Процедура медиации как форма разрешения административного спора

Как уже было указано, в последние десятилетия набирают обороты альтернативные способы разрешения наряду уже со сложившимися, консервативными способами разрешения административных споров, что обусловлено социально-экономическими изменениями в сфере общественной жизнедеятельности.

В России традиционно применялись такие формы разрешения споров, как третейское разбирательство, с XIX века - мировые суды, в XX веке - разного рода примирительные и согласительные комиссии. Тем не менее, конкретной системы альтернативного разрешения споров до последнего времени не было. Системное развитие альтернативы в Российской Федерации можно отнести к концу 90-х началу 2000-х годов. По сей день в российском законодательстве нет внятного и четкого понятия «альтернативное разрешение споров». Хотя использование аналогичного термина можно встретить в российских нормативных актах, например, в Распоряжении Правительства РФ от 22.07.2013 № 1293-р «Об утверждении Стратегии развития страховой деятельности в Российской Федерации до 2020 года»^[188].

До последнего времени только третейское разбирательство имело правовую основу, но с 2010 года еще один альтернативный способ преодоления разногласий был институционализирован в рамках Федерального закона от 27.07.2010 № 193- ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», а именно - медиация.

В п. 2 ст. 2 Федерального закона № 193-ФЗ законодатель дает определение процедуре медиации как способа урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения^[189].

По мнению ряда ученых, медиация «это процедура активного участия в конфликте нейтральной незаинтересованной стороны, которая имеет авторитет у всех конфликтующих участников и прилагает усилия для взаимовыгодного урегулирования спора.

через их добровольное желание начать переговоры с участием третьего лица, а именно посредника, помогающего для разрешения спора, и только в таком случае медиацию возможно расценивать как альтернативный способ урегулирования споров^{[193] [194] [195]. Пятые, в самом общем виде, понимают под медиацией опосредованную правом посредническую «деятельность третьего для сторон правового конфликта лица, не обладающего полномочиями на разрешение спора по существу, направленная на их самостоятельное и добровольное примирение, и на основе}

Л

этого разрешение юридического конфликта» . Шестые определяют понятие медиации как процесса «при котором незаинтересованный, беспристрастный, квалифицированный человек помогает сторонам, вовлеченным в конфликт, достичь взаимоприемлемого урегулирования. Медиатор помогает сторонам прийти к соглашению, облегчая и направляя коммуникацию между ними, помогая получить соответствующую информацию и сделать правильный выбор. Ответственность за достижение соглашения лежит на самих сторонах, у

-э

медиатора нет полномочий решать проблемы вместо сторон» .

Урегулирование спора в отечественной практике между сторонами с помощью посредника, представляет собой один из альтернативных приемов урегулирования споров, применение которого возможно на различных стадиях, как до, так и во время судебного производства.

Прочие формы альтернативного урегулирования, зачастую, не имеют содержательной или процессуальной определенности. Мировые соглашения, например, нередко относят к процедурам, в то время как они являются итоговым документом. Такое положение дел приводит к формированию своеобразного представления о возможностях различных альтернативных способов разрешения споров, к созданию препятствий их актуальности и распространению, развитию культуры досудебного урегулирования.

Л.В. Головко полагает, что «в основе медиации лежит рационализация конфликтных позиций. Это трудный внутренний процесс для всех участников. Наш менталитет и культура встречают медиацию в штыки, противопоставляя ей справедливость и ответственность. Первое понятие апеллирует к иррациональному - не бывает в жизни справедливости одной для всех. Если решение справедливо по отношению к одному участнику спора, оно не может быть таким по отношению ко второму. Кроме того, в России справедливость до сих пор конкурирует с правом. О справедливости всегда почему-то говорят обиженные, униженные и оскорбленные. На самом деле со справедливостью медиация находит общий язык без труда. Ее результат всегда справедлив для всех сторон. Она дает людям выбор в способе разрешения конфликта: медиация - процесс добровольный. А вот с ответственностью дело обстоит сложнее. Типичная российская особенность - попытка передачи своей ответственности наверх: люди зачастую испытывают желание, чтобы все решили за них, по крайней мере подсказали решение.

Медиация есть ни что иное как один из инструментов восстановительного правосудия, которая активно развивается в мире на протяжении многих лет. Институционализация медиации послужила поводом для развития восстановительного подхода в нашей стране. Так, например, согласно Национальной стратегии действий в интересах детей на 2012 - 2017 годы от 30.07.2014 № 1430-р утверждена концепция развития до 2017 года сети служб медиации для восстановительного правосудия в отношении детей, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность, а именно - внедрение инновационных медиативно-восстановительных способов и механизмов предупреждения и разрешения конфликтов с участием детей и подростков.

Надо отметить, что в правовых актах прослеживается тенденция, направленная на интеграцию и развитие альтернативных способов разрешения споров в различных сферах деятельности. Действующее законодательство также регулирует применение тех или иных способов разрешения административных споров, которые можно отнести к альтернативным. Однако у внесудебных процедур разрешения споров не всегда четко прописаны основания, условия и механизм их реализации.

Возникла потребность в формировании нормативной модели регулирования различных альтернативных способов внесудебного разрешения административных споров. Для России как современного государства наиболее актуальным видится развитие культуры дружественного урегулирования административных споров, менталитета ответственного сотрудничества в обществе. Важно наделить спорящие стороны осознанием ответственности за принятие решений, способствовать повышению заинтересованности сторон в процессе принятия решений, реальной возможности влияния при урегулировании споров, поскольку современная медиация является способом разрешения конфликта, в котором решающее слово принадлежит самим сторонам спора, что предполагает готовность к ответственному поведению участников.

Как утверждают Ц.А. Шамликашвили, Е.В. Кабанова, С.Л. Тюльканов: «Введение медиации в российское правовое поле является вехой не только в части распространения медиативной практики, но и с точки зрения придания импульса систематизации и развитию АРС в целом. Это первые, но необходимые шаги на пути к реальному, а не декларативному участию каждого сначала в решении индивидуальных проблем и впоследствии к активному и ответственному участию в жизни общества»^[197]. С этим нельзя не согласиться.

Процедура медиации изначально предлагает сторонам спора удобный и быстрый способ разрешения конфликта (73%), который отличается гибкостью, предполагает уменьшение нагрузки на судебную систему (90%). Также превосходством медиации является соблюдение конфиденциальности во время проведения процедуры медиации(82%) (см.: приложение № 4). «Законом предусмотрено, что посредник, получивший информацию, касающуюся спора, от одной стороны, не вправе без ее согласия раскрыть эту информацию другой стороне, а равно без согласия сторон посредник не вправе разглашать сведения, ставшие ему известными при проведении примирительной процедуры. Законом предусмотрены и иные гарантии конфиденциальности сведений, относящихся к примирительной процедуре»^[198]. Однако по различным причинам спрос на медиацию по сей день не очень велик не только в суде, но также в процедуре разрешения внесудебных споров несудебными органами.

В Постановлении VIII Всероссийского съезда судей от 19 декабря 2012 г. «О состоянии судебной системы Российской Федерации и основных направлениях ее развития» отмечалось, что с каждым годом увеличивается количество судебных разбирательств. С одной стороны, это показывает то, что возвращается доверие к судебной системе, с другой - нагрузка на судей увеличивается, что может сказаться на качестве и сроках выносимых судебных решений. Способствовать снижению нагрузки на судей должно внедрение альтернативных способов разрешения споров по различным категориям дел. С этой целью был принят Закон от 27 июля 2010 г.

предоставленной Верховным судом РФ, в 2016 году судами общей юрисдикции по первой инстанции было рассмотрено 15 819 942 гражданских дел и дел, возникающих из публичных правоотношений, из которых спор был урегулирован с помощью проведения процедуры медиации в 1 115 делах (0,007% от числа рассмотренных), где в 916 делах, на основе медиативного соглашения, было утверждено мировое соглашение^[200].

Медиаторы привлекаются для изучения спора со стороны, а также для помощи участникам при урегулировании конфликта, будучи беспристрастным и лишенным эмоций. Если говорить о роли медиатора, согласно закону, то представляется правильным согласиться с позицией Д.Ковалева, который определяет основную задачу медиатора так: «Процедура медиации основана на том, что стороны при участии медиатора должны прийти к консенсусу и достигнуть взаимоприемлемого соглашения. Такая процедура не носит характера тяжбы. Медиатор не является арбитром, представителем какой-либо стороны спора или посредником между сторонами, не обладает правом принимать решение по спору. Он лишь способствует урегулированию спора, помогает сторонам спора в ходе дискуссии выявить их истинные интересы и потребности, найти решение, удовлетворяющее всех участников конфликта»^[201].

Однако медиация так и не стала действенной альтернативой судебному разбирательству в Российской Федерации. Согласно А.А. Соловьеву и Ю.М. Филиппову, причины такого скромного распространения медиации в практике разрешения споров заключаются в следующем:

1. Медиация активно применяется в тех странах, где судебные процедуры весьма затратны для участников конфликта. Необходимость нести немалые издержки подталкивает их к поиску внесудебного разрешения спора.

2. Круг правоотношений, к которым может применяться процедура медиации, ограничен, и что самое важное, не включает административные, где граждане и организации также более нуждаются в посредничестве и примирительных действиях, чем в судебном разбирательстве с органами государственной власти, местного самоуправления, их должностными лицами.

3. Неразграниченность задач и функций медиаторов и адвокатов, представителей. Квалифицированный адвокат нередко выступает как примиритель, способствует поиску взаимоприемлемого решения. При этом адвокат может непосредственно представлять стороны в суде в том случае, если процедура медиации, посредничества потерпит неудачу.

4. Фактическое самоустранение судебной системы от участия в развитии медиации. Как обоснованно указал заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации В.И. Нечаев, суды должны принимать участие в развитии досудебных процедур урегулирования споров^[202].

5. Недостаточное изучение зарубежного опыта применения процедуры обращения к посреднику, доказавшей свою эффективность^{[203] [204].}

Интересно, что в первых вариантах законопроекта ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» предлагал сторонам, по согласию всех участников, подтвердив составленное соглашение нотариальным способом. Такой прием должен был бы придать больше уверенности сторонам. На финальной стадии составления закона данная норма была убрана из проекта закона, так как один из принципов медиации - добровольность.

Такая процедура была позаимствована из практики, существующей в

-э

Германии . Она предполагает, что исполнение процедуры медиации обязательно, в то время как неисполненные соглашения подорвут доверие к новому институту. При неисполнении соглашения одна из сторон будет обязана отправиться в суд, что увеличит сроки разрешения проблемы. Таким образом, отсутствует механизм, который стимулирует недобросовестного участника к выполнению соглашения. Такие опасения высказывает Ю. Колковский^[205]. И они же могут быть одной из причин отсутствия популярности процедуры медиации, а также дополнить выше приведенный перечень причин А.А. Соловьева и Ю.М. Филиппова.

Как утверждает С.Ф.Литвинова: «Учитывая юридическую практику советского времени и нежелание современников примиряться с помощью посредника, можно сделать вывод, что российское общество не готово к реализации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием посредника в силу отсутствия традиций, которые можно сформировать государственной программой продвижения соответствующего

законодательства»^[206].

Вообще «подход, основанный на добровольных началах, характерный в настоящее время преимущественно для стран континентальной Европы, заключается в том, что сторонам спора предлагается добровольно обратиться к услугам медиатора. В странах общего права этот принцип не прижился в силу непонимания представителями бизнеса преимуществ внесудебного урегулирования конфликтов. Первые попытки сделать процедуру медиации обязательной были предприняты судебными органами Великобритании и США. Однако это не принесло желаемого эффекта, поскольку стороны и их представители рассматривали досудебное урегулирование как одну из обязательных бюрократических процедур, которую необходимо было дополнительно пройти для принятия дела к рассмотрению в суде. С начала 2000-х английскими судами стали применяться новые процессуальные нормы. Они должны были стимулировать стороны прибегать к какой-либо альтернативной процедуре разрешения своих споров, как правило, к помощи посредника, прежде

чем продолжать в суде»^[207].

Западная Европа пошла по пути создания специальных органов - мультифункциональных судов, где сотрудники, рассматривают ситуацию и вместе с участниками определяют схему урегулирования конфликта, включающую при возможности процедуру медиации. Хотя остаются немногие европейские страны, где не принято нормативное регулирование процедур внесудебного разрешения споров, как, например, Испания.

В Европе усиливается процесс унификации норм о медиации. Ввиду этого стоит обратить внимание на Директиву 2008/52/ЕС Европейского парламента и Совета от 21 мая 2008 г. относительно «некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах, которая не влияет на правила членов ЕС в отношении исполнения соглашений, достигнутых в результате медиации»^[208]. Как отмечает Т.С. Елисеева, «действие Директивы носит наднациональный характер, при этом предметом регулирования выступают простые имущественные и неимущественные споры, коммерческие споры, вопросы налогообложения и иные споры из публично-правовых отношений. Статья 5 Директивы устанавливает принцип добровольности медиации. Судья, исходя из совокупности обстоятельств дела, вправе предложить спорящим сторонам урегулировать конфликт при помощи посредника и принять участие в информационной сессии»^[209]. Тем не менее, зачастую страны Европы имеют свои особенности в вопросе процедуры медиации.

Стоит отметить, что Нидерланды имеют огромный опыт и богатые традиции среди европейских стран в области медиации. Правовую основу составляет «ориентированность на достижение консенсуса, демократичность, стимулирование применения неформальных процедур, несостязательность, приверженность концепции «мягкого права»^[210]. Это говорит о том, что законодатель предлагает свободу выбора сторонам спора и не устанавливая жестких правовых рамок определяет желаемые пути разрешения спора. Такой характер процедуры определяется нормативно-методической базой, основанной на методических актах, рекомендациях, инструкциях, не имеющих статуса закона, а соответственно, и не обязывающих беспрекословного исполнения. Г олландская модель альтернативного урегулирования споров общепризнанна. Данная модель обладает высокой степенью самоорганизации и тесным взаимодействием с органами государственной власти и судами.

С 1 января 2014 г. ведущим объединением медиаторов является Федерация медиаторов Нидерландов (MediatorsFederatieNederland, MFN), куда вошли крупнейшие голландские отраслевые объединения медиаторов и адвокатов (NMV, NIP, NVVMA, VMSN, FAS, WMO). В основе деятельности данной организации лежат три основных принципа - незаинтересованность, высокий уровень экспертизы в рассматриваемой области и профессионализм.

Обращение к медиатору в Нидерландах является добровольным и не рассматривается в качестве обязательной досудебной стадии урегулирования спора. Отношения между сторонами регулируются соглашением о медиации. Соглашение основано на правилах медиации. В случае возникновения обстоятельств, которые не могут быть урегулированы правилами медиации или соглашением, стороны руководствуются положениями Гражданского кодекса Королевства Нидерландов.

Медиативное соглашение заключается в письменной форме, имея при этом особенность, которая заключается в возможности подписания сторонами промежуточных соглашений по некоторым вопросам в ходе процедуры медиации.

Стороны так же имеют право обратиться в MFN с жалобой на действия (бездействие) медиатора. Рассмотрение жалобы производится незамедлительно, а в случае невозможности скорейшего рассмотрения, передается арбитру - члену MFN. Арбитр рассматривает жалобу в установленный законом срок - шесть недель (в некоторых случаях срок может быть продлен не более чем на четыре недели с обязательным извещением сторон конфликта), в течение которых проводит собеседование со сторонами и медиатором, на действия которого поступила жалоба.

По результатам рассмотрения жалобы арбитр информирует заявителя в письменном виде о своем решении. Если заявитель не удовлетворен решением, жалоба подлежит дальнейшему рассмотрению в дисциплинарном комитете, роль которого отведена независимой саморегулируемой организации, решение которой можно обжаловать в апелляционную комиссию, чье решение является окончательным.

Медиацию по административным делам, в частности по налоговым спорам, в Нидерландах положительно оценивают обе стороны спора. Согласно статистике, в 80% случаев конфликт был завершен примирением. Высокая эффективность данной процедуры сформировала и положительное отношение общества к медиации. Так, 90% респондентов при опросе предпочли бы процедуру медиации суду. Аналогично утверждают 67% налоговых инспекторов. Еще одним положительным доводом является то, что услуга, предлагаемая налоговой службой по медиации, является бесплатной. В «пользу медиации по административным делам говорят приводимые голландскими экспертами данные. Так, в каждом случае, по которому применяется процедура медиации, государство экономит в среднем от 20 до 50 тысяч евро»^[211].

Изучение законодательных основ медиации во Французской Республике представляется весьма интересным в силу родовой связи процессуальных норм российского и французского права. Во Франции «процедуры медиации регулируются исключительно в рамках действующего Гражданского процессуального кодекса»^[212], в актуальной редакции которого содержатся нормы,

посвященные вопросам примирения сторон с использованием медиации^[213].

Процедура медиации может быть применена в отношении всего спора или его части. Продолжительность процедуры медиации в гражданском процессе Франции не может превышать трех месяцев, но может быть однократно продлена на три месяца по ходатайству медиатора. Вопрос о прекращении процедуры медиации подлежит разрешению только в судебном заседании с участием всех сторон.

Медиатором может быть судом назначено как физическое, так и юридическое лицо. Если медиатором является юридическое лицо, то его представитель предлагает судье кандидатуру, которая обеспечит от имени соответствующего юридического лица процедуру медиации.

Медиатор не вправе добывать доказательства, но он может заслушать любое лицо, чьи показания ему покажутся необходимыми для достижения цели процедуры. В обязанности посредника также входит информирование судьи о затруднениях, возникающих при выполнении возложенных на него функций. Судья по ходатайству сторон утверждает медиативное соглашение, которое производится в порядке особого производства.

История возникновения медиации в Германии формировалась на основе развития досудебной формы примирения при разводе и только к середине XX века данный институт нашел свое место в правовой системе Германии. А к началу XXI века законодательно в отдельных землях появились обязательные процедуры медиации. Нынешнее немецкое законодательство выбрало путь признания разнообразия форм медиации, к которым можно отнести:

свободную (во время процедуры исключается обращение к судебным и иным государственным органам);

внутрисудебную (судьи выступают посредниками, осуществляя функции при суде);

медиация с участием эксперта (медиатором выступает эксперт, имеющий определенные знания в конкретной сфере);

адвокатскую (посредником является адвокат, помогающий участникам разрешить конфликт).

Если говорить конкретно о медиации при разрешении административных споров, то немецкие ученые полагают, что для медиации подходят административные споры со следующими признаками:

между сторонами после урегулирования спора возможен контракт;

наличие проблем при коммуникации сторон;

конфликт более чем эмоционален;

конфликт затрагивает ряд весьма сложных проблем;

принцип свободы выбора при разрешении конфликта компетентным органом;

запрет на разглашение информации, касающейся рассматриваемого спора. Одновременно, при наличии следующих признаков административный спор не может быть урегулирован процедурой примирения с участием посредника:

цель процедуры заключается только в разрешении какой-либо правовой ситуации;

спор разрешается только путем доказывания.

В итальянской правовой системе основу итальянского законодательства о медиации составляет Декрет от 17 января 2003 г. о посредничестве по корпоративным и страховым спорам и законодательный декрет от 4 марта 2010 г. № 28, который направлен на медиацию по гражданским и торговым спорам^[214]. Интересным видится, что принятие данного декрета и вступление его в силу совпадает с принятием отечественного Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», в котором практически одинаковы основные понятия и основные подходы к процедуре примирения, базирующиеся на принципах, содержащихся в Директиве 2008/52/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О некоторых аспектах посредничества (медиации) в гражданских и коммерческих делах». Основным различием данных нормативных актов является указание в итальянском Декрете об обязательности процедуры медиации по некоторой категории дел, в то время как российский законодатель придерживается абсолютной добровольности медиации независимо от вида спора^[215].

В Австрии было взято за основу законодательство о медиации по уголовным делам. Данная процедура имеет свои особенности, выражающиеся, например, в приоритете досудебной медиации, при этом с прерыванием сроков исковой давности в случаях обращения к медиатору.

Страны, где культура, традиции, государство и право имели иной, отличный от Европы, вектор развития, зачастую применяют издавна сформировавшиеся способы внесудебного разрешения споров.

Так, в Индии в разрешении конфликтов принимают участие наиболее авторитетные представители общины, образующие органы, так называемые панчаяты. Урегулирование споров осуществляется на основе нравственных и религиозных принципов и основанных на них внутриобщинных норм. А вот в Киргизии в 2002 г. даже был принят Закон «О судах аксакалов»^{[216] [217]}, базирующийся на местных обычаях и традициях. Закон разрешает бытовые споры сельских

- 3

жителей, не выходя за рамки правового поля .

С 1 января 2011 г. вступил в силу Закон КНР «О народной медиации»^[218], где медиация в КНР существует для разрешения споров среди граждан на низшем уровне. Комитеты народной медиации создаются комитетами городского или сельского населения, в крайнем случае предприятиями и учреждениями. В первой половине 2012 г. в городе Биньджоу народными комиссиями было рассмотрено «11087 споров, среди которых семейные споры составляют 929, соседские - 1281, фермерские - 1500, договорные - 824, производственные и хозяйственные - 382, по компенсациям причиненного вреда - 508, трудовые - 222, по поводу сельского управления - 197, споры относительно лесных земель - 944, по приобретению земли и переселению - 621, по планированию семьи - 14, по защите окружающей среды - 70, споры, связанные с ДДП, - 564, имущественные - 74, медицинские - 198, кредитные и долговые - 1627, другие - 1132»^{[219] [220] [221]. В провинции Чжэцзян за тот же 2012 г. в народных комиссиях было рассмотрено 562072 спора, среди которых семейных споров было рассмотрено - 50762 (9,03%); соседских споров - 103940 (18,49%), связанных с ДТП, имущественных и медицинских - 136763 (24,33%); договорных, трудовых, по компенсации вследствие причинения вреда - 109463 (19,47%); по управлению в селе, по лесным землям, по фермерским домам - 45056 (8,02%); по приобретению земли и переселению, охране окружающей среды -}

л

16975 (3,02%)» . В 2009 г. в КНР существовало «824 тысячи структуры, осуществляющих медиацию, в том числе: 674 тысячи - комитеты по народной медиации, созданные при комитетах сельского (городского) населения, 79 тысяч - комитеты по народной медиации, созданные предприятиями и учреждениями, 42 тысячи - комитеты по народной медиации волостей и квартальных управлений, 12 тысяч - комитеты по народной медиации регионального или отраслевого

-э

характера» . До 2014 года комитеты разрешили 27950000 споров, 96% из которых завершилось заключением соглашения о медиации. Такую востребованность медиации можно объяснить особенностями китайского общества, в котором примирение существует как традиционный способ разрешения споров. Китайское общество на протяжении веков следовало учению Конфуция «если управлять по закону, а воспитывать наказаниями, народ будет покорен, но лишен стыда; если же править на основе добродетели и воспитывать с помощью ритуалов, людям

будет знаком стыд и сознательное стремление к лучшему»^{[222] [223] [224].}

Законодательное закрепление медиации также можно объяснить экономической, политической и социальной ситуацией, сложившимися в Китае. Вся собственность как общественная принадлежала государству, и вся экономическая деятельность носила публичный характер. Почти все споры решались административными мерами, где роль суда была незначительной.

Таким образом, институт медиации известен по всему миру. Он появился в США более половины века назад и за прошедшее время утвердился во многих странах, таких как Канада, Германия, Австрия, Франция, Великобритания и многих других странах азиатских, южноамериканских, африканских областей планеты. Наряду с этим развивался институт медиации и в сфере административно-правовых отношений, что выразилось в разработке и принятии Комитетом министров совета Европы 5 сентября 2001 года Рекомендации об альтернативах судебному разбирательству между административными органами и частными сторонами. Эта Рекомендация относится к таким способам как «внутренние пересмотры, примирение, посредничество, урегулирование путем переговоров и арбитраж»². Более того, «некоторые альтернативные способы могут также служить для предотвращения споров до их возникновения; особенно это относится к примирению, посредничеству и урегулированию путем переговоров»³.

Проведя анализ зарубежного опыта применения процедуры медиации, можно сказать, что заимствование в полном объеме подобной практики нормативного закрепления и реализации института медиации вряд ли целесообразно, однако многие положительно зарекомендовавшие себя подходы заслуживают внимания и частичного интегрирования в российскую правовую систему, а именно, в части развития института медиации и процедуры применения такой формы разрешения споров, вытекающих из административных правоотношений.

Так, видится актуальным создать систему, аналогичную французской, с внедрением элементов голландской системы, в которой медиатор будет назначаться судом, но такая процедура может создать вопросы в отношении разграничения судебного и внесудебного способа. Вместе с тем, согласно международным рекомендациям «во всех случаях применение альтернативных способов должно предусматривать надлежащий судебный контроль, который представляет собой конечную гарантию защиты прав потребителей и прав администрации»¹. Однако, чтобы избежать путаницы, видится возможным ограничить полномочия судьи в таких категориях дел или предоставить полномочия назначения медиатора вышестоящему должностному лицу. В предложенной системе посредник (медиатор) будет подотчетен суду или вышестоящему должностному лицу, но при этом процесс примирения с участием посредника будет урегулирован во внесудебной форме. Таким образом, все стороны конфликта будут уверенны в объективном, всестороннем и справедливом разрешении спора. Данное положение поможет исключить коррупционную составляющую, а также, что немаловажно, органы и их должностные лица, уполномоченные разрешать административные споры во внесудебном порядке, получат юридически закрепленное разрешение на использование услуг посредника (медиатора). При этом стороны спора всегда смогут подать жалобу за неисполнение своих обязанностей или нарушение правил проведения процедуры медиации на посредника напрямую в суд, который будет нести гражданскую и(или) административную ответственность, в зависимости от характера спорных правоотношений. Таким образом, это приведет к разгрузке судов и органов исполнительной власти в вопросах участия в судебных заседаниях, а граждане, ^{[225] [226] чьи права нарушены, получат еще один, закрепленный законом способ защиты своих прав.}

В процессуальной науке России вопрос применения процедуры медиации рассматривается двояко:

отрицательно, с полным отказом использования примирительных процедур по административным делам (Р.Е. Гукасян, М.А. Рожкова, В.М. Шерстюк^{[227] [228]);}

положительно, вплоть до «пропаганды» применения в административной

л

практике разрешения споров (А.В. Абсалямов, В.Ф. Яковлев ).

Точка зрения авторов, исключающих использование процедур примирения по административным делам, вполне ясна. В частности, эта позиция получила четкое выражение в работах А.Б. Зеленцова и может быть проиллюстрирована разработанными автором критериями, согласно которым административный спор потенциально может завершиться мировым соглашением:

«отсутствие в законе прямого запрета на совершение действий, предусмотренных мировым соглашением;

непротиворечие (соответствие) содержания мирового соглашения законам, охраняющим общественную безопасность, порядок управления, общественную нравственность, права и свободы граждан; отсутствие порока воли сторон;

наличие у стороны права распоряжаться предметом (объектом) мирового соглашения;

соответствие (непричинение вреда) публичным интересам и соблюдение (ненарушение) прав и законных интересов других лиц;

недопустимость мировых соглашений по спорам о законности нормативных актов в силу наличия полномочия на признание таких актов несоответствующими закону только у суда;

полномочие должностного лица на заключение мирового соглашения должно входить в его компетенцию, определяться нормативно и реализовываться в соответствии с предписаниями компетенционных норм;

при заключении мирового соглашения должностное лицо должно действовать в соответствии с теми целями, ради достижения которых ему предоставлены полномочия, и не выходить за пределы своей компетенции (предметной, субъектной, территориальной и временной);

при заключении мирового соглашения административный орган не должен брать на себя обязательство по выплате какой-либо денежной суммы, которой он не задолжал, за исключением случаев специально установленных в законе и связанных с компенсацией за причиненный вред»^[229].

Эти критерии могут быть положены в основу определения медиабельности административного спора. Оценка медиабельности административного спора, разрешаемого во внесудебном порядке, может осуществляться, прежде всего, законодателем в рамках закрепления правила об обязательном и (или) рекомендательном применении медиации, а также уполномоченным органом (должностным лицом) при решении вопроса об использовании медиационной технологии для разрешения разногласий.

С учетом указанных критериев медиацию в качестве обязательного способа досудебного разрешения возможно признать по категориям административных споров, возникающих в рамках административных и административно - процессуальных отношений, связанных, в частности, с лицензированием отдельных видов деятельности, выдачей иных специальных разрешений, государственной регистрацией объектов и прав на них, взиманием обязательных платежей (налогов, сборов, пошлин), споры между соответствующими органами публичного управления и физическими лицами (организациями), обусловленные наличием разногласий по техническим, финансовым и иным специальным вопросам, например, по вопросам оценки стоимости имущества, подлежащего передаче (изъятию), соблюдения лицом специальных технических и иных обязательных требований при эксплуатации различных объектов и оборудования, соответствия подготовленной им специальной документации (проектной, технической) установленным нормативным требованиям, правильности исчисления налога, сбора или пошлины, наличия имущественного или иного ущерба, причиненного государству, муниципальному образованию, физическому или юридическому лицу. При разрешении таких споров необходимо участие соответствующих компетентных специалистов, которые и могут выступать в качестве медиаторов.

В связи с обоснованием необходимости медиативного разрешения отдельных категорий административных споров необходимо Федеральные законы от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости»,

26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», а также иные федеральные законы, регламентирующие порядок выдачи специальных разрешений (лицензий) на осуществление отдельных видов деятельности, совершение отдельных действий, Таможенный кодекс Евразийского экономического союза, Налоговый кодекс Российской Федерации дополнить нормами, предусматривающими обязательность досудебного медиативного разрешения возникающих при применении указанных законов административных споров, обусловленных разногласиями по техническим, финансовым и иным специальным вопросам, урегулирование которых требует участия специалиста.

Допустимость использования медиативных технологий по указанным категориям административных споров обусловлена рядом факторов, в том числе:

1) объективные факторы: отсутствует прямой запрет на проведение медиации; предмет и содержание спора не противоречат нравственности и публичному порядку; спор не затрагивает интересы лиц, которые не участвуют в медиации; законом допускается возможность заключения мирового соглашения по данной категории дел;

В этой связи у медиации немало достоинств: такими являются выявление истинных интересов сторон путем переговоров; конфиденциальность процедуры; стороны могут самостоятельно завершить возникшие между ними разногласия; сокращение нагрузки в судах; быстрый и доступный способ урегулирования конфликтов.

Возможность применения Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)» к административным и иным публичным правоотношениям прямо и четко не обозначается, но препятствий к этому нет. Более того, действующее законодательство дает основания полагать, что медиация возможна и в сфере административно-публичных правоотношений.

Прежде всего, следует обратить внимание на статью 190 АПК РФ «Примирение сторон», расположенную в гл. 22, устанавливающей особенности рассмотрения дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений. Она предусматривает возможность урегулирования дел с использованием примирительных процедур, если иное не предусмотрено федеральным законом»^[230]. В дополнение к сказанному, можно привести и ч. 3 ст. 1 ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», в соответствии с которой, если споры возникли из иных отношений, не указанных в ч. 2 ст. 3, действие настоящего Федерального закона распространяется на отношения, связанные с урегулированием таких споров путем применения процедуры медиации только в случаях, предусмотренных федеральными законами^[231]. Таким образом, базовый закон института медиации позволяет использовать процедуру урегулирования спора с участием посредника в административных спорах.

Как отмечает А.К. Большова, «судебная практика свидетельствует о том, что удовлетворяемость заявлений по оспариванию ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц и других заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, достаточно велика. Это свидетельствует о допускаемых этими органами и должностными лицами ошибках, которые можно устранить и без обращения в суд, и законодатель, несмотря на особый характер этих отношений, все же предоставил возможность конфликтующим сторонам самостоятельно урегулировать возникший конфликт и, возможно, с участием посредника»^[232]. С указанной позицией сложно не согласиться.

Также следует отметить, что «в процессе публичного управления существуют различные по своей природе имущественные правоотношения и, соответственно, из этих отношений могут возникать споры, связанные с действиями органов публичной власти. Например, в сфере распоряжения государственным и муниципальным имуществом споры могут иметь как публично-правовую, так и частно-правовую природу. Следовательно, если имущественные требования вытекают из административно-правовых отношений, то такой спор должен в целом признаваться административно- правовым»^[233].

С первого взгляда может показаться, что при оспаривании индивидуального правового акта процедура посредничества представляется непригодной, но это не так. Например, выдача лицензии на открытие частного дошкольного центра в помещении многоэтажного жилого дома, с которой могут не согласиться его собственники. Обратившись в суд и доказав нарушение условий лицензирования, могут добиться ее аннулирования. Процедура медиации позволяет свести заявителя с государственным органом и с получателем разрешения. Так, встреча с участием всех сторон может привести к консенсусу и избежать судебного разбирательства.

Процедура примирения с участием посредника актуальна и в такой категории, как служебные споры, например, в органах внутренних дел. Сотрудник ОВД «вправе обратиться в письменной форме к непосредственному руководителю (начальнику), а при несогласии с его решением или при невозможности рассмотрения непосредственным руководителем (начальником) служебного спора по существу к прямому руководителю (начальнику) или в суд»^[234]. Так, из альтернативы сотрудник только имеет возможность обратиться к начальству. Но если принять во внимание условия, когда предпринимаются усилия по совершенствованию деятельности органов внутренних дел и есть регулируемая законодательством процедура медиации, способная помочь не только урегулировать служебный спор, но и выявить системные проблемы ведомства, не нанося ущерба ни его репутации, ни репутации самих сотрудников независимо от их чина и ранга, применение медиации может быть надлежащим выходом, возможным способом реагирования на подобные конфликты.

В поддержку позиции применения процедуры медиации, которая заслуживает особого внимания в процедуре внесудебного разрешения административных споров, стоит отметить позиции некоторых ученых. Так, П.П. Шевчук отмечает что «альтернативные способы урегулирования

административных споров отнюдь не посягают на функции государственного управления, не деформируют сущность государственно-властных полномочий, а совершенствуют их, компенсируя присущую им формальность. Они успешно используются во многих странах и получают необходимую законодательную регламентацию. Соответственно, вопросы возможности, пределов и особенностей применения медиации в административных спорах в российском законодательстве не должны оставаться на периферии административно - правовых исследований»^[235].

А.Н. Приженникова считает, что «процедура медиации применима при рассмотрении налоговых споров, по вопросам обжалования неправомерных решений и действий органов государственной власти или органов местного самоуправления и их должностных лиц, действий (или бездействия) государственных служащих, спорам, возникающим в процессе принятия граждан на государственную службу, ее прохождения, увольнения с должности и т.д., спорам между гражданами и управляющими организациями, спорам из нарушений пенсионного законодательства, спорам по вопросам приватизации жилья и т.д.»^[236].

Тем не менее, возникает вопрос, насколько востребована в настоящее время процедура медиации по административным спорам, да и иных процессуальных отраслях права.

Президиум Верховного Суда Российской Федерации 1 апреля 2015 г. утвердил Справку о практике применения судами Закона № 193-ФЗ за период с 2013 по 2014 г., где выводы в данной части весьма неутешительны. Организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, были созданы, судьи при рассмотрении споров содействуют примирению сторон, в судах и на их сайтах размещено немало информации о примирительных процедурах. Однако востребованность в процедуре медиации все еще остается достаточно низкой, потому что участники споров предпочитают обходиться без посредников. Отмечаются причины низкой популярности примирительных процедур, в том числе:

относительная новизна процедуры урегулирования споров с участием посредника;

отсутствие медиаторов;

отсутствие рекламы на рынке профессиональных медиаторов; отсутствие устоявшейся практики использования медиации; отсутствие в суде помещений для проведения примирительных процедур; низкая активность просветительской работы на уровне государственных органов всех уровней и органов местного самоуправления;

необязательность проведения процедуры медиации до обращения в суд^[237]. Также существуют препятствия экономического характера. Так как медиаторские услуги оказываются преимущественно на платной основе, представители конфликтующих сторон, как правило, не заинтересованы в данной процедуре, поскольку от этого зависит их вознаграждение. В научном сообществе отмечается, что еще одним экономическим препятствием в России является низкий размер государственной пошлины^{[238] [239]. Среди представителей бизнессообщества распространено недоверие к институту медиации, так как эта процедура воспринимается как нечто инородное и препятствующее реальной защите права. Например, А.Е. Солохин утверждает, что зачастую представители компаний не склоняются к использованию медиации, поскольку это может, по их мнению, способствовать раскрытию коммерческой тайны. Представляется, что это не согласуется с природой данной примирительной процедуры, ведь}

-э

конфиденциальность - один из ее основополагающих принципов .

А.Е. Солохин в своем исследовании представляет две группы «барьеров», стоящих на пути у процедуры медиации - объективные и субъективные. К субъективным факторам относятся:

России как стране континентального права свойственен неторопливый сценарий развития медиации;

относительные быстрота и дешевизна российского правосудия;

поступательное развитие привлекательности процедуры рассмотрения споров в арбитражных судах (повышение стабильности судебных актов, а также доступности и эффективности данной процедуры);

несовершенство законодательного регулирования некоторых процессуальных вопросов.

К объективным факторам относятся:

нахождение конфликта в основе развития исторических процессов и природы человека;

скептическое отношение к медиации судебных представителей; неосведомленность граждан, бизнес-сообщества, профессионального юридического сообщества о данной процедуре, ее преимуществах^[240].

Безусловно, законодательство о медиации нуждается в корректировке в контексте его распространения на отношения по внесудебному рассмотрению административных споров, а равно в контексте отдельных очевидных проблем и пробелов(74%). В частности, как уже упоминалось выше, Закон о медиации не предусматривает в своем ограниченном списке возможность применения процедуры медиации в отношении споров, вытекающих из административных правоотношений. Однако п.3 ст.1 расширяет возможности применения процедуры медиации по иным отношениям. В таком случае возникает вопрос оплаты за услуги медиации. В ст. 10 установлено, что оплата за подобные услуги осуществляется в равных долях, если иное не установлено договором сторон. Как в данном случае орган исполнительной власти или органы местного самоуправления должны оплачивать часть своей доли, и кто из должностных лиц будет вести переговоры о размере оплаты? Данные вопросы остаются без ответа. Однако есть выход в виде оказания услуг на бесплатной основе, которая также предусмотрена в ст. 10 Закона. Между тем более действенным способом будет выделение средств из бюджета Российской Федерации на обеспечение деятельности медиаторов, участие в мирном урегулировании споров, возникающих из административных правоотношений между физическими и юридическими лицами, с одной стороны, и органами государственной власти, местного самоуправления и их должностных лиц, с другой стороны. Аналогично бесплатной помощи адвокатов, деятельность которых оплачивается из казны. В таком случае видится два варианта развития указанной деятельности. В первом случае подобная деятельность будет закреплена за адвокатами, и по уже сложившейся системе оплаты адвокаты будут выступать в роли профессиональных медиаторов; или будет взята за основу система оплаты услуг адвокатов за счет федерального бюджета услуг, предоставляемых медиаторами, что видится более приемлемым. Во втором случае предполагается создание тендера для организаций, предоставляющих услуги посредничества, которые и будут заниматься спорами с участием «административного» субъекта. ФЗ от 21.11.2011 № 324-ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации» предоставляет широкие возможности использования бесплатной юридической и при рассмотрении административных дел уполномоченными органами и их должностными лицами, однако эти возможности не используется в полной мере. Бесплатная помощь же будет доступна только для тех же категорий граждан, которые представлены в ст. 20 ФЗ от 21.11.2011 № 324-ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации»^[241]. На взгляд автора, более реализуемой видится второй вариант.

В случаях, не предусматривающих бесплатной помощи гражданам, такие расходы будут возложены на физическое или юридическое лицо.

Таким образом, необходимо дополнить закон ФЗ от 21.11.2011 № 324-ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации» ст. 19.1 «Оказание бесплатной юридической помощи посредниками(медиаторами)» в следующей редакции:

«Посредники (медиаторы) в рамках государственной системы бесплатной юридической помощи оказывают бесплатную юридическую помощь гражданам, обратившимся за совершением действий по примирению с участием посредника (медиатора) по делам, вытекающим из административных и иных публичных правоотношений».

Подводя итог, видится актуальным внести предложение в Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» по регулированию порядка назначения медиатора и введения дополнительной ответственности в отношении деятельности медиатора, в которой он будет назначаться судом и отчитываться перед ним. Стороны спора всегда смогут подать жалобу за неисполнение своих обязанностей или нарушение правил проведения процедуры медиации на посредника напрямую в суд, который будет нести гражданскую или административную ответственность, в зависимости от размера причиненного вреда.

Учитывая вышеизложенное, также предлагаем внести следующие поправки в Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»:

п. 2 ст.1 представить в следующей редакции: «Настоящим Федеральным законом регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из административных, трудовых и семейных правоотношений»;

дополнить ч. 3 ст. 1 абз. следующего содержания: «Основания и порядок досудебного урегулирования споров, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, определяются федеральными законами, регулирующими соответствующие правоотношения»;

ч. 5 ст. 1 изложить в следующей редакции: «Процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам, а также спорам, возникающим из отношений, указанных в части 2 настоящей статьи, в случае, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы, за исключением абз. 2 части 3 статьи 1»;

дополнить ст. 10 пунктом 3 со следующим содержанием: «Оплата деятельности по проведению процедуры медиации медиатора, медиаторов и организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, если одной из сторон выступает орган исполнительной власти или орган местного самоуправление, или их должностное лицо, осуществляется в равных долях за счет средств федерального бюджета в своей доле»;

а также пунктом 4: «В случаях, установленных федеральным законодательством, оказание услуг по примирению (медиации) предоставляются только на бесплатной основе»;

внести изменения в ст. 17 и представить в следующей редакции: «Медиаторы и организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, несут ответственность перед сторонами за вред, причиненный сторонам вследствие осуществления указанной деятельности в порядке, установленном гражданским и административным законодательством».

Последнее изменение должно повлечь за собой создание специальных норм, в соответствии с которыми медиатор, организация, предоставляющая услуги медиации, а также стороны урегулирования спора в лице физических, юридических и должностных лиц будут нести ответственность.

Актуальным видится также внесение дополнений в КоАП РФ и ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации»:

дополнить Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ статьей 29.14 «Примирение по делу об административном правонарушении», в которой закрепить право органа, должностного лица, осуществляющего производство по делу об административном правонарушении и лица, в отношении которого ведется данное производство, на заключение соглашения о примирении при возникновении спора о законности привлечения указанного лица к административной ответственности; право должностного лица приостанавливать производство по делу об административном правонарушении на срок, необходимый для реализации процедуры примирения; возможные условия, а также форму и содержание соглашения о примирении; порядок утверждения соглашения о примирении; форму процессуального документа, составляемого должностным лицом административно-юрисдикционного органа по результатам рассмотрения вопроса об утверждении соглашения о примирении; порядок, сроки обжалования и исполнения соглашения о примирении. К числу возможных условий, на которых может быть заключено соглашение о примирении по делу об административном правонарушении могут быть отнесены, например, устранение в согласованный срок допущенных нарушений законодательства, образующих событие и состав административного правонарушения, исключение из протокола об административном правонарушении отдельных нарушений законодательства, не подтвержденных достаточным объемом доказательств, с наличием которых лицо не согласно, добровольная уплата лицом в бюджет денежной суммы, соответствующей минимальному размеру предусмотренного за совершенное административное правонарушение административного штрафа без вынесения постановления о назначении административного наказания.

дополнить ст. 5 Федерального закона «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» подп. 7 в следующей редакции:

«7) Стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или применить процедуру медиации, если это не противоречит федеральному закону».

Как представляется, указанные предложения могут способствовать развитию института медиации в целом, а равно медиации в части разрешения административных споров во внесудебном порядке, в частности.

1