора и день, когда работник обязан приступить к выполнению своих трудовых обязанностей.

Таким образом, заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения. Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения. Срок привлечения к административной ответственности за данное правонарушение исчисляется с момента обнаружения такого правонарушения или, если привлечение этого конкретного иностранного гражданина либо лица без гражданства прекращено, - с последнего дня, когда правонарушение совершалось.

В случае незаконного привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации двух и более иностранных граждан и (или) лиц без гражданства административная ответственность, установленная рассматриваемой статьей, наступает за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности.

Подводя итоги, автором выявлено, что административная ответственность по данной статье за период с 2013 по 2015 гг. усилена путем включения новых составов, а также в связи с увеличением размеров штрафов. Тенденция по усилению ответственности также отмечается рядом современных авторов, например, Сизов И.Ю. , Виляк О.И. и др.

3. Ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах) предусмотрена ст. 18.16 КоАП РФ. Торговля является одной из основных сфер занятости трудовых мигрантов в России.

Данная статья включена в КоАП РФ Федеральным законом от

Л

05.11.2006 № 189-ФЗ . Ее цель - обеспечить мерами административноправового воздействия соблюдение законодательства о трудовой миграции, в частности о порядке привлечения иностранных работников к трудовой деятельности в сфере торговли, и защиту трудовых прав российских граждан в этой сфере.

Статистика по правонарушениям в области законодательства о трудовой миграции показывает, что по ст. 18.16 КоАП РФ совершается меньше правонарушений, чем по другим составам.

За 2014 г. УФМС России по Ульяновской области выявило 2 административных правонарушения^{[114] [115] [116] [117]. Сотрудниками УФМС России по}

Калужской области составлено 5 протоколов по нарушениям в сфере реализации государственной политики в сфере миграции за январь - май 2014 г.¹ УФМС России по Ярославской области отмечает, что и в 2014 г.

Л

было привлечено 23 правонарушителя по ст. 18.16 КоАП РФ .

Данные УФМС по Республике Мордовия за 2012-2013 гг. по правонарушениям (ст. 18.10, 18.15-18.17 КоАП РФ) в приложении № 7 к диссертации^{[118] [119] [120].}

Как видим, административные правонарушения по ст. 18.16 КоАП РФ совершаются реже остальных правонарушений в сфере трудовой миграции, однако имеют ряд своих особенностей.

Часть 1 ст. 18.16 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах, выразившееся в предоставлении торгового места иностранному гражданину, незаконно привлекаемому к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте, либо в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности. Очевидно, что данная норма включает в себя два состава правонарушения.

Общим объектом данного правонарушения являются общественные отношения, связанные с осуществлением иностранными трудовыми мигрантами на территории России деятельности на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах).

Торговым объектом признается здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров¹. Торговый объект в зависимости от прочности связи с земельным участком может быть стационарным (обязательно присоединен к сетям инженерно-технического обеспечения) и нестационарным (вне зависимости от присоединения или неприсоединения к сетям инженерно-технического обеспечения). Как правило, к торговым объектам относят оптовые и розничные рынки. Большая часть нарушений правил привлечения иностранных граждан к работе на розничных рынках совершается на торговых объектах.

Розничный рынок - это имущественный комплекс, предназначенный для осуществления деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на основе свободно определяемых непосредственно при заключении договоров розничной купли-продажи и договоров бытового подряда цен и имеющий в своем составе торговые места. Розничные рынки подразделяются на универсальные и специализированные, которые, в свою очередь, подразделяются на сельскохозяйственные и сельскохозяйственные кооперативные^{[121] [122].}

Требования к организации деятельности на розничных рынках установлены ФЗ «О розничных рынках...». В целях организации деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на розничном рынке управляющая рынком компания обеспечивает соблюдение лицами, заключившими с ней договоры о предоставлении торговых мест, правил привлечения к трудовой деятельности в РФ иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) (п. 7 ст. 14). Таким образом, управляющая рынком компания должна обеспечивать должный порядок по привлечению иностранных работников на рынках. Управляющая рынком компания оборудует его информацией о правилах привлечения к трудовой деятельности в РФ иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) и об ответственности за нарушение этих правил.

Торговые места иностранным гражданам, зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, а также лицам, привлекающим иностранных работников в качестве продавцов, предоставляются управляющей рынком компанией с учетом установленной Правительством РФ допустимой доли иностранных работников, используемых на рынках. За нарушение данного требования управляющая рынком компания несет ответственность по законодательству РФ (п. 7 ст. 15 ФЗ «О розничных рынках...»).

Так, постановлением Правительства РФ от 19.12.2013 № 1191 определена допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории РФ, на 2014 год^[123], которая выглядит так: розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво, - 15% общей численности работников, используемых хозяйствующими субъектами; прочая деятельность в области спорта - 25% общей численности работников, используемых хозяйствующими субъектами.

При этом Правительство РФ не предусмотрело участие иностранных работников в розничной торговле фармацевтическими товарами, розничной торговле в палатках и на рынках, прочей розничной торговле вне магазинов.

Сокращение Правительством РФ допустимой доли иностранных работников, используемых на рынках, является основанием для прекращения трудового договора или досрочного расторжения гражданско-правового договора, заключенных с иностранным работником. Досрочное расторжение гражданско-правового договора осуществляется без обращения в суд.

В связи с вышеуказанными изменениями в отношении иностранных граждан Трудовой кодекс РФ также претерпел изменения следующего характера: часть первая статьи 83 ТК РФ дополнена пунктом 12 следующего содержания: приведение общего количества работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в соответствие с допустимой долей таких работников, установленной Правительством РФ для работодателей, осуществляющих на территории РФ определенные виды экономической деятельности.

Часть 3 ст. 83 ТК РФ конкретизирует, что трудовой договор по основанию, предусмотренному п. 12 части первой указанной статьи, прекращается не позднее окончания срока, установленного Правительством РФ для приведения работодателями, осуществляющими на территории РФ определенные виды экономической деятельности, общего количества работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в соответствие с допустимой долей таких работников.

В начале 2013 года Правительство РФ внесло на рассмотрение Государственной Думы проект закона, в рамках которого нельзя привлекать высококвалифицированных иностранцев для работы в розничной торговле. Федеральный закон от 07.05.2013 № 82-ФЗ¹ внес изменения в ФЗ «О правовом положении...».

Данный запрет был введен для того, чтобы ограничить злоупотребление статусом высококвалифицированного специалиста в сфере торговли на территории РФ. На практике иностранные граждане представляли подтверждение своего высокого дохода в будущем, а, получив статус высококвалифицированного специалиста, они не нуждались в утверждении в квоте на въезд в РФ и на разрешение на работу, поскольку данные правила не распространяются на высококвалифицированных специалистов. Таким образом, законодатель пресек злоупотребления иностранными гражданами на территории РФ в рамках реализации права на трудовую миграцию.

Объективную сторону первого состава правонарушения по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ образуют действия физического или юридического лица, управляющего торговым объектом (торговым комплексом), выраженные в предоставлении торгового места, иного помещения на территории данного объекта иностранному гражданину, незаконно привлекаемому к трудовой деятельности.

Предметом посягательства указанного правонарушения являются правила предоставления торгового места и правила привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности.

По первому составу ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ субъектами являются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридические лица, их филиалы или представительства, либо должностные лица указанных юридических лиц, филиалов или представительств, предоставляющие торговые места иностранным гражданам с нарушением установленной допустимой доли иностранных граждан, а также за неприведение общего числа этих граждан в соответствие с допустимой долей на очередной год.

Административную ответственность несут лица, управляющие торговым объектом, за нарушение общих правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности.

В законодательстве РФ закреплено легальное понятие управляющей рынком компании. Это юридическое лицо, которому принадлежит рынок, которое состоит на учете в налоговом органе по месту нахождения рынка и имеет разрешение на право организации рынка, полученное в порядке, установленном Правительством РФ (п. 7 ст. 3 ФЗ «О розничных рынках...»). Управляющей компанией может быть индивидуальный предприниматель, юридическое лицо, их филиалы и представительства. Субъектом правонарушения может стать как само юридическое лицо (индивидуальный

предприниматель), так и назначенный ими управляющий торговым объектом, соответствующее должностное лицо вышеуказанных субъектов.

Управляющая рынком компания осуществляет контроль за соблюдением лицами, заключившими договор о предоставлении торгового места, установленной Правительством РФ допустимой доли иностранных работников, используемых на рынках (п. 1 ст. 23 ФЗ «О розничных рынках...»). Для этого управляющий рынком ведет реестр продавцов и реестр договоров о предоставлении торговых мест. На территории Московской области действует распоряжение Министерства потребительского рынка и услуг МО от 22.06.2007 № 5-Р «Об утверждении рекомендаций по ведению реестра продавцов и реестра договоров о предоставлении торгового места на розничных рынках, расположенных на территории Московской области»¹, которое устанавливает образцы реестра продавцов и договоров о предоставлении торговых мест. Данные образцы являются довольно универсальными и могут быть приняты за основу в других субъектах РФ.

Л

Соглашаясь с позицией О. Шибаевой , автор делает логический вывод, что на практике при привлечении субъекта правонарушения необходимо детально рассматривать и различать понятия собственника розничного рынка и его фактического управляющего.

Объективную сторону второго состава правонарушения по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ составляют действия, при которых управляющие рынком компании выдают иностранным гражданам, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, разрешения или осуществляют иную форму допуска к работе на этих объектах.

В данном случае предметом посягательства будут правила оформления допуска иностранного гражданина к деятельности на торговых объектах. ^{[124] [125]}

Исходя из вышесказанного, в обязанности управляющего торговым объектом входят следующие действия:

1) выяснить правовое основание нахождения иностранного гражданина на территории РФ - визовый или безвизовый порядок въезда в РФ;

2) при визовом режиме пребывания иностранного гражданина - проверить разрешение на работу или патент, а у его работодателя - разрешение на привлечение и использование иностранных работников;

3) при безвизовом режиме - проверить наличие патента у работника.

Таким образом, управляющий торговым объектом, нарушив правила

привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина на территории РФ, может быть привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Частью 2 ст. 18.16 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за предоставление на территории торгового объекта помещения юридическому лицу, которое не имеет разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически использует их труд. Данной нормой предусмотрено тоже два состава правонарушения.

Объективную сторону первого состава правонарушения образуют действия лиц, управляющих торговым объектом, по предоставлению торгового места или иного помещения юридическому лицу

(индивидуальному предпринимателю), которое не имеет права на привлечение иностранных работников, но фактически допускает такое использование.

Объективную сторону второго состава правонарушения образуют действия лиц, осуществляющих управление торговым объектом, по предоставлению торгового места или иного помещения юридическому лицу (индивидуальному предпринимателю), которое использует иностранных работников при отсутствии у них разрешений на работу / патентов.

С субъективной стороны по ч. 1 и 2 ст. 18.16 КоАП РФ правонарушения могут совершаться с умыслом или по неосторожности.

Частью 3 ст. 18.16 КоАП РФ предусмотрена повышенная

ответственность за совершение правонарушения в городах федерального значения Москве или Санкт-Петербурге либо в Московской или Ленинградской областях. Данное положение распространяется на все составы правонарушений по ч. 1 и 2 КоАП РФ. Представляется необходимым по аналогии с предыдущими предложениями исключить ч. 3 ст. 18.16 КоАП РФ.

Дополнительно законодатель поясняет в примечании к ст. 18.16 КоАП РФ, что при нарушении правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), в отношении двух и более иностранных граждан и (или) лиц без гражданства административная ответственность, предусмотренная ч. 1 и 3 ст. 18.16 КоАП РФ, наступает в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности.

Ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), обусловлена большим количеством работников - иностранных граждан в данной сфере. Однако, как показывает статистика, трудовые мигранты добросовестно относятся к установленному правовому порядку. Предлагается исключить ч. 3 ст. 18.16 из КоАП РФ, а также разработать единый образец ведения реестра продавцов и реестра договоров о предоставлении торгового места на розничных рынках на всей территории РФ, взяв за основу утвержденную в Московской области форму (приложения № 8 и № 9 к диссертации). ^[126]

В аналитическом обзоре деятельности отдела УФМС по Санкт- Петербургу и Ленинградской области указано, что в 2014 г. по ст. 18.17 КоАП РФ (несоблюдение иностранным гражданином установленных ограничений на осуществление отдельных видов деятельности) привлечено 818 правонарушителей¹. УФМС по Ульяновской области в 2014 г. по данной статье зарегистрировало 173 правонарушения (аналогичный период

л

прошлого года - 168, рост составил 3,0%) . УФМС по Ярославской области в 2014 г. был выявлен значительный рост правонарушений по ст. 18.17 КоАП РФ - до 15 . По сведениям из административной практики и контрольнонадзорной деятельности УФМС по Калужской области за 2014 г. по ст. 18.17 КоАП РФ составлено 72 протокола⁴.

Статья 18.17 введена в КоАП РФ в 2006 г. с целью обеспечить ограничения, установленные законом, которые связаны с осуществлением отдельных видов деятельности иностранными гражданами и лицами без гражданства. К таким ограничениям относятся, например, запрет для иностранных граждан находиться на муниципальной службе; замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ и иные. Анализ данных ограничений приводится в некоторых статьях современных ученых, к примеру, в статье А.С. Прудникова и С.А. Акимовой^{[127] [128] [129] [130] [131].}

Общим объектом правонарушений по данной статье признаются общественные отношения, которые возникают в связи с ограничением прав иностранных работников на осуществление отдельных видов деятельности.

Объективную сторону правонарушений по данной статье образуют действия или бездействие указанных в статье субъектов, которые нарушают законодательные рамки по запрещению иностранным гражданам и лицам без гражданства заниматься отдельными видами деятельности или ограничивают их трудовые права в этих сферах.

С субъективной стороны правонарушения, предусмотренные данной статьей, могут быть совершены с умыслом или по неосторожности.

По части 1 ст. 18.17 КоАП РФ предусмотрена ответственность за несоблюдение работодателем установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан ограничений на осуществление отдельных видов деятельности.

Субъектами правонарушения по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ являются работодатель или заказчик работ (услуг). Ими могут быть юридические лица, должностные лица или граждане - индивидуальные предприниматели.

По части 2 ст. 18.17 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за несоблюдение иностранным гражданином установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан ограничений на осуществление отдельных видов деятельности.

Субъектами правонарушения по ч. 2 ст. 18.17 КоАП РФ могут быть иностранные граждане или лица без гражданства.

По части 3 ст. 18.17 КоАП РФ ответственность применяется при несоблюдении иностранным юридическим лицом, его филиалом или представительством установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных организаций ограничений на осуществление отдельных видов деятельности.

Субъектами правонарушения по ч. 3 ст. 18.17 КоАП РФ являются иностранное юридическое лицо, его филиал или представительство, осуществляющие свою деятельность на территории Российской Федерации.

Согласно п. 5 ст. 18.1 ФЗ «О правовом положении...» Правительство РФ вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан РФ устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов РФ, так и на всей территории РФ. Кроме того, Правительство РФ определяет срок, в течение которого хозяйствующие субъекты должны привести в соответствие с утвержденной допустимой долей численность используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), предусмотренного трудовым законодательством РФ.

На 2015 г. установлена допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории РФ: овощеводство - в размере 50 процентов общей численности работников; розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво - в размере 15 процентов общей численности работников; розничная торговля табачными изделиями - 15 процентов общей численности работников; розничная торговля фармацевтическими товарами, в палатках и на рынках, вне магазинов - в размере 0 процентов общей численности работников; деятельность прочего сухопутного транспорта - в размере 50 процентов общей численности работников; деятельность в области спорта - в размере 50 процентов общей численности работников^[132].

Изучив практику арбитражных судов по делам о привлечении юридических лиц к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, можно сделать вывод, что в основном к ответственности на территории РФ привлекаются юридические лица -

1 2

крупные сети магазинов, такие как «Седьмой континент» , «Атак» , «ТД Интерторг» и др.

Как следует из судебных актов, вышестоящие суды квалифицировали действия общества по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Так, в определении от 26.02.2013 № ВАС-1753/13 Высший

Арбитражный Суд РФ отказал в передаче дела в Президиум ВАС РФ, так как работодатель — юридическое лицо фактически допустило к трудовой деятельности иностранных граждан, в отношении которых Правительством установлены ограничения на осуществление отдельных видов деятельности. Такими действиями, по мнению суда, юридическое лицо совершило административное правонарушение, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.67 КоАП РФ полномочиями по рассмотрению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 18.17 КоАП РФ, наделены органы, уполномоченные на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, т.е. органы ФМС России.

5. С 1 января 2015 г. вступила в силу ст. 18.20 КоАП РФ, устанавливающая административную ответственность за нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства срока обращения за выдачей патента.

Субъектом является иностранный трудовой мигрант.

На сегодняшний день на федеральном уровне установлен срок для обращения за выдачей патента - 30 календарных дней со дня въезда в РФ (ст. 13.3 ФЗ «О правовом положении...»).

За февраль 2015 г. сотрудниками отдела иммиграционного контроля УФМС России по Ярославской области составлено 137 протоколов об ^{[133] [134] [135] административном правонарушении по ст. 18.20 КоАП РФ. В результате наложено штрафов на сумму 1 370 000 рублей1.}

По итогам рассмотрения составов правонарушений в области законодательства о трудовой миграции можно сделать вывод, что они образуют отдельный блок правонарушений, обладающих общими признаками, и могут быть выделены в самостоятельную главу КоАП РФ под названием «Административные правонарушения в области законодательства о миграции». Данная глава будет включать в себя следующие новые административные правонарушения:

1) осуществление иностранным гражданином трудовой деятельности не по профессии, указанной в разрешении на работу или патенте, и привлечение работодателем (заказчиком услуг) иностранного гражданина не по профессии, указанной в разрешении на работу или патенте;

2) неуведомление организацией, оказывающей услуги по трудоустройству, в течение трех дней со дня трудоустройства иностранного гражданина территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции;

3) непредставление иностранным работником в территориальный орган исполнительной власти в сфере миграции копии трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) в течение двух месяцев со дня выдачи патента для иностранных граждан, осуществляющих трудовую деятельность у работодателей, если данная обязанность предусмотрена Федеральным законом «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»;

4) нарушение работодателем обязанности по возмещению расходов РФ, связанных с административным выдворением за пределы РФ или депортацией привлекаемого иностранного гражданина;

5) нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства, которые осуществляют трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу или патент, в соответствии с установленным на федеральном уровне списком должностей, сроков осуществления трудовой деятельности вне пределов указанного субъекта Российской Федерации;

6) привлечение работодателем иностранного гражданина или лица без гражданства, которые осуществляют трудовую деятельность вне субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу или патент, в соответствии с установленным на федеральном уровне списком должностей с нарушением сроков осуществления трудовой деятельности вне пределов указанного субъекта РФ.

За последние несколько лет рассматриваемые статьи КоАП РФ претерпели кардинальные изменения и в отношении структуры самих статей, и в части наказаний за их нарушение. Очевидна тенденция по ужесточению такой ответственности. В то же время представляется необходимым установить ответственность иностранных граждан в случае, если они осуществляют трудовую деятельность не по профессии, указанной в разрешении на работу или патенте; для работодателя - ответственность за привлечение иностранного гражданина не по профессии, указанной в разрешении на работу или патенте. Также, на наш взгляд, существуют нормы, которые необходимо исключить из текста КоАП РФ, ввиду того что административная ответственность в данной области должна быть установлена только на федеральном уровне (речь идет о ч. 2 ст. 18.10, ч. 4 ст. 18.15, ч. 3 ст. 18.16 КоАП РФ).